Kısmi Çalışma - Kıdem - Hafta Tatili

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı işçi, davalı şirkette 18.04.1996 tarihinde işe başlayıp 19.08.2006 tarihine kadar iş yeri hekimi olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini, son net maaşının 4.935,00TL olduğunu, kıdem ve ihbar tazminatlarının ödeneceği sözünü verilmesine karşılık herhangi bir ödeme yapılmadığı gibi çalışma süresi boyunca müvekkilinin sözleşmeden kaynaklanan ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek, sonuç olarak dava dilekçesinde yazılı işçilik alacaklarının faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı işveren taleplerin zaman aşımına uğradığını savunmuş, açılan davanın öncelikli husumet yönünden bilahare esas yönünden reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının davalıya ait iş yerinde 18.04.1996 ile 19.08.2006 tarihleri arasında değişik iş yeri hekimliği sözleşmeleri ile toplam 5 yıl 4 ay 14 gün süre ile iş yeri hekimi olarak çalıştığı, davacının iş yerinde fiilen çalıştığı süreler dışında kalan, fiilen çalışmadığı ve ücret de almadığı sürelerin hizmet süresine dahil edilmesi mümkün gerekçesiyle istekleri kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı her iki taraf vekili de yasal süresi içinde temyiz etmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında ilk uyuşmazlık, kısmi süreli iş ilişkisi kapsamında çalışan davacının davaya konu işçilik alacaklarında hesaplamanın fiili çalışma sürelerine göre mi, yoksa iş ilişkisi süresince hesaplanıp hesaplanamayacağı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 13 üncü maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin tam süreli çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az olarak belirlendiği iş sözleşmesi “kısmi süreli iş sözleşmesi” olarak tanımlanmıştır. Çalışma süresi aynı yasanın 63 üncü maddesinde haftada en çok 45 saat olarak açıklanmıştır. Yukarıda değinilen 13 üncü maddede emsal işçiden söz edilmiş olmakla, kısmi süreli iş sözleşmesinin belirlenmesinde esas alınacak haftalık normal çalışma süresi, tam süreli iş sözleşmesi ile çalışan emsal işçiye göre belirlenecektir. Kanunun 63 üncü maddesinde yazılı olan haftalık iş süresi azamidir. Buna göre o işkolunda emsal bir işçinin ortalama haftalık çalışma süresi haftalık 45 saati aşmamak şartıyla belirlenmeli ve bunun önemli ölçüde azaltılmış olup olmadığına bakılmalıdır.

İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 6 ncı maddesinde, “ İşyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma kısmi süreli çalışmadır”. Gerekçede “üçte ikisinden az” olan çalışma ifadesi kullanılmışken, yönetmelikte üçte iki oranına kadar yapılan çalışmalar kısmi çalışma sayılmıştır. Bu durumda emsal işçiye göre 45 saat olarak belirlenen normal çalışmanın taraflarca 30 saat ve daha altında kararlaştırılması halinde, kısmi süreli iş sözleşmesinin varlığından söz edilir.

Kısmi süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçinin ücreti ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süre ile orantılı olarak ödenir.

Kısmi süreli hizmet akdiyle çalışan işçiye, ayrımı haklı kılan bir neden bulunmadıkça salt bu nedenle farklı bir işlem yapılamayacağı Kanunda öngörülmüştür.

İşçinin, ücretinin veya diğer parasal haklarının tam süreli emsal işçinin çalışma süresi ve ücretine göre oranlanmak suretiyle belirlenecek olan haklarını talep etmesi mümkündür. Bundan başka 4857 sayılı Yasanın 5 inci maddesinde bu yönde yapılacak bir ayırım açık biçimde yaptırıma tabi tutulmuş olmakla, eşit davranma borcuna aykırılık tazminatının talep edilmesi de olanaklıdır. Ayrımın sonuçları para veya para ile ölçülebilen menfaatlere dair değilse, sadece eşit davranma borcuna aykırılık tazminatının ödetilmesi söz konusu olur.

Kısmi çalışma Kanunda yer almasına rağmen kıdemin nasıl belirleneceği, ihbar izin gibi haklardan nasıl yararlanılacağı, bu haklarla ilgili hesap şekli yine normatif olarak düzenlenmiş değildir. Konu, yargı kararlarıyla çözüme kavuşturulmaktadır. Buna göre, kısmi çalışma ister haftanın bir veya bazı günleri çalışma şeklinde gerçekleşsin, ister her gün birkaç saat şeklinde olsun, işçinin işyerinde çalışmaya başladığı tarihten itibaren bir yıl geçince kıdem tazminatı hakkının doğabileceği ve izne hak kazanacağı Dairemizce kabul edilmiştir (Yargıtay 9. HD. 12.2.2008 gün 2007/31462 E, 2008/108 K.). Hesaplamada esas alınacak ücret ise işçinin kısmi çalışma karşılığı aldığı ücret olmalıdır.

Kısmi süreli iş sözleşmesi kapsamında çalışan işçi yönünden ihbar önelinin de iş ilişkisinin kurulduğu tarih ile feshedilmek istendiği tarih arasında geçen süre toplamına göre belirlenmesi gerekir.

Somut olayda, davacının işyeri hekimi olarak 18.04.1996- 19.08.2006 tarihleri arasında çalıştığı dosya içinde yer alan iş sözleşmelerinden anlaşılmaktadır. Taraflar arasında iş ilişkisinin geçerli olduğu süre 10 yıl 4 ay 1 gün olduğu halde, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, işyeri servis ve protokol kayıtlarına göre işçinin fiilen çalıştığı günler için toplam 5 yıl 4 ay 14 gün üzerinden hesaplamaya gidildiği görülmektedir.

Kıdem tazminatını düzenleyen 1475 sayılı Yasa’nın 14/1. maddesinde kıdem tazminatının “ hizmet aktinin devamı süresince her geçen tam yıl için 30 günlük ücreti tutarında” ödeneceği hükme bağlamıştır. Taraflar arasında iş ilişkisinin 10 yıl 4 ay 1 gün süreyle devam ettiği anlaşılmakla kıdem tazminatının belirtilen süreye göre hesabı gerekir. İşçinin kısmi çalışmada çalıştığı sürelerin toplanması ya da somut olayda olduğu gibi işyeri kayıtlarına göre sadece hizmet gördüğü günler için hesaplama yapılması doğru değildir.

Somut olayda ihbar tazminatı yönünden sözü edilen durum sonuca etkili olmasa da, kıdem tazminatının hesabı yönünden kararın bozulması gerekmiştir.

3- Davacı işçi hafta tatili ücreti isteğinde bulunmuş, mahkemece isteğin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacının işyeri hekimi olarak kısmi süreli iş ilişlisi kapsamında çalıştığı tartışmasızdır.

1475 sayılı Yasanın 41 inci maddesinde, hafta tatiline hak kazanabilmek için önceki altı günde günlük iş sürelerine göre çalışmış olmak şartı bulunmaktaydı. 4857 sayılı Kanunda ise, haftalık iş süreleri çalışılan günlere farklı şekilde dağıtılabileceğinden, hafta tatili tanımı değişmiş, işçinin 63 üncü maddeye göre belirlenen iş günlerinde çalışılmış olması kaydıyla, yedi günlük zaman dilimi içinde kesintisiz yirmidört saat dinlenme hakkı öngörülmüştür. 63. maddede, genel bakımdan iş süresinin haftalık en çok kırkbeş saat olduğu belirlenmiştir. Bu nedenle 4857 sayılı Yasanın uygulandığı dönemde, haftalık çalışma süresi kırkbeş saati bulamayacağından, kısmi süreli iş ilişkisinde işçinin hafta tatiline hak kazanması mümkün olmaz(Yargıtay 9.HD. 8.12.2009 gün, 2009/ 44744 E, 2009/ 33940 K).

Somut olayda davalının zamanaşımı defi sebebiyle hafta tatili ücreti hesabı 16.10.2004 tarihi sonrası için yapılmış olup, hesaplamaya konu dönemde 4857 sayılı İş Kanunu yürürlüktedir. Yapılan açıklamalara göre kısmi süreli iş sözleşmesi kapsamında çalışan davacı işçinin hafta atili ücretine hak kazanamayacağının kabulü gerekir. Mahkemece isteğin reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 990.00 TL.duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 15.01.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.