Delil Tespiti Raporunu Düzenleyen Bilirkişi ile Alacak Davasında Yer Alan Bilirkişinin Aynı Olması - Raporlar Arasında Çelişki

İDDİA VE SAVUNMANIN ÖZETİ:

Davacı vekili 20/1/2022 tarihli dilekçesi ile davacının davalı yüklenicinin yaptığı işlere oranla davalıya ödediği fazla miktarın 7.882,00.-TL olduğunu, bu miktarın faizi ile birlikte davacıya iadesinin gerektiğini, davacının davalının sözleşmede yapmadığı işler nedeniyle uğradığı zararın 30.804,00.-TL olduğunu, bu zararın haksız fiil niteliğinde olduğundan eylem tarihinden işleyecek faizi ile birlikte ödemesine karar verilmesinin gerektiğini açıklamıştır.

Davalı vekili cevap dilekçesinde, asliye ticaret mahkemesinin görevli olduğunu, arabuluculuk dava şartı yerine getirilmeden dava açılması sebebiyle davanın esasa girilmeden usulden reddinin gerektiğini, değişik iş dosyası ile davalının yokluğunda alınan bilirkişi raporunun hukuka ve usule aykırı olduğunu, yapılmayan işler olduğunu belirtildiğini ancak yapılmamış görünen işlerin davalı şirketin kusurundan değil davacıların kusurlarından kaynaklandığını, bunun neticesinden davalının ağır mağduriyete uğratıldığını, davacıların anlaştığı elektrikçi ve boyacıların işlerini zamanında bitirmeyip dairelerden çıkmadıklarını, bu sebeple marangozda hazır bulunan mutfak dolapları ve kapıların, davalının deposunda hazır durmakta olan kalorifer, petekler ve kombinin dairelerde montajının yapılamadığını, davalının işleri teslim edemediği için zarara uğradığını, senet ibaresi içeren sözleşmede davalı şirket yetkilisinin imzasının bulunmadığını, senetlerin teminat senedi olduğu iddialarının hukuki dayanaktan yoksun ve mesnetsiz olduğunu, davaya konu senetler teminat senedi değil kambiyo senedi olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:

Mahkemece, davacının davalıya 22.000,00.-TL ödeme yaptığı, davanın kısmi dava olarak açılması nedeniyle davacı vekili tarafından verilen ikinci ıslah dilekçesinin ibrazının mümkün olmadığı, 15/3/2022 tarihli dilekçenin ıslah özelliğinin bulunmadığı, bu dilekçe ile davacının talep sonucunu azalttığı, dilekçenin kısmi feragat niteliğinde olduğunu, sözleşme nedeniyle düzenlenen senetlerin 6502 sayılı kanunun 4/5.maddesine göre tüketici yönünden geçersiz olduğu, bilirkişi raporu ile davalının yaptığı iş bedelinin 23.024,00.-TL olarak hesaplandığı, davacının istirdata esas fazla ödemesinin bulunmadığı, davalı tarafından yapılması gerekirken yaplmayıp davacının 3.kişiye yaptırdığı iş bedelinin 16.976,00.-TL olduğu, temerrütün gerçekleşmediği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, menfi tespit talebinin kabulü ile icra takibine konu yapılan bononun davacı yönünden geçersiz olduğunun tespitine, istirdat talebinin reddine, alacak talebinin kısmen kabulü ile 16.976,00.-TL'nın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:

Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde, davacının haksız ve sebepsiz olarak davalının edimini yerine getirmesini engellediğini, başka bir firma ile anlaşılarak davalının yerine getirmesi gereken edimler ve işlerin başkaca kişiler tarafından yapıldığını, davalının sözleşmeye aynen uyduğunu, montaj işine başlamasına rağmen montaj işinin davacılar tarafından engellendiğini, bu nedenle yerine getirilemeyen kalan işlere ait malların monte edilmek üzere davalıya ait dükkanda çok uzun süre bekletilmek zorunda kaldığı için davalının zarara uğradığını, davalının sözleşme kapsamındaki alacağını almak için senetleri takibe koyduğunu, davalının tarafından uyulmadığı iddia edilerek senetlerin geçersizliğinin ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması mahiyetinde olduğunu, davacının hukuk düzenince korunacak bir menfaatinin bulunmadığını, davalının temerrüde düştüğünü gösterir ihtarname veya dava olmadığını, senetlerin takibe haksız konulduğunu gösterir hukuk davası olmadığından icra takibine yönelik davanın reddinin gerektiğini, senetlerin geçerli olarak düzenlendiğini, senetlerin ne zaman hükümsüz sayılacağının sözleşme ile hüküm altına alındığını, davacı tarafından açılan davadaki sıralı taleplerin açık olmadığını, hangi talebin hangi hükümlere dayanılarak talep edildiğinin belirlenmesinin gerektiğini, davacının dilekçedeki 2. ve 3. talebinin açık olmadığını, davacının ikinci talebinin sözleşmeden dönme ve menfi zarara ilişkin olduğunu, ancak davacının sözleşmeden döndüğünü veya davalının temerrüde düştüğünü ihtarname ile davalıya bildirmediğini, sözleşmede ifa tarihi belirlenmediğinden davalının temerrüde düşmediğinden davacının bu talebinin reddinin gerektiğini, davacının üçüncü talebinde eksik bırakılan işlerin bir başka kişiye yaptırılması halinde uğranan müspet zararın istenildiğini, TBK’nun 123-125. maddelerine göre alacaklının bu seçimlik haklarına ancak aynen ifadan vazgeçmesiyle sahip olduğunu, ifadan vazgeçme ve müspet zararın istenebilmesi için davalıya bildirimde bulunulmasının gerektiğini, davacının TBK uyarınca tanınmış seçimlik haklarını aslilik ferilik ilişkisi kurmadan

HMK’nun 110.maddesi uyarınca objektif dava yığılması olarak sunduğundan davanın reddinin gerektiğini, davacının taleplerinin kabulünün usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacının 2.ve 3.talebinin tüketici kanunu uyarınca tüketicinin sahip olduğu seçimlik hakların kullanılması olarak kabul edilmesi halinde 2. talebin satılanı alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme hakkı olduğunu belirtmek gerektiğini, 2.talebin bu olduğunun varsayılması halinde 3.talebin hiçbir hukuki yararının bulunmadığını, davacı tarafın 3 talebini aynı anda aralarında aslilik ve ferilik ilişkisi kurulmaksızın ileri sürmesinin hakkın kötüye kullanılması olduğunu, taleplerin tümünün reddine karar verilmesi gerekirken kabul edilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

Davacı vekili davalının istinaf başvurusuna karşı verdiği cevap dilekçesinde, taksitlendirilen iş bedeli için tek bir senet düzenlediğini, davacı tüketicinin taraflar arasında imzalanan eser sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini yerine getirmiş olmasına rağmen davalı müteahhitin sözleşmede yapmayı taahhüt ettiği işlerin bir kısmını hiç yapmadığını, bir kısmını zamanında yapmadığını, yaptığı işleri ise ayıplı yaptığını, sözleşmeye aykırılık nedeniyle davacının uğradığı zararın tespit edildiğini belirterek davalının istinaf başvurusunun reddine karar verilmesini istemiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ:

6100 sayılı HMK'nun 355. maddesine göre istinaf incelemesi istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır.

Dava, eser sözleşmesi nedeniyle düzenlenen senetten borçlu olunmadığının tespiti, fazla yapılan ödemenin istirdatı ve eksik iş nedeniyle uğranılan zararın tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece verilen 6/2/2020 tarih ve 2019/73-2020/96 sayılı karar Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi’nin 26/11/2020 tarih ve 2020/965-1358 sayılı kararı ile davanın açılmamış sayılması kararının hatalı olduğu, görev ve ihtiyari dava arkadaşlığı yönünden de kararda hata bulunduğu vurgulanıp davacıların istinaf başvurusu kabul edilerek ilk derece mahkemesi kararı kaldırılmış, kaldırma kararından sonra davalar tefrik edilip yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında davacı iş sahibine ait evdeki ince işler için davalı yüklenici ile yazılı sözleşme yapıldığı, sözleşme bedelinin 22.000,00.-TL’nın ödendiği, yüklenici tarafından da bir kısım işlerin yapıldığı hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, davalı yüklenicinin işi haklı nedenle yarım bırakıp bırakmadığı, yapılan iş miktarının ne kadar olduğu, yapılan iş miktarına göre davacının fazla ödemesinin olup olmadığı, davalı tarafından takibe dayanak yapılan sözleşme nedeniyle davacının borçlu olup olmadığı hususundadır.

Davacı iş sahibi ile davalı yüklenici arasında 8/9/2018 tarihli sözleşme ile davacıya ait dairenin iç kısmına ait tamirat dekorasyon işlerinin yapımının davalı tarafından üstlenildiği, sözleşmenin 1.maddesinde yüklenicinin yapacağı işlerin daire içi laminant parke, pen doğrama, daire içi kapı, doğal gaz kalan tesisat/kombi, petek, mutfak dolabı, banyo wc fayans, çelik kapı olarak gösterildiği, aynı sözleşmenin 2.maddesinde toplam iş bedelinin 40.000,00.-TL olduğu, 12.000,00.-TL’nın işin başlangıcında, 8.000,00.-TL’nın montaj başında, kalan 20.000,00.-TL’nın ise iş bitiminde ödeneceği kararlaştırılmış, sözleşmenin son kısmında ise bu sözleşme gereği imzalanan borç senedinin tadilat dekorasyon işlerinin başlamaması ve /veya taraflar arasında uzlaşılarak iptal edilmesi zarara uğrayan tarafın zararlarının karşılanması durumunda hükümsüz olacağı belirtilmiştir.

Dava konusu sözleşme kapsamına göre davalı yüklenicinin Balıkesir 4. İcra Müdürlüğü’nün 2019/30 Esas sayılı dosyasında 3/1/2019 tarihinde başlattığı kambiyo senetlerine özgü icra takibinde takip konusu yaptığı 40.000,00.-TL bedelli senedin eser sözleşmesinin teminatı amacıyla verildiği sabittir. Davacı tarafından takip tarihinden 26 gün sonra Balıkesir 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2019/35-37 d.iş sayılı tespit dosyası için verilen 29/1/2019 tarihli tespit dilekçesi üzerine yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 4/3/2019 tarihli tespit raporuna göre de davalı yüklenicinin sözleşme konusu bir kısım işleri tamamlamadan işi terkettiği, daha sonra teminat olarak verilen senede dayalı olarak takip başlattığı da sabittir.

Taraflar arasında imzalanan 8/9/2018 tarihli eser sözleşmesinde iş bedeli 40.000,00.-TL olarak kararlaştırılmış olmakla niteliği itibariyle 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 480. ve devamı maddelerinde düzenlenen götürü bedelli sözleşmedir. Bu tür sözleşmelerde davalı yüklenici, kararlaştırılan bu bedelle sözleşmede yer alan üstlendiği işleri yapmak, davacı iş sahibi de iş bedelini

ödemekle yükümlüdür. Götürü bedelli sözleşmelerde, iş sahibinin fazla ödemesinin bulunup bulunmadığının veya yüklenicinin alacaklı olup olmadığının tespiti için yüklenicinin sözleşme kapsamında gerçekleştirdiği imalatların eksik ve ayıplar da dikkate alınarak işin tamamına göre fiziki oranının tespit edilip, bulunacak bu oranın götürü iş bedeline uygulanması suretiyle yüklenici alacağının belirlenmesi, bulunacak bu rakamdan kanıtlanan ödemelerin düşülerek alacak miktarının tespiti gerekmektedir.(Yargıtay 15. HD’nin 2020/2590 -2021/1342 s.k.)

Davalı yüklenici, yapılmamış görünen işlerin davalı şirketin kusurundan değil davacının kusurundan kaynaklandığını, bunun neticesinden davalının ağır mağduriyete uğratıldığını, davacının anlaştığı elektrikçi ve boyacıların işlerini zamanında bitirmeyip dairelerden çıkmadıklarını, bu sebeple marangozda hazır bulunan mutfak dolapları ve kapıların, davalının deposunda hazır durmakta olan kalorifer, petekler ve kombinin dairelerde montajının yapılamadığını, davalının işleri teslim edemediği için zarara uğradığını savunmuş ise de bu savunmasını ispatlayamadığı gibi deposunda hazır olarak durduğunu ileri sürdüğü dolap ve kapıları keşif sırasında gösterip bunların incelenmesini de sağlamamıştır. Bu durumda işin eksik bırakılmasında davalının kusurlu olduğu anlaşılmakta olup davacı da fazla yaptığı ödemenin istirdatını istemekle sözleşmeyi feshettiğini ve ifadan vazgeçtiğini göstermiştir. ( Yargıtay 15.HD’nun 2014/4210- 2015/4033 s.k)

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi rapor ve ek raporlarda sözleşmenin götürü bedel sözleşme olduğu gözardı edilerek hesaplama yapılması hatalı olduğu gibi bu raporları düzenleyen bilirkişi heyetinde yer alan inşaat mühendisi bilirkişi Hülya Teke’nin aynı zamanda davacının tespit talebi üzerine yapılan tespit işlemi nedeniyle tespit raporunu düzenleyen bilirkişi olması, bilirkişi heyeti raporundaki değerler ile tespit raporundaki değerlerin farklı belirlenmesi nedeniyle her iki raporun çelişkili de olmasına rağmen yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınmaksızın karar verilmesi hatalıdır.

Dava dilekçesinde dava konusu yapılan taleplere ilişkin olarak miktar belirlenmemiş ise de davacı vekilinin ikinci ve üçüncü ek bilirkişi raporlarına karşı verdiği beyan dilekçeleri talep sonucunun açıklanmasına yönelik olup mahkemece bu dilekçelerin ıslah dilekçesi olarak kabulü de doğru görülmemiştir.

Taraflar arasında düzenlenen sözleşmede iş bedelinin götürü olarak belirlenmesi ve davacı iş sahibinin ifadan vazgeçerek sözleşmeyi feshetmesi nedeniyle menfi zararını isteyebileceği de gözönünde bulundurularak davacının davalı tarafından yapılan iş miktarına göre fazla ödeme yapıp yapmadığının, takip konusu senet nedeniyle borçlu olup olmadığının belirlenmesi için oluşturulacak yeni bir bilirkişi heyetinden alınacak raporla yüklenici tarafından yapılan imalatın sözleşme kapsamındaki tüm imalata göre oranı tespit ettirilip bulunacak oranın götürü bedele oranlamak suretiyle yüklenicinin hakettiği iş bedelinin hesaplanması, davalı yükleniciye yapılan ödemelerin düşülmesinden sonra davalının takip tarihi itibariyle alacağının ve kazanılmış haklar da dikkate alınmak suretiyle davacı iş sahibinin fazla ödemesinin olup olmadığının belirlenmesi, oluşacak sonuca göre hüküm kurulması gerektiğinden davalı vekilinin istinaf başvurusu açıklanan nedenlerle yerinde olup mahkeme kararının HMK’nun 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dairemiz kararı gereğince davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm verilmiştir

HÜKÜM:

1-Davalı vekilinin istinaf talebinin KABULÜ ile Balıkesir 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin (Tüketici Mahkemesi Sıfatıyla) 31/03/2022 tarih, 2021/3 - 2022/245 sayılı kararının KALDIRILMASINA,

Gerekçede yapılan açıklamalar göz önünde bulundurularak yargılama yapılmak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

2-İstinaf kanun yoluna başvuran davalı tarafından yatırılan istinaf karar ve ilam harcının talep halinde yatırana iadesine,

3-İstinaf kanun yoluna başvuran davalı tarafından yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yapılacak yargılama sırasında dikkate alınmasına,

4-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından istinafa başvuran yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

5-Karar tebliğ ve harç iade işlemlerinin ilk derece mahkemesince yapılmasına,

Dair, duruşma açılmadan dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda 6100 sayılı HMK'nun 353/1-a. hükmü uyarınca kesin olmak üzere 05.01.2023 tarihinde oy birliği ile karar verildi.