Ortak Girişimler - Kamu İhale Kurulu Kararının İptali

Savunmaların Özeti : Savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hâkimi İsmail BİRSEN'in Düşüncesi : Temyiz isteminin reddiyle temyize konu Mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

Dava; Konya DSİ Bölge Müdürlüğü'nce 03.02.2014 tarihinde açık ihale usulüyle yapılan "Niğde İl Merkezi Taşkın Koruma İnşaatı" ihalesi üzerinde kalan davacıların sunmuş olduğu iş ortaklığı beyannamesinde iki ortağın imzasının eksik olduğundan bahisle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması üzerine yaptıkları itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 04.06.2014 tarih ve 2014/UY.II-2268 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi'nce; uyuşmazlıkta, davacıların teklifleri ile birlikte sunmuş olduğu iş ortaklığı beyannamesi incelendiğinde; belgede ihale kayıt numarası, idare adı ve işin adı kısmındaki bilgilerin doğru olarak yer aldığı, pilot ortağın ve özel ortakların isimlerinin ve hisse oranlarının belirtildiği, ortaklarca imzalanması gereken kısımda pilot ortak ..... İnşaat Madencilik Tic. ve San. A.Ş.'nin ve özel ortak ..... .....’ın kaşelerinin yer aldığı, ancak imzalarının yer almadığı, özel ortak ..... İnşaat Nak Tur. Enerji Pet. Ürün. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti.'nin ise hem imzasının hem de kaşesinin yer aldığı, bakılan davada, davacıların teklifleri ile birlikte sunmuş olduğu iş ortaklığı beyannamesinde üç ortaktan ikisinin imzasının bulunmadığı açık olsa da, ihaleye sunulan teklifin davacıların üçü tarafından imzalandığı, dolayısıyla davacıların iş ortaklığı konusundaki iradelerini ortaya koydukları, kaldı ki ihale üzerinde kalan davacıların Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği'nin 32. maddesi uyarınca sözleşme imzalanmadan önce noter onaylı ortaklık sözleşmesini idareye vermelerinin zorunlu olduğu, noter onaylı sözleşmenin idareye sunulması ile iş ortaklığı beyannamesindeki imza eksikliğinin hukuken bir anlamının kalmayacağı, öte yandan davacıların verdiği teklif ile sonradan ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifi arasında 974.500-TL'lik fark olduğu, işin esasına etki etmeyen ve ilgili mevzuat uyarınca sözleşme imzalanmadan önce giderilmek zorunda olan bir eksiklik nedeniyle kamunun 974.500-TL zarara uğratılmasının kamu yararına da aykırı olduğundan, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 14. maddesinde, "Ortak girişimler birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabilir. İş ortaklığı üyeleri, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere, konsorsiyum üyeleri ise, hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yaparlar. İş ortaklığı her türlü ihaleye teklif verebilir. Ancak idareler, işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda, ihaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğini ihale dokümanında belirtirler. İhale aşamasında ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı veya konsorsiyum yaptıklarına dair anlaşma istenir. İş ortaklığı anlaşmalarında pilot ortak, konsorsiyum anlaşmalarında ise koordinatör ortak belirtilir. İhalenin iş ortaklığı veya konsorsiyum üzerinde kalması hâlinde, sözleşme imzalanmadan önce noter tasdikli iş ortaklığı veya konsorsiyum sözleşmesinin verilmesi gerekir. İş ortaklığı anlaşma ve sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, konsorsiyum anlaşma ve sözleşmesinde ise, konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin, işin hangi kısmını taahhüt ettikleri ve taahhüdün yerine getirilmesinde koordinatör ortak aracılığıyla aralarındaki koordinasyonu sağlayacakları belirtilir." kuralına yer verilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 32. maddesinde, "(1) Birden fazla gerçek veya tüzel kişi iş ortaklığı oluşturmak suretiyle her türlü ihaleye katılabilir.

(2) İş ortaklığını oluşturanlar, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere ortaklık yapar.

(3) İş ortaklığı başvuru veya teklifiyle birlikte pilot ortağın da belirlendiği İş Ortaklığı Beyannamesini vermek zorundadır.

(4) İş ortaklığında en çok hisseye sahip ortak, pilot ortak olarak gösterilmek zorundadır. Ancak bütün ortakların hisse oranlarının eşit olduğu veya diğer ortaklara göre daha fazla hisse oranına sahip ve hisseleri birbirine eşit olan ortakların bulunduğu iş ortaklığında ise bu ortaklardan biri pilot ortak olarak belirlenir. Ortakların hisse oranları İş Ortaklığı Beyannamesinde gösterilir.

(5) İş ortaklıklarının ihaleye katılabilmek için sunacakları belgelerin belirlenmesinde ve yeterlik kriterlerine ilişkin değerlendirmede, bu Yönetmeliğin İkinci Kısmında yer alan düzenlemeler esas alınır.

(6) İhalenin iş ortaklığı üzerinde kalması hâlinde iş ortaklığı tarafından, sözleşmenin imzalanmasından önce noter onaylı ortaklık sözleşmesinin idareye verilmesi zorunludur. Bu sözleşmede ortakların hisse oranları ve pilot ortak ile diğer ortakların işin yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu açıkça belirtilir." düzenlemesine yer verilmiş; ihaleye ait İdari Şartname'nin ihaleye katılım için gereken belgelerin düzenlendiği 7.1. maddesinde ise, isteklinin ortak girişim olması hâlinde Şartname ekinde yer alan standart forma uygun iş ortaklığı beyannamesinin ihaleye katılım aşamasında sunulması gerektiği belirtilmiştir.

Öte yandan, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin standart formları arasında yer alan ve uyuşmazlık konusu ihaleye katılan iş ortaklıkları tarafından da doldurulması gereken iş ortaklığı beyannamesinde, iş ortaklığını oluşturan kişilerden hangisinin pilot ortak olduğu, bu kişilerin iş ortaklığındaki ortaklık oranına yer verilmesi gerektiği belirtilerek bu belgenin ortaklığı oluşturan kişiler tarafından imzalanması için imza hanesine yer verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, DSİ 4. Bölge Müdürlüğü tarafından 03.02.2014 tarihinde açık ihale usulüyle yapılan "Niğde İl Merkezi Taşkın Koruma İnşaatı" ihalesinin davacıların üzerinde kaldığı, ancak ilgili idarece yapılan ön mali kontrol sırasında davacıların sunduğu iş ortaklığı beyannamesindeki imzaların iki tanesinin eksik olduğunun fark edilmesi üzerine, davacıların teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, anılan karar sonrasında yapılan şikâyet başvurusuna idarece bir cevap verilmemesi üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunun Kurul tarafından reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Bir kimsenin, bir yazının altına bu yazıyı yazdığını veya onayladığını belirtmek için, her zaman aynı biçimde yazdığı ad ve işaret olarak tanımlanabilecek "imza", altına atıldığı belgede yer alanların imzayı atan kişi/kişiler tarafından kabul edildiğini tevsike yarayan bir ispat aracıdır.

Uyuşmazlık konusu olayda, ihaleye katılan davacılar tarafından sunulan iş ortaklığı beyannamesinde davacıların bir iş ortaklığı oluşturduğu belirtilerek bu iş ortaklığında ..... İnşaat Madencilik Ticaret ve Sanayi A.Ş.'nin % 40 hisseyle pilot ortak olduğu, diğer ortaklardan Mehmet Orhan'ın % 40 hisseyle, ..... İnşaat Nakliye Turizm Petrol Ürünleri İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.'nin ise % 20 hisseyle özel ortak olduğu belirtilmesine rağmen, bu beyannamenin pilot ortak ve özel ortaklardan Mehmet Orhan tarafından imzalanmadığı görüldüğünden, iş ortaklığı beyannamesinde yer alan bilgilerin imzası eksik olan ortaklar tarafından da kabul edildiği sonucuna ulaşmak mümkün olmadığından, mevzuatta yer alan şartları taşımayan iş ortaklığı beyannamesini sunarak ihaleye katılan davacıların tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasında hukuka aykırılık bulunmadığından, dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu Mahkeme kararında hukukî isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca Ankara 3. İdare Mahkemesi'nin 07.11.2014 tarih ve E:2014/1466, K:2014/1498 sayılı kararının BOZULMASINA, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, kullanılmayan 41,50-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalıya iadesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 11.03.2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY :

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen nedenlerin hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanması gerektiği oyuyla, aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.