Haksız Fesih: Aile Hekimliğinde Tazminat!

Yukarıda belirtilen kararın istinaf kanun yoluyla incelenmesini tarafların vekillerinin yasal süre içerisinde istemeleri üzerine, ...tarafından düzenlenen rapor ile dosyadaki tutanak ve belgeler okunduktan sonra gereği konuşulup düşünüldü.

Davacı vekili, davacının 11.02.2008 - 11.03.2019 tarihleri arasında Alaşehir 4 nolu Sağlık Ocağında odacı ve temizlikçi olarak çalıştığını, sigorta bildirimlerinin aile hekimleri tarafından yapıldığını, son olarak davalı hekim tarafından yapıldığını, çalıştığı dönemde davacının asgari ücretinin tam değil, yarı yarıya ödendiğini, iş yerine başka bir çalışanın alınmasına karar verildiğini, davacıya istifa etmesi ve kendisine tazminatının verileceğinin söylendiğini, ancak ödeme yapılmadığını, görüşmelerden netice alınamayınca iş akdini haklı sebeple feshettiğini, bu durumun Alaşehir 2. Noterliğinin 11.03.2019 tarihli ihtarıyla yerine getirildiğini, asgari ücret ödenmesi gereken davacıya sürekli olarak bunun yarısının ödediğini, ayrıca yıllık izin kullanmadığını iddia ederek 1.000,00 TL kıdem tazminatı, 100,00 TL yıllık izin ücreti ve 1.000,00 TL ücret alacağının tahsilini talep etmiş; 01.10.2021 tarihli dilekçesiyle kıdem tazminatını 27.544,85 TL, yıllık izin ücreti alacağını 13.644,80 TL ve ücret alacağını 34.061,80 TL olarak ıslah etmiştir.

Davalı vekili, davacının asgari ücretle çalıştığını beyan etmesi ve bunun belirlenebilir olması nedeniyle belirsiz alacak davası açılmasında hukuki yarar bulunmadığını, husumetin Sağlık Bakanlığına yöneltilmesi gerektiğini, talep olunan alacakların zaman aşımına uğradığını, davacının iş akdini "kızının doğum yapacak olması ve torununa bakacak olması" sebebiyle feshettiğini, kendisine bu sebeple veda partisi düzenlendiğini, muhasebeye istifa dilekçesi için gittiğinde işsizlik maaşını alamayacağını öğrenmesi üzerine istifadan vazgeçerek haklı fesih amacı ile ihtarname gönderdiğini, feshine sebep olarak gösterdiği şekilde iş yerine kendisinden sonra alınan bir kişide bulunmadığını, davacının dava dilekçesinde neredeyse bir ikale sözleşmesinden bahsettiğini ve fakat neticede tek taraflı haklı sebeple feshettiğini beyan ettiğini, tarafların akdin sona erme ve sonuçları yönünden iradelerinin birleşmemesi halinde bu durumdan söz edilemeyeceğini belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkeme, "...Husumete İlişkin;

12/08/2005 tarih ve 25904 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Aile Hekimliği pilot uygulaması kapsamında Sağlık Bakanlığınca çalıştırılan personele yapılacak ödemeler ve sözleşme şartları hakkında yönetmelik ile 25 Mayıs 2010 tarihli Aile Hekimliği Uygulama Yönetmeliği (18. madde) birlikte değerlendirildiğinde; "Aile Hekimleri Sağlık hizmetlerine yardımcı olmak amacıyla ebe, hemşire, sağlık memuru, tıbbi sekreter gibi ilave sağlık personeli ile güvenlik, temizlik, kalorifer, sekreterya ve bunlar gibi hizmetler için ferden veya müştereken personel çalıştırabilir ya da hizmet satın alabilirler." düzenlemesi yer almaktadır. Söz konusu Kanun ve Yönetmelik hükümleri dikkate alındığında aile hekimlerinin 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa bağlı olmaksızın sözleşmeli olarak çalışacakları, aile hekimi tarafından belirlenen ve Sağlık Bakanlığı tarafından uygun görülen kurumlarınca da muvafakat verilen personel arasından aile sağlığı elemanlarının seçilebileceği ve bunların da sözleşmeli olarak çalıştırılabilecekleri, sözleşmeli olarak çalışmaya başlayanların her türlü prim, kesenek ve kurum karşılıklarının ücretlerinden kesilerek ilgili Sosyal Güvenlik Kuruluşuna aktarılacağı, aile sağlığı merkezi giderlerinin, merkezin kira, elektrik, su, yakıt, telefon, internet, bilgi işlem, temizlik, büro malzemeleri, küçük onarım ve tıbbı sarf malzemeleri gibi giderler için aile hekimine ücret ödeneceğinin de düzenlemeler arasında yer aldığı, davalıların da aile hekimi olarak söz konusu yasal düzenlemelere tabi çalışmaları nedeniyle bu hükümlerin aile hekimleri açısından da geçerli olduğu, aile hekimlerinin sağlık merkezini kendilerini kiralayacakları elektrik, su, yakıt gibi giderlerin kendileri karşılayacakları, temizlik büro malzemeleri gibi giderlerin kendileri tarafından karşılanacağı ancak Sağlık Bakanlığının her ay bu giderler için ücret ödeyeceği düzenlemesine göre aile hekiminin tüm giderlerden kendisinin sorumlu olduğu, aile hekiminin temizlik elemanı gibi kişileri çalıştırması halinde bunlarla ilgili giderlerin de aile hekimi tarafından karşılanması gerektiği, bu nedenle aile hekiminin çalıştıracağı işçi açısından işveren sıfatına haiz olacağı anlaşılmaktadır.

Mevcut davada davacının aile hekimi olan davalının çalıştığı aile sağlığı merkezinde temizlik elemanı olarak çalıştığı dikkate alındığında davacının işçilik alacaklarından işveren sıfatıyla davalıların sorumlu olduğu anlaşılmaktadır (İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 9.Hukuk Dairesi 2019/11 Esas 2019/257 Karar).

Hizmet Süresine İlişkin;

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 6. ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 190, 191 ve devam eden maddeleri gereğince genel ispat kuralları doğrultusunda ispat yükü çalışma olgusunun varlığı açısından davacı işçi, çalışmanın bulunmadığı ya da ücretinin ödendiği açısından davalı işveren üzerindedir.

Somut olayda davacının, 11/02/2008 tarihinden, iş akdinin haklı olarak feshedildiği tarihe kadar davalıya ait işyerinde çalıştığını ve 11/03/2019 tarihinde iş akdini haklı olarak feshettiğini iddia ettiği, dosya kapsamında yer alan davacıya ait hizmet döküm cetveli incelendiğinde, davacı işçinin ilk olarak A..... Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti'den 11/02/2008 - 20/11/2012 tarihleri arasında sigorta bildiriminin yapıldığı, 01/03/2013 - 25/11/2013 tarihleri arasında H.... C.... işyerinden, 28/12/2013 - 29/03/2019 tarihleri arasında ise N.... Z.... iş yerinden sigorta bildirimlerinin yapıldığı, 20/11/2012 tarihli SGK çıkışında 22-Diğer nedenler kodunun, 25/11/2013 tarihli SGK çıkışında 4-Belirsiz süreli iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı sebep bildirilmeden feshi kodunun, 29/03/2019 tarihli SGK çıkışında 03-İstifa kodunun bildirildiği anlaşılmaktadır.

Dosya kapsamında dinlenen taraf tanık anlatımları ve kolluk araştırması ile davacının, dava dışı işverenler nezdinde yapılan SGK bildirimlerinin 4 nolu Aile Sağlığı merkezi iş yerine ait olduğu, buna göre davacının 11/02/2008 yılından itibaren 4 nolu Aile Sağlığı Merkezinde değişen aile hekimleri nezdinde en son davalı işveren nezdinde odacı ve hizmetçi olarak çalıştığı, çalışmanın kesintisizliğine dair dosyada delil bulunmadığından SGK kayıtlarına göre kesintili çalıştığı tespit edilmiştir.

Tüm bunların dışında davacı tarafça dosyaya ibraz olunan Alaşehir 2.Noterliğinin 11/03/2019 tarihli 2518 yevmiyeli ihtarnamesiyle davacı tarafın iş akdini feshettiğinin davalıya ihtar edildiği, davalı tarafça dosyaya ibraz olunan Alaşehir 2.Noterliğinin 19.03.2019 tarihli 2910 yevmiyeli ihtarnamesiyle "davacının 08.03.2019, 11.03.2019, 12.03.2019, 13.03.2019, 14.03.2019, 15.03.2019, 18.08.2019 ve 19.03.2019 tarihlerinde izin almaksızın işe gelmediği belirtilerek, mazeretini belgelendirmesi, aksi halde iş akdinin bildirimsiz ve tazminatsız olarak feshedileceğinin" ihtar edildiği , her iki tarafın da iş akdini feshettiğinin belirtilmesi karşısında, hangi feshe üstünlük tanınacağının önem arz ettiği anlaşılmaktadır.

Fesih bildiriminin yazılı olarak yapılması, işçi açısından geçerlilik koşulu olmayıp ispat şartıdır. Davacı işçi, 11/03/2019 tarihli ihtarıyla iş akdini feshettiğini bildirmekle ve fesih bildirimi davalıya ulaşmakla sonuçlarını doğuracağından, davalının sonraki süreye ilişkin devamsızlık iddiasının dinlenemeyeceği değerlendirilmektedir.

Buna göre; davacıya ait hizmet döküm cetveli dosyada mevcut diğer deliller, işe giriş bildirgeleri, ihtarnameler ve tanık anlatımlarıyla birlikte değerlendirilmesi neticesinde, davacının ilk iki dönem çalışmasının kıdem tazminatına hak kazandıracak şekilde son bulduğu kanaatine varıldığından 11.02.2008-25.11.2013 tarihleri arasında belirsiz süreli iş sözleşmesi ile kesintili olarak 2013 gün süre ile (5 yıl 6 ay 5 gün) çalıştığı, nihai olarak ise kesintili çalışmalarının 11/03/2019 tarihinde son bulduğu tespit edilmiştir.

Tazminata Esas Ücrete İlişkin;

Davacının asgari ücretle çalıştığını iddia ettiği, SGK'ya yapılan bildirimlerin de asgari ücret üzerinden yapıldığı, buna göre; davacının davalıya ait işyerinde aldığı son çıplak brüt ücretinin 2019 yılı Şubat ayı itibariyle 2.558,40 TL/ (gün;85,28) olduğu, ilk iki dönem çalışmasının son bulduğu 25.11.2013 tarihi itibariyle ise 1.021,50 TL/(gün;34,05) olduğu tespit edilmiştir.

İş Akdinin Feshine İlişkin;

Kural olarak yerleşik ve tutarlı Yargıtay içtihatlarında vurgulandığı üzere iş akdinin sona erme sebebi ile ilgili ihtilaf bulunması halinde iş akdinin sona erme nedeni ve feshin haklı nedene dayanılarak ve usulüne uygun yapıldığına dair ispat yükü işverene aittir. Ancak işçi feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ediyorsa bu iddiasını ispat yükü altındadır.

Davacı tarafın, dava dilekçesinde "...davalı iş yerinde asgari ücretinin yarı yarıya ödendiğini, işsiz kalma korkusuyla yasal yollara başvurulamadığını, ancak günümüze gelindiğinde davacının yerine başka bir çalışanın alınmasına karar verildiğini, davacıdan istifa etmesi halinde kendine kıdem tazminatı ödeneceğinin söylendiğini, bunun üzerine anlaştıklarını ancak karşı taraf ödemeyi kabul etmeyince ve sulh yoluyla çözülmeyince de iş akdini feshetmek durumunda kaldığını "iddia ettiği, davalı tarafın davacının iş akdini feshettiğini kurum doktor ve çalışanlarına bildirdiğini, kızının doğum yapacağını ve çocuğuna bakacağını, artık yorulduğunu söyleyerek işten istifa ettiğini, bu sebeple kendine veda partisi düzenlendiğini, iş yerinin anahtarlarını hemşirelere teslim ettiğini, ancak muhasebeye istifa dilekçesi sunmak için gittiğinde -işsizlik maaşını alamayacağını öğrenmesi üzerine - istifadan vazgeçerek noterden ihtarname gönderdiğini, iş yerine kendisinden sonra bir kişi alınmadığını, haksız olarak feshettikten sonra izinsiz işe gelmediğini savunduğu anlaşılmıştır.

Somut olayda davacı, ihtarnamede ve dava dilekçesinde işe başka bir hizmetlinin alınması ve hesabın sonlandırılmasının gündeme geldiğini, kendisine teklif edilen bedelde anlaştıklarını ancak ödenmediğini iddia ederek bir nevi taraflar arasında bir ikale sözleşmesinin varlığını zımnen ileriye sürmüş olmakla birlikte, ikale sözleşmesinin yani işçi ile işverenin iş sözleşmesini sona erdirme hususunda iradelerinin birleştiğinin ispatı bakımından yazılı bir sözleşme sunulmadığı gibi, aynı iş yerinde çalışması olmayan ve aynı zamanda eşi olan davacı tanığı H.... E....'nun beyanı dışında da bu hususta beyan bulunmadığı, davacı tarafça iş akdinin tek taraflı feshedildiği anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte Uyap sisteminden davacının ve kızı M.... Y....'ın nüfus kayıt örneği incelendiğinde davalının iddiası gibi davacının kızının feshe yakın tarih olan 02/07/2019 tarihinde doğum yaptığı, bununla birlikte dosya kapsamında dinlenen tanıkların davacının kızının doğum yapacağını ve çocuğuna bakacağını söyleyerek istifa ettiğini, bu sebeple kendine veda partisi düzenlendiğini beyan ettiği, nitekim söz konusu beyanları doğrular mahiyette organizasyon fotoğrafların dosyaya ibraz edildiği, bu durumda iş akdinin sözleşmenin koşullarının değişmesi sebebiyle kendisi tarafından feshedildiğini iddia eden davacının veda organizasyonu ile iş yerinden uğurlanmasının söz konusu iddia ile taban tabana zıt olduğu, öyleyse davacının iş akdinin son dönem çalışmasına ilişkin davacı tarafından haksız olarak feshedildiği, önceki dönem çalışmalara ilişkin ise davalı tarafından herhangi bir ispata yarar delil sunulmadığından işveren tarafından haksız olarak sonlandırıldığı kanaatine varılmıştır.

Kıdem Tazminatına İlişkin;

4857 sayılı İş Kanunu'nun 120.maddesine göre 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14.maddesi halen yürürlüktedir. Bu maddeye göre işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet akdinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir. Bir yıldan artan süreler için de aynı oran üzerinden ödeme yapılır. Kıdem tazminatına hak kazanılması için en az 1 yıllık kıdemin bulunması şarttır ve ihbar öneli verilmemiş ise bu süre de kıdem tazminatı hesabına dahildir. Kıdem tazminatına esas alınacak ücret işçinin brüt ücretidir. Kıdem tazminatına esas ücret hesabında talep söz konusu ise 26.maddenin birinci fıkrasında yazılı ücrete ilaveten işçiye sağlanmış olan para ve para ile ölçülmesi mümkün akdi ve kanundan doğan menfaatler de gözününde tutulur. Kıdem tazminatının zamanında ödenmemesi halinde açılacak davanın sonunda hakim gecikme süresi için ödenmeyen süreye göre mevduata uygulanan en yüksek faizin ödenmesine hükmeder.

Kural olarak iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde son bulduğunu ispat yükü işverene aittir. Buna göre az yukarıda etraflıca açıklandığı üzere davacının kıdemi 1 yıldan fazla olsa da son dönem çalışmasının, iş sözleşmesinin kıdem tazminatı istenmesine engel teşkil edecek şekilde sonlandığı anlaşılmakla bu kısım yönünden red, önceki kısımlara ilişkin ise işverence aksi ispat edilemediğinden kabul kararı vermek gerekmiştir.

Ücret Alacağına İlişkin;

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 6. ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 190, 191 ve devam eden maddeleri gereğince genel ispat kuralları doğrultusunda ispat yükü çalışma olgusunun varlığı ile ücret miktarı ve ekleri gibi konularında davacı işçi, çalışmanın bulunmadığı ya da ücretinin ödendiği açısından davalı işveren üzerindedir. Bireysel ya da toplu iş sözleşmesi, ücret hesap pusulası, ücret bordrosu, bankaya işçi adına ödemeyi gösteren kayıtlar yazılı delil niteliğindedir. Ayrıca 6100 sayılı HMK'nın 199.maddesine göre" uyuşmazlık konusu vakıaları ispata elverişli, yazılı veya basılı metin, senet, çizim, plan, kroki, fotoğraf, film, görüntü ve ses kaydı gibi veriler ile elektronik ortamdaki veriler ve benzeri bilgi taşıyıcıları da" belge niteliğinde sayılmıştır.

Ücretin ödendiğini ispat külfeti davalı işverene aittir. Davalı tarafça ücretin ödendiği davacının imzasını içerir belge veya banka kayıtları ile ispat edilmelidir.

Somut olayda, davacı tarafın, dava dilekçesinde asgari ücretin tam olarak ödenmediğini, yarı yarıya ödendiğini iddia ettiği, davalının ise ücretinin ödendiğini savunduğu; ücret alacaklarında zamanaşımı süresinin 5 yıl olduğu ve her ay sonunda o ay ücreti muaccel hale geleceğinden zamanaşımı süresinin de o ay itibariyle başlayacağı, dava tarihinin 11/06/2019 olup, arabuluculukta geçen 28 günlük süre eklendiğinde davacının 13/05/2014 tarihi öncesine ilişkin ücret alacaklarının zaman aşımına uğradığı tespit edilmiştir.

Davacı taraf her ne kadar asgari ücretin tam olarak ödenmediğini, yarı yarıya ödendiğini iddia etmiş ve ücretin ödendiğini ispat külfeti davalı işverene ait ise de; davacı tanıklarından davacının eşi olan H.... E....'nun davacıyı en iyi bilen kimselerden olduğu ve beyanlarında eşinin asgari ücretin altında maaş aldığını, eşinin bu nedenle işi bırakmak istediğini, davacı eşinin sigortasının 15 güne düşürülüp 1.200,00 TL maaş vereceklerini söylemeleri üzerine koşulları kabul etmeyen davacının iş akdini sonlandırdığını beyan ettiği; 2019 yılı asgari ücretinin brüt 2.558,00 TL olduğu, bu durumda hali hazırda asgari ücretin yarısını yani takribi teklif edilen ücreti aldığını iddia eden davacının maaşında herhangi bir değişiklik olmayacağı halde ücretin azaldığından bahisle iş akdini sonlandırması iddiasının birbiriyle bağdaşmayacağı ve açıkça bu iki iddianın birbiriyle çeliştiği, kaldı ki 2008 yılından bu yana sağlık ocağında çalışan davacının 11 yıldır asgari ücretin altında maaş almasına karşın işe devam etmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu, bu durumda davacının söz konusu iddiasını ispat edemediği kanaatine varılmakla bu istemin reddine karar vermek gerekmiştir.

Yıllık İzin Ücretine İlişkin;

4857 sayılı İş Kanunu'nun 53.maddesine göre bir yılı tamamlayan işçilerin yıllık izne hak kazandığı, hizmet süresinin varlığına göre kademeli olarak izin sürelerinin düzenlendiği, buna göre 1 yıldan 5 yıla kadar (5 yıl dahil) 14 gün, beş yıldan fazla on beş yıldan az süreli çalışmalarda 20 gün izin hakkının bulunduğu; 4857 sayılı İş Kanunu'nun 59.maddesine göre ise iş sözleşmesinin herhangi bir nedenle sona ermesi halinde, işçiye kullandırılmayan yıllık izin sürelerine ait ücretlerin son ücret üzerinden ödeneceği ve bu durumda yıllık izin hakkının ücrete dönüşmesi için iş sözleşmesinin feshinin şart olduğu hususlarına dair düzenlemelerin yer aldığı anlaşılmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 59.maddesinde, iş sözleşmesinin herhangi bir nedenle sona ermesi halinde, işçiye kullandırılmayan yıllık izin sürelerine ait ücretlerin son ücret üzerinden ödeneceği hükme bağlanmıştır. Yıllık izin hakkının ücrete dönüşmesi için iş sözleşmesinin feshi şarttır. Bu noktada ilişkinin sona erme şeklinin ve haklı olup olmadığının önemi bulunmamaktadır.

Yıllık izin kullandırıldığı noktasındaki ispat yükü işverene aittir (Doç.Dr.Cevdet İlhan Günay-Yargıtay 9. Hukuk Dairesi Üyesi-İş Davaları (2009) sh 1040). Zira İş Kanunu'nun 56.maddesi gereğince gerekli kayıt ve defterleri tanzim etme görevi işverene aittir. Bu bakımdan izinlerin verildiği hususunda ispat yükünün işverende olduğunu kabul etmek gerekir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 06.04.1994 tarih, 1993/9-985 Esas 1004/199 Karar). İşveren yıllık izinlerin kullanıldığı hususunu izin defteri ve sair belgelerle ispatlanmalıdır.

Somut olayda işyerinde toplam 10 yıl 9 ay 6 gün kıdemi bulunan davacının 4857 sayılı yasaya göre ilk 5 yıl için (5 x14), devam eden 5 yıl için (5 x20) olmak üzere toplam 170 gün yıllık izne hak kazandığı, geriye kalan sürenin bir yılı tamamlama koşulunu taşımadığı, davacı tanığının beyanının ve davacının isticvabının örtüşmesi nedeniyle davacının bakiye yıllık izin alacağı mahkememizce re'sen hesaplanmış ve ödenmeyen yıllık izin ücreti alacağı bulunduğu tespit edilerek %10 karineye dayalı indirim yapılmak suretiyle talebin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Tüm Dosya Kapsamına İlişkin;

Yukarıda etraflıca açıklanan nedenlerle; bilirkişi Aysel Tek tarafından tanzim edilen 23/08/2021 havale tarihli bilirkişi raporunun usul ve yasaya uygun oluşu, ayrıntılı ve gerekçeli olması bu itibarla denetime imkan vermesi sebepleri ile mahkememizce itibar etmek gerekmiş ve rapordaki hesaplamalar da hükme esas alınarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde takdire bağlı hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM:

1-Davanın KISMEN KABULÜ ile,

2-Brüt 5.632,24 TL kıdem tazminatı alacağının iş akdinin fesih tarihi olan 25/11/2013 tarihinden itibaren mevduata uygulanan en yüksek mevduat faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine,

3-Yüzde on karineye dayalı indirime göre hesaplanan brüt 11.973,31 TL yıllık izin ücretinin 100,00 TL'lik kısmına dava tarihi olan 11/06/2019 tarihinden, kalan kısmı olan 11.873,31 TL'ye ıslah tarihi olan 01/10/2021 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, 4-Davacının ücret alacağı isteminin reddine,

5-Brüt hesaplanan alacaklardan yapılacak olan yasal kesintilerin infaz aşamasında dikkate alınmasına,..." karar vermiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde, davalı tarafça maaş alacaklarının tam olarak ödenmediğini, bu nedenle önceki ve son dönem ayrımı yapılmaksızın kıdem tazminatının tamamına karar verilmesi gerektiğini, davacının 2008 yılından fesih tarihi olan 2019 yılına kadar aralıksız olarak çalıştığını, sigorta kayıtlarının aile hekimliğinin değişikliği nedeniyle sonlandırılıp tekrar başlatıldığını, maaş alacağının ödendiğinin yazılı delille işveren tarafından ispatlanması gerektiğini, tanık beyanlarının ispat için yeterli olmadığını belirterek Mahkeme kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde, davanın belirsiz alacak davası şeklinde açılması nedeniyle usulden reddi gerektiğini, davalının işveren olmadığını, işverenin Sağlık Bakanlığı olduğunu, sağlık ocağı ile ilgili talep ve şikayetlerde üç doktorun birlikte hareket etmesi gerektiğini, hizmet süresinin bölünerek kıdem tazminatı konusunda kısmen kabule karar verilmesinin hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, hizmet süresinin bölünmesi durumunda zamanaşımı itirazlarının buna göre değerlendirilmesi gerektiğini, tanıkların yıllık izinlerini kullandığını ifade ettiğini, ücret bordrolarının imzaları bulunduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

GEREKÇE:

İstinaf incelemesi, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK'nin) 355. maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine ilişkin nedenler re'sen nazara alınarak yapılmıştır.

Dosya kapsamındaki yazı, bilgi ve belgelere göre, özellikle Aile Hekimliği Kanunu m. 3/11 gereğince aile hekimlerinin ferden veya müştereken personel çalıştırabileceği ve işveren olabileceğine ilişkin düzenleme ile Aile Hekimliği Uygulama Yönetmeliği'nin 22/3. maddesindeki "Aile hekimleri, sağlık hizmetlerine yardımcı olmak amacıyla ebe, hemşire, sağlık memuru, tıbbi sekreter gibi ilave sağlık hizmetleri personeli ile güvenlik, temizlik, kalorifer, sekretarya ve benzeri hizmetler için ferden veya müştereken personel çalıştırabilir ya da hizmet satın alabilirler." düzenlemeleri birlikte değerlendirildiğinde davacının sigorta kayıtlarında işvereni olarak görünen davalının husumete yönelik istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir.

Ancak, alacak taleplerinin değerlendirilmesi konusunda varılan sonuçların dosya kapsamına uygun olmadığı görülmüştür.

Taraflar arasında davacının ücret alacağının bulunup bulunmadığı hususu ihtilaflıdır.

Davacı tarafça ücretinin tam değil yarı yarıya ödendiği iddia edilmiş, tanıkların beyanları, çelişkili iddialar ve hayatın olağan akışına aykırı durumlar nedeniyle davacının iddiasını ispat edemediği gerekçesiyle ücret alacağının reddine karar verildiği görülmüştür. Öncelikli olarak, ücretin ödendiğinin ispatı işverene ait olup, bu konuda işçinin imzasını taşıyan bir ödeme belgesi yeterli ise de, para borcu olan ücretin ödendiğinin tanıkla ispatı mümkün değildir. (Yargıtay 22. HD 2016/18255 Esas - 2019/17697 Karar) Uzun süre eksik ücretle çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu belirtilerek ispat külfeti ters çevrilemez. Davalı tarafça davacının ücret ödemelerine ilişkin imzalı bir ücret bordrosu, banka kaydı ya da yazılı bir belge ibraz edilmediğinden 24.08.2021 tarihli hesap bilirkişi raporunda hesaplandığı üzere imzalı bordro bulunmayan 2016 Mart ayından itibaren davacının talebiyle bağlı kalınarak ödenmemiş ücret alacağının brüt 34.061,80 TL olduğu belirlenmiştir.

Davacı tarafça iş akdinin ücretlerinin eksik ödenmesi ve günlerinin eksik bildirilmesi nedeniyle haklı nedenle feshedildiği iddia edilmiştir. İş sözleşmesinin asli unsurlarından olan ücret işverenin işçiye karşı öncelik taşıyan borcudur. İşveren işçi ücretlerini iş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesi hükümlerine göre hesaplayıp tam ve zamanında ödemek zorundadır. Eksik ve zamanında ödenmeyen ücretleri nedeniyle işçi, iş sözleşmesini İş Kanunu'nun 24/2-e fıkrası gereğince haklı olarak bildirimsiz feshedip işverenden kıdem tazminatı isteyebilir. Buradaki ücret kavramına işçiye sağlanmış olan para ve parayla ölçülmesi mümkün akdi ve kanundan doğan menfaatler de dahildir. İşverenin bu hakları ödememesi halinde işçiler işyerinden fiilen ayrılarak 4857 sayılı İş Kanunu'nun 24/2-e maddesindeki fesih hakkını kullanabilirler.

Somut durumda, işçinin ödenmemiş ücret alacağının bulunduğu, hizmet döküm cetvelinin incelenmesinde 2019/1-2-3. aylarda 16 gün çalışma bildirildiği, eksik gün nedeni olarak 7 (puantaj) kaydının gösterildiği, 5510 sayılı Kanun m. 86 ve Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği m. 102/13-e maddeleri gereğince sigortalının imzasını taşıyan puantaj kayıtlarının düzenlenmesi gerektiği, eksik gün 7 kodunu belgeleyen herhangi bir puantaj kaydı sunulmadığı dikkate alındığında davacının ücretinin tam olarak ödenmemesi ve eksik gün bildirimleri nedeniyle iş akdini haklı nedenle feshettiği ve kıdem tazminatına hak kazandığı belirlenmiştir.

Ancak davacının 11.02.2008-20.11.2012 tarihleri arasında A..... Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti., 01.03.2013-25.11.2013 tarihleri arasında H.... C...., 28.12.2013-29.03.2019 tarihleri arasında ise N.... Z.... iş yerinden sigorta bildirimlerinin yapıldığı anlaşılmaktadır. Mülga 1475 sayılı İş Kanunu'nun halen yürürlükte bulunan 14/2. maddesi uyarınca işçinin aynı işverene ait işyerlerinde aralıklı olarak çalışması halinde kıdem tazminatı hesabında hizmet sürelerinin birleştirilmesi gerekir. Hizmet sürelerinin birleştirilmesi için aynı işverene bağlı olarak aralıklı çalışmalar yahut işverenler arası işyeri devri olması gereklidir. Davacının 01.03.2013 tarihinden önceki çalışmalarının başka işverenler bünyesinde geçtiği ve hizmet sürelerinin başlangıç ve bitiş tarihleri dikkate alındığında kesintilerin makul süreyi aştığı, aralıksız çalışmanın da ispat edilemediği anlaşılmakla işverenler arasında işyeri devri bulunmadığı açık olduğundan davalının sorumluluğu davacının kendi bünyesinde çalıştığı dönemle sınırlıdır. Bu kapsamda, davacının kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti alacakları Dairemizce yeniden hesaplanmıştır.

Kıdem tazminatı 28.12.2013-29.03.2019 arası 5 yıl 3 ay 1 gün

2.558,40X5 = 12.792,00 TL

2.558,40X3/12 = 639,6 TL

2.558,40X1/365 = 7,00 TL

Toplam = 13.438,60 TL brüt

1970 doğumlu fesih tarihinde 50 yaşından küçük davacının her yıl için 14 gün olmak üzere 5 yıllık çalışması karşılığı 70 gün yıllık izne hak kazandığı, beyanına göre 5 gün yıllık izin kullandığını kabul ettiği anlaşıldığından davacının kullandırıldığı ispatlanamayan 65 gün karşılığı günlüğü 85,25 TL'den brüt 5.541,25 TL yıllık izin ücretine hak kazandığı belirlenmiştir. Yıllık izin ücretinin kullandırıldığını ispat külfeti işveren üzerinde olup, imzalı yıllık izin defteri gibi yazılı belgelerle iznin kullandırıldığı ispat edilmelidir. Tanıkla ispat mümkün değildir. Ayrıca, yıllık izin ücreti alacağına indirim yapılamayacağı hususu gözetilmeden (Yargıtay 9. HD 2016/20512 Esas - 2020/7891 Karar) hakkaniyet indirimi yapılması da hatalı bulunmuştur.

Yargıtay uygulamasına göre (Yargıtay 9. HD 2015/30647 Esas - 2019/19363 Karar) işçinin gönderdiği ihtarname ile sadece hakları sayarak miktar belirtilmeden temerrüt oluşması mümkündür. İşçinin ihtarnamesinde belirttiği hakları hesaplayıp ödeme yükümlülüğü işverene aittir. Hesaplama ve ödeme yükümlülüğü kendisinde olan işveren miktarları kendisi belirlemek zorunda olduğundan işçi alacaklarında miktar belirtilmesi temerrüt açısından zorunlu değildir. Alacak türünü belirtmek yeterlidir. Miktar belirtilmesi halinde ise miktarla sınırlı temerrüdün varlığı kabul edilmektedir. Davalı tarafa gönderilen ihtarnamede ücret alacağının da talep edildiği, ihtarnamenin davalıya 13.03.2019 tarihinde tebliğ edildiği, ödeme için 7 gün süre verildiği dikkate alındığında davalının ücret alacağı yönünden 21.03.2019 tarihinden itibaren temerrüde düştüğü belirlenmiş olup ücret alacağı yönünden bu tarihten itibaren faize karar verilmiştir.

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A maddesi, 7036 sayılı Kanun'un 3. maddesinin 14-16. fıkralarında; tarafların anlaşamamaları halinde iki saatlik arabuluculuk ücreti tutarının Adalet Bakanlığı bütçesinden ödeneceği, Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen arabuluculuk ücretinin yargılama giderlerinden sayılacağı, yine bu madde uyarınca arabuluculuk bürosu tarafından yapılması gereken zaruri giderlerin anlaşmaya varılamaması halinde ileride haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanacağı düzenlendiği halde, ilk derece mahkemesince arabuluculuk dosyasında bulunan sarf kararı dikkate alınmaksızın eksik arabuluculuk ücretinin tahsiline karar verilmesi hatalı bulunmuştur. Arabuluculuk ücreti konusu, re'sen nazara alınması gereken hususlardandır.

Bu nedenlerle tarafların vekillerinin istinaf sebepleri kısmen yerinde görüldüğünden istinaf başvurularının HMK'nin 353/1. fıkra (b-2) bendi gereğince kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının ortadan kaldırılarak yeniden esas hakkında aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. İlgili tebliğler ile güncellenmiş haliyle 01.01.2024 tarihinden itibaren verilen Bölge Adliye Mahkemesi kararları için kesinlik sınırı 378.290,00 TL’dir. Bu kapsamda Dairemiz tarafından verilen kararın miktar itibarı ile kesin nitelikte olduğu ve temyiz kanun yoluna başvurulamayacağı belirlenmiştir.

KARAR:Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı;

A-Tarafların vekillerinin istinaf başvurularının KISMEN KABULÜ ile Alaşehir 1. Asliye Hukuk (İş) Mahkemesinin 27.10.2021 tarih ve 2019/438 Esas - 2021/685 Karar sayılı kararının, düzelterek yeniden esas hakkında karar verilmek üzere HMK'nin 353/1-b.2 maddesi gereğince KALDIRILMASINA, 1-Davacının kıdem tazminatı talebinin kısmen kabulü ile; brüt 13.438,60 TL'nin fesih tarihi olan 29.03.2019 tarihinden itibaren işleyecek bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, 2-Davacının yıllık izin ücret alacağına ilişkin talebinin kısmen kabulü ile; brüt 5.541,25 TL'nin, 100,00 TL'lik kısmına dava tarihi olan 11.06.2019 tarihinden, 5.441,25 TL'lik kısmına ıslah tarihi olan 01.10.2021 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, 3-Davacının ücret alacağı talebinin kabulü ile; brüt 34.061,80 TL'nin temerrüt tarihi olan 21.03.2019 tarihinden itibaren işleyecek bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

4-Yasal kesintilerin ödeme aşamasında dikkate alınmasına,

5-Alınması gereken 3.623,27 TL harçtan peşin alınan 44,40 TL ile 1.250,00 TL ıslah harcının mahsubu ile bakiye 2.328,87 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazineye gelir kaydına,

6-Davacı taraftan peşin yatırılan 44,40 TL harç, 44,40 TL başvurma harcı ve 1.2050,00 TL ıslah harcı toplamı 1.338,8 TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

7-Davacı tarafça yapılan toplam 724,80 TL yargılama giderinden davanın kabul oranı olan %71'e göre hesaplanan 514,60 TL kısmının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin davacının üzerinde bırakılmasına,

8-Davalı tarafça yapılan yargılama gideri olmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,

9-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden Daire karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT gereğince 17.900,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, 10-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden Daire karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT gereğince 17.900,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine, 11-680,00 TL arabuluculuk ücretinin 482,80 TL'sinin davalıdan, 197,20 TL'sinin davacıdan tahsili ile Hazineye gelir kaydına,

(İlk derece mahkemesince düzenlenen 22.02.2022 tarihli 2019/438 Esas, 2021/685 Karar, 2022/63 H. numaralı harç tahsil müzekkeresindeki arabuluculuk ücretinin tahsil edilmiş olması halinde, tahsilde tekerrür etmemesi bakımından dikkate alınmasına)

12-Kullanılmayan gider ve delil avanslarının yatıran taraflara iadesine,

B-1-Ödediği istinaf karar ve ilam harcının isteği halinde taraflara iadesine,

2-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderlerinin karşılayan taraflar üzerinde bırakılmasına, 3-Artan istinaf gider avansının HMK’nin 333/1. maddesi uyarınca ilgilisine iadesine, 4-HMK'nin 359/4. maddesi gereğince, kararın tebliği ile, 302/5. maddesi gereğince, harç tahsil müzekkeresi yazılması ve iade işlemlerinin ilk derece mahkemesi tarafından yapılmasına,

Dosya üzerinde yapılan inceleme ve değerlendirme sonunda KESİN olmak üzere 21.02.2024 günü oy birliği ile karar verildi.