Cinsel Saldırı Suçu - Müşterek Faillik

"Dosya içeriğine göre, sanık ...'in, diğer sanık ...'la birlikte suç işleme kararı alıp beraber hareket ettiğine ve eyleme birlikte fail, yardım eden ya da azmettiren olarak iştirak ettiğine dair, sanık ...'in inkâra yönelik savunmasının aksini kanıtlayan, cezalandırmaya yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden, sanığın nitelikli cinsel saldırı suçundan beraati yerine delillerin değerlendirilmesinde hataya düşülerek yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına oy çokluğuyla karar verilmiş,

Daire Üyeleri B. Şahin ve ...;

“Sayın çoğunluk ile aramızdaki görüş farklılığı ve somut olayda çözülmesi gereken sorun, sanık ...’ın işlediği nitelikli cinsel saldırı suçuna sanık ...’in katılmadığı ve katıldı ise iştirak düzeyinin belirlenmesi hususundadır.

Dosya içeriğine ve mevcut kanıtlara göre olay günü sanıklar ve mağdurun sanık ...’in evinde birlikte alkol aldıkları, ilerleyen saatlerde mağdur istirahat etmek için odaya geçtiğinde, sanık ...’in azmettirmesi ile ....’ın nitelikli cinsel saldırıda bulunmaya karar verdiği, sanık ...’ın bedensel olarak kendisinden zayıf ve alkollü olan mağdurun sözlü ve fiziki olarak karşı koymasına rağmen, sanık ...’in de desteği ile zorla anal yoldan vücuduna organ ithal etmesi suretiyle nitelikli cinsel saldırı suçunu, ayrıca sanık ... zora dayanan eylemini diğer sanık ...’in cep telefonu ile videoya çektiği ve daha sonra bu görüntüleri facebook sayfasında herkese açık olarak yayımlayarak TCK'nın 226/4. maddesine uyan müstehcenlik suçunu işledikleri sabittir. Yine görüntülerin bazen kesintiye uğradığı, bu sırada çekim yapmayı bırakan sanık ...’in diğer sanık ...’a mağdurun direncinin kırılmasında yardımcı olduğu ve bu kapsamda külodunun Engin tarafından çıkarıldığı hazırlık savunmalarında açıkça anlaşılmaktadır. Öte yandan fiilin icrası sırasında video çekimi yapan sanık ...’in bundan keyif alarak güldüğü görüntü içeriğinden ve soruşturmadaki ikrarından anlaşılmaktadır. Oluş mahkemece de bu şekilde kabul edilmiştir. Kanaatimizce mahkemenin sanık ...’in suça katılım biçimi konusundaki kabulü aşağıda belirteceğimiz nedenlerle dosyadaki kanıtlara ve yargılama sonuçlarına uygundur.

5237 sayılı Yasadaki iştirak hükümlerine, bunların gerekçesine ve Yargıtay'ın uygulamalarına göre iştirak şekilleri ve düzeyi, fiilin işlenişi üzerinde kurulan hakimiyet ölçü alınarak belirlenmektedir. Ceza Yasası sisteminde birer sorumluluk statüsü olarak öngörülen iştirak şekilleri, faillik, azmettirme ve yardım etme biçiminde düzenlenmiştir. TCK'nun 37. maddesinin 1. fıkrasındaki 'suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur' ifadesiyle faillik kavramının kapsamı oldukça geniş tutulmuş, suçun işlenmesini sağlayan hareket üzerinde hakimiyet kuran herkes fail sayılmıştır. Hareket üzerinde hakimiyet kurmak, birlikte irtikap etme şeklinde gerçekleşebileceği gibi, zımni veya açık bir iş bölümüne dayalı olarak hareketi birlikte gerçekleştirmeyi de kapsamaktadır. Buna göre suçu sonuçlayan hareketi yapmayan, fakat bir başkasının bu hareketi yapması için gerekli ortamı hazırlayanlardan her birisi de fail sayıldığından, suçun işlenmesi sırasında mağdura yönelik olarak yapılacak hareketlerin bir çoğunun TCK'nun 37. maddesine uyan faillik olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa suça katılma düzeyinin saptanması için, eylemin bir evresindeki durumunun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm kanıtların birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira, suç kastının suç tamamlanıncaya kadar her aşamada oluşması olanaklıdır. İştirak iradesi suçun her aşamasında oluşabilir. Bu açıklamalara ve 37. madde hükümlerine nazaran müşterek faillik için birden çok kişinin birlikte suç işleme kararı vermesi, bu kararın gerçekleştirilmesi için suçun icra hareketlerinin, diğer deyimle maddi unsurunun birlikte gerçekleştirilmesi ve fiilin icrası üzerinde müşterek hakimiyet kurulması şarttır.

İştirak iradesi ve kast insanın iç dünyası ile ilgili bir kavram olduğundan, bunların açıkça ifade edilmediği durumlarda, iç dünyaya ait bu olgunun dış dünyaya yansıyan davranışlara bakılarak belirlenmesi gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında;

Sanık ...’ın cebir ve şiddet kullanarak cinsel saldırı suçunun işlediği ve fiili esnasında aralıksız olarak arkadaşı olan diğer sanık ...’in yanında bulunarak görüntüleri kaydettiği hususlarında tartışma yoktur. Engin’in, cinsel saldırı eylemini ika eden ....’ın yanında bulunması, herhangi bir güçlük doğduğunda yardım edeceği, destek olacağı düşüncesi yarattığı için ....’ın cesaretini ve suç işleme kararlılığını artırmakta, dolayısıyla eylemini kolaylaştırmaktadır. Nitekim mağdurun direnmesi üzerine çekimlere ara veren Engin yardımda bulunduktan sonra çekimi sürdürmüştür. Öte yandan Engin’in aynı ortamda bulunup fiili destekleyerek kayda alması, arkadaşı ....'ın eylemine direnen mağdur bakımından da birden fazla kişiyi karşısında gördüğü için korkutucu, direncini kırıcı, mukavemetini engelleyici ve teslim olmaya zorlayıcı etki yaratmaktadır. Özetle mağdura cinsel saldırıda bulunmamış olsa da suçun maddi unsuru içinde yer alan zor kullanılarak mukavemetinin kırılmasında, dolayısıyla ....’ın sonuç almasında doğrudan etkili olmuştur. Suçun işlenme biçimi, süresi ve olay yerinin özellikleri birlikte değerlendirildiğinde, diğer sanıkla birlikte suç işleme kararı verdiği ve işbirliği içinde olduğu açıktır. Birlikte suç işleme kararı ve katılma iradesi bulunmayan kimse, zorla gerçekleştirilen, ağır ve vahim nitelikte bir suç olan nitelikli cinsel saldırı fiilini hoşnut bir şekilde kaydetmez, esasen doğrudan eylemi ika eden diğer sanık da buna izin vermezdi.

Öte yandan sayın çoğunluk tarafından sanık ... zorla cinsel saldırıda bulunurken, diğer sanık ...’in bunu kaydetmesi ve sonra bunu yayımlamaları sebebiyle birlikte müstehcenlik suçunu işledikleri kabul edilmiştir. Müstehcenlik suçunun bu kabul biçimine göre ....’ın eylemi cebir şiddet kullanarak gerçekleştirmesi ve Engin’in de kaydetmesi konusunda önceden anlaştıkları ve takiben birlikte icra ettikleri sonucu çıkar. Bu kabulden sonra cinsel saldırı suçuna sanık ...’in katılmadığının ileri sürülmesi kararda ciddi mantıksal ve hukuksal çelişki oluşturmuştur. İçerdiği fiile iştirak edilmeden müstehcen görüntü oluşturulması olanaklı değildir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, yerel mahkemenin kabulünün dosyada yer alan kanıtlara, soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygundur. Sanıkların açıklanan eylemlerinin TCK'nın 37. maddesi atfıyla 102/2 ve 102/3-d maddelerine uyan birden fazla kişi tarafından birlikte nitelikli cinsel saldırı suçunu oluşturduğu, fakat 102/3-d maddesinin uygulanmaması karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılamayacağından, sayın çoğunluğun bu suçla ilgili hükümlerin bozulması yönündeki görüşüne iştirak edilmediği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 10.04.2017 tarih ve 233738 sayı ile;

''Olay günü sanıkların ve mağdurun sanık ...'in evinde birlikte alkol aldıkları, gecenin ilerleyen saatlerinde, mağdurun istirahat etmek için odasına geçtiği, sanık ...'ın, cüsse bakımından çok daha zayıf olan mağdur ...'nin üzerine abandığı, mağdur ...'nin, gerek sözlü, gerekse bedenen direnmesine rağmen sanık ...'ın uzun süre mücadele eden ve direnci kırılan Vahi'nin arkasına geçerek cinsel organını mağdurun anüsüne sokmak suretiyle cinsel saldırı eylemini gerçekleştirdiği, bu sırada sanık ...'in bu görüntüleri cep telefonu ile videoya çektiği, olaydan bir zaman sonra sanık ...'ın sanık ...'den temin ettiği bu görüntüleri facebook sayfasında herkese açık olarak paylaştığı incelenen dosya kapsamı ile sabittir. Sanık ... hakkındaki mahkumiyet hükümleri yönünden verilen onama ve bozma kararları ile sanık ... hakkında özel hayatın gizliliği suçu yönünden verilen bozma karar hakkında Yüksek Daire ile Başsavcılığımız arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Yüksek Daire ile Başsavcılığımız arasındaki uyuşmazlık sanık ...'nın diğer sanığın nitelikli cinsel saldırı eylemine iştirazk edip etmediği, iştirak etmiş ise iştirakin derecesinin ne olduğu hakkındadır.

Suça iştirak halleri TCK.nun 37, 38 ve 39.maddelerinde 'faillik', 'azmettirme' ve 'yardım etme' olarak ayrı ayrı düzenlemiştir.

TCK.nun 37. maddesi;

'(1) Suçun kanunî tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.

(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır' hükmünü içermektedir.

Kanunilik ilkesi uyarınca, suça katılan ancak davranışları suçun kanuni tanımında öngörülen fiili gerçekleştirmeye elverişli bulunmayan kişilerin cezalandırılması mümkün değildir. Doktrindeki hâkim görüş 'fail'in dar yorumlanması gerektiği yönündedir, kanunumuzun benimsediği görüş de budur. Fail, suçun kanuni tanımından öngörülen fiili gerçekleştiren kişi olup, hareketleri ile suçun kanuni tanımında yer alan fiili gerçekleştirmemekle birlikte buna katkıda bulunan kişilerin sorumlu tutulabilmeleri için cezalandırılmalarına olanak tanıyan hükümlere ihtiyaç vardır. 5237 sayılı TCK bakımından bu genişletici işlev TCK’nın 37-40. maddelerinde düzenlenen iştirake ve bağlılık kuralına ilişkin hükümlerle yerine getirilmektedir. Özetle, iştirak ve bağlılık kuralına ilişkin hükümler sorumluluk alanını dar anlamdaki failden, suça şerik olarak katılanlara genişleten hükümlerdir. Buradan şeriklerin katkılarının değersiz olduğu sonucu çıkarılmamalıdır. Gerçekten şeriklerin hareketleri de korunan hukuksal değere bir saldırı niteliği taşımaktadır; ancak cezai sorumluluğun doğması fail tarafından suçun kanuni tanımında yazılı fiilin gerçekleştirilmesine veya en azından buna teşebbüs edilmesine bağlıdır. Bir kişi tarafından işlenebilen bir suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hâlinde iştirak halinde işlenen suçtan söz edilir. İştirakten söz edilebilmesi ve iştirak hâlinde işlenen suçtan dolayı sorumluluk için, suç ortaklarında suça iştirak iradesinin mevcut olması, suç ortakları bakımından aynı olan bir suçun işlenmiş veya işlenmesine teşebbüs edilmiş olması, birden suç ortağı tarafından yapılmış suç sayılan hareketlerin mevcut olması ve nihayet hareketlerle netice arasında nedensellik ilişkisinin bulunması lazımdır. Suça iştirak için, kasten ve hukuka aykırı bir fiilin işlenmesi gerekli ve yeterlidir; failin kusurlu olmaması ve cezalandırılamaması halinde de suça iştirak mümkündür. (Seydi Kaymaz, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanuna Göre İştirak Halinde İşlenen Suçlarda Nitelikli Hallerin Diğer Suç Ortaklarına Geçişi Sorunu, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVI, Y. 2012, Sa.2)

Suçun kanuni tanımında öngörülen fiili gerçekleştirilen kişi fail olup; suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi durumunda, bu kişilerin her biri müşterek fail olarak sorumlu tutulacaklardır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra, fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı fail statüsündedir. Ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının saptanmasında suç ortaklarının suçun icrasındaki rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulur. Bu durumda, fiilin icrası veya sonuçsuz kalması ortak faillerden her birinin elinde bulunmaktadır. Örneğin suç ortaklarından birinin cebir veya tehdit kullanarak mağduru etkisiz hâle getirdiği, diğerinin de üzerindeki para ve sair kıymetli eşyayı aldığı yağma suçunda her iki suç ortağının suçun işlenişine yaptıkları katkı, suçun icrası açısından birbirini tamamlayıcı niteliktedir. Dolayısıyla, her iki suç ortağı, suçun işlenişi üzerinde ortak bir hâkimiyet kurmaktadır. Suç ortaklarının iştirak katkılarının karşılıklı olarak birbirlerini tamamlamadığı durumlarda da müşterek faillik mümkündür. Bazı hâllerde failler, her biri suçun kanuni tanımındaki bütün unsurları tek başına gerçekleştirmek üzere, bir anlaşmaya varabilir. Örneğin bir kişiyi öldürmek için aralarında anlaşmış olan beş kişi, amacın gerçekleşme ihtimalini daha da yükseltmek için, aynı anda mağdurun üzerine ateş ederler. Ateşlenen mermilerden bir kısmı mağdura isabet eder, bir kısmı ise etmez. Bu örnek olayda bütün suç ortakları ortak bir suç işleme kararına dayanarak birlikte hareket etmektedirler. Bu beş suç ortağının ateşlediği mermilerden sadece bir tanesinin mağdura isabet edip ölümüne neden olması hâlinde dahi, tamamlanmış kasten adam öldürme suçundan dolayı bu kişilerden her biri müşterek fail olarak sorumlu tutulacaktır. Müşterek faillik bakımından zorunlu diğer bir koşul, failler arasında birlikte suç işleme kararının varlığıdır. Belli bir hareketin icrasına ve neticenin meydana gelmesine ilişkin olan birlikte suç işleme kararı, kast kapsamında düşünülmelidir. Suç ortaklarının suçun işlenişine ilişkin kastlarının doğrudan veya olası kast gibi farklılık göstermesinin, müşterek fail olarak sorumlulukları üzerinde bir etkisi yoktur. (TCK37.madde gerekçesi)

Her iki sanık ve mağdur duruşmada olayın şakadan ve kurgudan ibaret olduğu ileri sürmüşlerse de, mağdurun soruşturma şamasında alına beyanında sanık ...'ın kendi rızası dışında organ sokmak suretiyle cinsel saldırıda bulunduğunu beyan ettiği, keza sanık ... tarafından çekilen görüntülerde de sanık ...'ın mağdurun direnmesine rağmen sanık ...'ın zorla mağdurun vücuduna organ sokmak suretiyle cinsel saldırıda bulunduğunun sabit olduğu, ancak mağdurun sanık ...'in eylemi hakkındaki, sanığın olayı delillendirmek amacı ile görüntülü olarak kaydettiğine dair beyanının, görüntülerde sanık ...'in kaydettiği olaydan hayli keyif aldığı ve kahkahalarla güldüğünün anlaşılması karşısında doğrulanmadığı, sanık ...'ın kollukta alınan ifadesinde mağdura şaka yapmak konusunda sanık ...'le anlaştıklarına hatta mağdurun külotunun sanık ... tarafından çıkarılarak kendisine yardım edildiğine, görüntülerde bu hususun bulunmamasının sanık ...'in çekimi bırakarak külotu çıkarması sebebiyle olduğunu beyan ettiği, gerçekten de görüntülerde mağdurunun külotunun çıkarıldığı anın bulunmadığı, sanık ...'in tüm çabasına rağmen mağdurun külotunu çıkaramadığı daha sonra görüntünün kesildiği sanık ...'ın mağduru yüzü kotun yatırmış ve arkasına geçmiş bir şekilde cinsel saldırı halinde görüntülendiği, bu şekilde birden fazla kez görüntülerde kesintiler bulunduğu, sanık ...'ın sanık ...'in kendisine yardım ettiğine dair beyanlarının bu şekilde doğrulandığı, keza görüntülerde izlenen olayın başından itibaren şakanın çok ötesine geçecek derecede olmasına rağmen sanık ...'in olayı kaydetmesi ve bir yandan da gülerek tepki vermesi gözetildiğinde diğer sanığın kasten ve hukuka aykırı bir biçimde gerçekleşen eylemine iştirak kastı ile hareket ettiğinin kabulünün gerektirdiği, fiili üzerinde fiili asıl gerçekleştiren diğer sanıkla birlikte hakimiyet kurması nedeniyle TCK.nun 37.maddesi kapsamında 'fail' sıfatı ile cezalandırılması gerektiği düşüncesine varıldığından sanığın nitelikli cinsel saldırı suçundan fail olarak cezalandırılmasına dair yerel mahkeme kararının, TCK.nun 102/3-d maddesinin uygulanmaması yönünden eleştirmesiyle yetinilerek onanması gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 04.07.2017 tarih, 2181-3636 sayı ve oy çokluğu ile itiraz nedenleri yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık ... hakkında şantaj suçundan verilen beraat kararı temyiz edilmeksizin, nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş, sanık ... ve sanık ... hakkında özel hayatın gizliliğini ihlal etme suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin ise Özel Dairece bozulmasına karar verilmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme, sanık ... hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan verilen mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık ...'nın inceleme dışı sanık ...'in cinsel saldırı eylemine TCK'nın 37. maddesi kapsamında iştirak edip etmediğinin belirlenmesine ilişkindir.

Mağdur ...'in suç tarihi itibarıyla 48 yaşının içerisinde bulunduğu, evli olan mağdurun bir süreden beri sanık ... ve inceleme dışı sanık ... ile birlikte aynı evde kaldığı, geçimini ise sanık ...'in şoförlüğünü yaparak sağladığı,

01.2016 tarihinde saat 14.45 sıralarında polis merkezi hattını arayan bir erkek şahsın “Diriliş Mahallesi, Künbet civarında oturan ... isimli şahıs, siz bu şahsı tanırsınız kel kafalı ...., hani evinde kadın pazarladığından dolayı evi mühürlenen ... hakkında ihbarda bulunmak istiyorum, ... kendi facebook sayfasından akli dengesi bozuk erkek bir şahsa tecavüz ettiği görüntüleri yayımlamış, ben bu şahıs hakkında ihbarcı olmak istiyorum, lütfen bu şahıs hakkında gereğini yapın” şeklinde ihbarda bulunduğu,

Kolluk tarafından düzenlenen 17.01.2016 tarihli tutanağa göre; 17.01.2016 tarihinde saat 14.45 sıralarında polis merkezine ait telefon hattına yapılan ihbar üzerine inceleme dışı sanık ...'e ait herkese açık facebook sayfası incelendiğinde, ahlak büro amirliğince tanınan inceleme dışı sanık ... ile mağdur ...'e ait müstehcen içerikli görüntülerin görülmesi üzerine olayın Cumhuriyet Savcısına bildirildiği, alınan talimatlar doğrultusunda inceleme dışı sanık ...'e ait herkese açık https://www.facebook.com/.....ipek.14?refts linkinde bulunan web sayfasında “... yeni bir video ekledi” ibaresinin altında “Fazılı s...ken” isimli video görüntülerinin indirilerek CD'ye aktarıldığı,

Sivas Numune Hastanesince düzenlenen 23.01.2016 tarihli rapora göre; inceleme dışı sanık ...'in sol kol üzeri omuz altında 6x4 cm boyutlarında morluk, sağ köprücük kemiği üzerinde 2 cm uzunluğunda ve 1x0,5 cm ebadında morluk, sırt bölgesi sol tarafı kürek kemiği üzerinde morluklar, sol el baş parmağı, sol avuç içi, sol diz kapağı ve sol tibia üzerinde sıyrıklar, kafa üzerinde 2x2 cm, sol kulağın 4 cm üzerinde 1x2 cm ve sol uyluk arka kısımda 4x2 cm'lik şişlikler, sağ mandibulada dokunmakla yaygın ağrı ve hassasiyet bulunduğu,

Sivas Numune Hastanesince düzenlenen 23.01.2016 tarihli rapora göre; mağdurun vücudunda darp ve cebir izinin bulunmadığı,

Kolluk tarafından düzenlenen 08.02.2016 tarihli tutanağa göre; 08.02.2016 tarihinde 34 JK ... plakalı bir otomobilden havaya ateş edildiğinin anons edilmesi üzerine araç durdurulduğunda aracın şoför koltuğunda sanık ..., yanında mağdur ... ve arka koltukta iki şahsın oturduğunun tespit edildiği, araç içerisinde sopa, bıçak ve 3 adet huni şeklinde kağıda sarılı yeşilimsi kuru bitkilerin bulunmasıyla polis merkezine götürülen sanık ... hakkında cinsel saldırı suçundan yakalama işleminin yapıldığı,

Mühürlü zarf içerisinde dosya arasında bulunan görüntülerin olduğu CD'nin 2016/285 sıra numarasıyla Sivas Cumhuriyet Başsavcılığının emanetine alındığı,

03.2016 tarihli adli bilişim uzmanı tarafından sunulan teknik tespit konulu bilirkişi raporuna göre; video içeriğinde inceleme dışı sanık ...'in, mağdurun altında bulunan külotunu zorla çıkartıp arkasına geçerek cinsel organını mağdurun makatına soktuğu veya sokmaya çalıştığı, cinsel birliktelik yaşandığının değerlendirildiği, daha sonra videoyu çekip görüntülerde bulunmayan şahsın inceleme dışı sanık ...'e “Ne yaptın” dediğinde, inceleme dışı sanık ...'in “Boşaldım” cevabını verdiği, sonrasında aynı şahsın “S...i be” dediğinin video içeriğinden anlaşıldığı, video görüntüsünün pixel sayısı, pixel ışık akışı, yatay çözünürlük, minimum aydınlatma, arka ışık dengeleme kalitesinin aynı olduğu, montajlı videolarda, pixellerde bozuklar ve arada fark edilmeyecek kadar ufak donukluklar görülebilmekte olduğu ancak bahse konu videoda donukluklar ile pixel bozuklarına rastlanılmayıp video değiştirme tarihinin kovuşturma konusu olay tarihi olan 17 Ocak 2016 olması da göz önünde bulundurulduğunda, videoda montaj olmadığı ancak bu husustaki kesin tespitin yetkili kurum olan Ankara Kriminal Polis Laboratuvarları Dairesi Başkanlığı Ses, Görüntü ve Data inceleme Şube Müdürlüğü tarafından yapılabileceği,

Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca düzenlenen 30.03.2016 tarihli rapora göre; muayenesinde normal zekâ düzeyine sahip olduğu belirlenen mağdur ...'te, mağduru bulunduğu olaya ruhsal yönden mukavemetine engel olacak ve olayın hukuki anlam ile sonuçlarını algılama yeteneğini etkileyecek mahiyet ve derecede herhangi bir akıl hastalığı veya zekâ geriliği saptanmayıp, olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabileceği, fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olan mağdurun beyanlarına itibar edilebileceği,

Yerel Mahkemece 04.04.2016 tarihli oturumda izlenen CD'de; video görüntüsünde olmayan bir şahsın videoyu çektiği, inceleme dışı sanık ... ile mağdurun bir yatak üzerinde cinsel ilişkiye girmeye çalıştıkları esnada çekilmiş bir video olduğu, görüntülerden inceleme dışı sanık ...'ın mağdurun arka kısmından cinsel organını sokup sokmadığının tam olarak belli olmadığı, cinsel ilişkiye girme şeklinde görüntülerin olduğu, mağdurun direnmeye çalıştığı, bilirkişi raporunda belirtilen sanık ... ile mağdurun duhul anına belirttiği pozisyon olan inceleme dışı sanık ...'ın mağdurun arkasına geçip eli ile beline bastırdığı, mağdurun domalmış vaziyette olduğu anda mağdurdan zorlamaya dair ses geldiği, videoyu çeken şahsın ise çekim süresince sürekli olarak güldüğü, video sonlarına dair inceleme dışı sanık ...'ın videoyu çeken kişiye “Boşaldım” diye söylediği, en son mağdurun elini yüzünü yıkadığı sırada videoyu çeken şahsın konuştuğu videodaki görüntülerin ve seslerin bilirkişi raporunda belirtilen şekilde olduğu, rapor ile görüntülerin uyumlu olduğu tespitlerinin yapıldığı,

İnceleme dışı sanık ...'in kullandığı facebook hesabında 17 Ocak saat 14.51'de “Bugün travesti ismini Deniz, Büşra Gül diye milleti kandıran, asıl ismi ... olan d.... kestirip 20 santim y.. olan millete ben bayanım diye kandıran şerefsiz. Karaktersiz, bana şaka diye adlandırdığı videoyu paylaşmış, bu video bana ait değil travesti Deniz'e aittir. O şerefsiz şifremi biliyordu, o paylaşmış, bana değil. O ismi Fazıl diye geçen asıl ismi ..., ciguli, zıp zıp diye anılan şerefsizin ailesine yazık be, bu travesti harbi Sivaslı, ailesi bunu ret etmiş. Ben bunun abisi veya kardeşi yerinde olayım vurur, gebertirim” şeklinde paylaşım yapıldığı,

Fazlı Güneş isimli facebook hesabından paylaşılan tarihsiz yazının aynen “... denilen g.. s... g... var ya bana komplo kurup video çektirdi, zorla yaptırdı sonrada bana şantaj yaptı, bende boyun eğmeyince videoyu dün facesinde yayınladı, ben öyle biri değilim, sizde görüyorsunuz zorla yapıyorlar, .... karı satan bir g...r herkes bunu bilsin, Deniz denilen bayana da iftira atmaktadır. Bir zamanlar denizi satıyordu p...k Allah bin belasını versin şerefsiz, karaladığı bayanla çekildiği fotoğrafları hodri meydan ” şeklinde olduğu,

Anlaşılmaktadır.

Mağdur ... kollukta; Fazıl Güneş isimli facebook adresinin kendisine ait olduğunu, videoyu bir süre önce facebookta gördüğünü, bu videoyu yakından tanıdığı inceleme dışı sanık ...’ın paylaştığını, videonun üç ay kadar önce ikametleri olup fuhuş nedeni ile kapatılan Tarkunlar sitesindeki evlerinde sanık ... ve inceleme dışı sanık ... ile birlikteyken çekildiğini, birlikte alkol aldıklarını, daha sonra yatmak için odasına geçtiğini, odaya gelen inceleme dışı sanık ...'ın kendi üzerindeki kıyafetlerini çıkarıp ilişkiye girme teklifinde bulunduğunu, kabul etmeyip odasından çıkmasını söylediği inceleme dışı sanık ...'ın kendisini yatağa yatırmaya zorladığını, karşı koyup direndiğini, bu sırada odaya giren sanık ...'in şikâyette bulunmak için elindeki cep telefonuyla görüntüleri çekmeye başladığını, tüm ısrarlarına karşın inceleme dışı sanık ...'ın kendisine zorla tecavüz etmeye çalıştığını, oldukça güçlü olması nedeniyle engel olamadığını, yatarken üzerinde sadece külotu olduğunu, inceleme dışı sanık ...'ın bütün gücüyle üzerine çullanarak külotunu eliyle çekiştirmeye başladığını, bir ara çamaşırının üzerinden çıktığını, el ve ayaklarıyla inceleme dışı sanık ...'ı iteleyerek üzerinden uzaklaştırmaya çalışsa da kendisinin alkollü olması ve inceleme dışı sanık ...'ın da güçlü olması nedeniyle uzaklaştıramadığını, yüksek sesle kendisini bırakmasını söylemesine rağmen bırakmayıp üzerine çullanmaya devam etiğini, bacaklarını bir süre yukarıya kaldırıp cinsel organını anal bölgesine sokmaya çalıştığını, kendisini ağız aşağı çevirip üzerine çıkarak, cinsel organının uç kısmını anal bölgesine zorla soktuğunu, bırakmasını ısrarla bağırarak söylemesine rağmen sanığın kendisini bırakmadığını, karşı koyacak gücü kalmasa da direnmeye devam ettiğini, sanığın kendisinin anal bölgesine boşalmasından sonra üzerinden kalktığını, neden böyle bir şey yaptığını sanığa sorduğunda kendisine gıcık olmasından dolayı yaptığını söylediğini, sanık ...'in bu olayı gördüğünde inceleme dışı sanık ...'ı sözlü olarak uyardığını, sanık ...'in daha sonra kendisine inceleme dışı sanık ...'ın zorla cinsel saldırı görüntülerini şikâyetçi olmak için telefonuna kaydettiğini söylediğini, bu olaydan sonra sanık ...'in inceleme dışı sanık ...'ı evden kovduğunu, sanık ...'in telefonunda olan görüntüleri inceleme dışı sanık ...'ın kendi telefonuna aktarmış olabileceğini, olayın geç saatte meydana gelmesi ve ertesi gün görüntülerin sanık ...'in telefonunda olmadığını görmesi nedeniyle şikâyete gidemediğini, ayrıca olayın duyulmasından da çekindiğini, psikolojisini çok bozan bu olayın aklından çıkmadığını, 2 ay kadar sonra kendisinden 10.000 TL para isteyen inceleme dışı sanık ...'ın bu parayı vermediği takdirde görüntüleri sosyal paylaşım sitesinde yayınlayacağını söylediğini, bu sırada sanık ...'in de yanlarında olduğunu, kendisinin parasının olmadığını söylemesi üzerine kendisine 10 gün süre verdiğini, daha sonra da görüntüleri yayımladığını öğrendiğini, inceleme dışı sanık ...'dan şikâyetçi olduğunu, sanık ... hakkında ise şikâyetinin bulunmadığını,

Mahkemeye sunduğu 08.03.2016 tarihli dilekçesinde; inceleme dışı sanık ... hakkındaki şikâyetinden vazgeçtiğini, 11.03.2016 tarihli dilekçesinde ise; videoyu zorlama olmadan kendisinin şaka amaçlı çektirdiğini, facebookta yayımlanınca zoruna gittiği için öyle dediğini, kimseden şikâyetçi olmadığını,

Mahkemede; sanık ...'in şoförlüğünü yaptığını, kendileriyle tanışmadan önce sanık ... ile inceleme dışı sanık ...'ın beraber olduklarını, kendisinin sanık ... ile aynı evde yaşadığını, evi polis tarafından mühürlendiğinden inceleme dışı sanık ...'ın da kendilerinin yanında kalmaya başladığını, olay günü akşam sanık ...'in evinde birlikte alkol aldıklarını, kendisinin istediği üzerine espri olsun diye videonun şaka amaçlı çekildiğini, bu video facebookta yayımlanınca bir anlık kızgınlıkla şikâyetçi olduğunu, kendisine okutturulmayan karakol ifadesinde zorla yapıldığına dair bir şey söylemediğini, ancak polisler “Biz yazdık imzalayın” dedikleri için imzalamak zorunda kaldığını, olay tarihinde 56 kg ağırlığında ve 1,70 cm boyunda olduğunu, inceleme dışı sanık ...'ın kendisinden para istemediğini, her ne kadar rızası olmadan yapılıyormuş gibi görüntüler var ise de kurgu gereği bu şekilde davrandığını, kendisine zorla bir şey yapılmadığını, kendiliğinden müracaat etmeyip ahlak büro amirinin telefonla araması üzerine şikâyetçi olduğunu, görüntüleri ilk defa duruşmada izlediğini, inceleme dışı sanık ...'ın cinsel organını anüsüne veya ağzına sokmadığını, inceleme dışı sanık ...'ın cinsel organının sert olmadığını, sadece kurgu gereği bu şekilde şakadan video çektiklerini,

İnceleme dışı sanık ... kollukta; ikamet adresinin evde fuhuş yapılmasından dolayı kapalı olduğunu, görüntülerdeki kişilerin kendisi ve mağdur olduğunu, bu görüntülerin yaklaşık 4 ay kadar önce Deniz olarak bilinen kadın görünümlü sanık ...'e ait olan birlikte kullandıkları evde saat 16.00 sıralarında çekildiğini, bu görüntüler çekilmeden önce mutfakta alkol aldığı sırada üzerinde sadece külot olduğu hâlde yanına gelen mağdurun daha sonra sanık ...'in yanına gittiğini, bir süre sonra kendisini de yanlarına çağıran sanık ...'in mağdura “....'a bir değdir” demesi üzerine mağdurun eliyle kıyafetlerinin üzerinden kendisinin kalçasına dokunduğunu, sanık ...'in mağdur ile kendisine soyunmalarını, şakadan ilişkiye giriyormuş gibi davranmalarını ve görüntülerin daha dikkat çekici olması için mağdurdan karşı koyarak zorla yapılıyormuş gibi görünmesini istediğini, sanık ... istediği için karşı çıkmayarak kanepe üzerine geçip sanık ...'in yönlendirmesiyle zorla ilişkiye girer gibi davranmaya başladıklarını, mağdurun bacaklarını kaldırdığını, sanık ...'in de yardım edip mağdurun külotunu çıkarttığını, sanık ... bunları yaparken çekimi durdurduğu için videoda görünmediğini, sanık ...'in talimatları doğrultusunda mağdurun kendisine karşı koyuyormuş gibi yapıp değişik pozisyonlara girdiğini, kendisinin de zorla yapıyormuş gibi yaptığını, cinsel organını anal bölgesine sokuyormuş gibi davrandığını, görüntülerin daha gerçekçi olması için mağduru ters çevirip arkasına geçerek tekrar cinsel organını anal bölgesine sokuyormuş gibi yaptığını, tüm yapılan eylemlerin talimatını video çekimini yapan sanık ...'in verdiğini, kesinlikle cinsel organını mağdurun anüsünün içine sokmadığını, sanık ...'in çekim esnasında kendilerine yardım ettiği zamanlarda görüntüleri kesmesi ve montajlamasından dolayı görüntülerin parça parça olduğunu, mağdurun görüntülerin çekildiği esnada ve sonrasında kendisine bir şey söylemediğini, görüntüleri hiç izlemediğini, kendisini telefonla arayan bir yakınının görüntülerden bahsetmesi üzerine görüntülerin yayımlandığından haberinin olduğunu, facebook şifresini bilen sanık ...'in bu görüntüleri yüklediğini düşündüğünden facebooktan sanık ...'e hakaret içerikli yazılar yazdığını, daha sonra sanık ... ve mağdurla bir araya gelerek bu konuyu konuştuklarını, görüntüleri yüklemediğini söyleyen sanık ...'e inanmadığını, akıllı telefonunun olmaması nedeniyle görüntülerin kendisinde bulunmadığını, mağdurdan para istemeyip görüntüleri internete yüklemediğini, olayın gerçekleşmesine sanık ...'in sebep olduğunu, sanık ... ve iki arkadaşının 22.01.2016 tarihinde aralarında gerçekleşen bir tartışmadan dolayı kendisini darp ettiklerini, doktor raporundaki bulguların bu olay nedeniyle olduğunu,

Mahkemede; travesti olan sanık ...'in fuhuşla geçimini sağladığını, videoyu şaka olsun diye çektiklerini, sanık ... daha öncede şaka mahiyetinde mağdurun rızasıyla cinsel organını gözüne, kulağına, ağzına dayayarak görüntüler çektiğini, olay günü de böyle görüntüler çekmek istedikleri için rol üstlendiğini, görüntülerin montajlanmış olduğunu ve ham hâlinde sanık ...'in mağdurun külotunu çıkarmaya çalışırken ojeli parmaklarının göründüğünü, sanık ...'in daha sonra bu görüntüleri montajladığını, görüntülerin 2015 yılı içerisinde çekildiğini, sanık ... ile gezmeyi bırakınca sanık ...'in kendisinden intikam almak ve mağdurun da ailesi ile barışma planını bozmak için görüntüleri kendisinin hesabını kullanıp facebooka koyduğunu, mağdurun ırzına geçmediğini, sanık ...'in cep telefonu incelendiği taktirde daha bunun gibi bir çok görüntünün elde edilebileceğini, mağdur ile sanık ... arasında bu tür şakalaşmaların her zaman olduğunu, görüntüler kesilip art arda verilmiş videoyu sanık ...'in yönlendirmesi üzerine şaka olarak çektiklerini, herkesin rolünü bildiğini, 2008 yılından beri kendilerine ait otobüsün şoförlüğünü yapan mağdurun vefat eden babasının da arkadaşı olup kahvehanede ganyan oynayanların kuponlarını 1-2 TL bahşişle yatıran gariban bir şahıs olduğunu, mağdurun bu görüntüleri internete yükleyecek bilgisinin olmadığını, sanık ... ile tanıştığı dönemde mağdurun sanık ...'den hoşlanıp birlikte olmak istediğini söylediğini ancak birlikte olup olmadıklarını bilmediğini, kendisinin hiç bir zaman sanık ... ile cinsel veya duygusal manada yakınlaşmadığını, erekte olma sorunu olmadığı hâlde karşı tarafta mağdur olunca erekte olamayarak eylemi gerçekleştiremediğini ve boşalmadığını, Deniz lakaplı bu işi yapan sanık ...'le dahi bu işi yapmadığını, kendi çıplak görüntülerini internete koymasının akıl ve mantığa aykırı olduğunu,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ... kollukta; geçimini fuhuş yaparak sağladığını, inceleme dışı sanık ... ve mağdurun arkadaşları olduğunu, videodaki olayların 5 ay kadar önce akşam saat 21.00 sıralarında Tarkunlar sitesinde bulunan evinde yaşandığını, birlikte alkol aldıktan sonra üzerindeki kıyafetleri uyumak için çıkaran mağdurun sadece külotla kaldığını, aynı odada bulunduğu inceleme dışı sanık ...'ın kendisine “Deniz, Vahi ile şakalaşalım” dediğini, kendisinin de “Ben rahatsızım, bana dokunmayın” dediğini, üzerindeki kıyafetleri çıkararak sadece külotla kalan inceleme dışı sanık ...'ın kanepede oturan mağdura onun da rızasıyla cinsel içerikli şakalar yapmaya başladığını, bu sırada kendisinin de cep telefonu ile yaşananları kaydettiğini, inceleme dışı sanık ...’ın külotunu çıkartırken mağdurun direndiğini, inceleme dışı sanık ...'ın biraz daha zorlayarak mağdurun bacaklarını omzuna alıp mağdurun üzerine uzanarak cinsel organını mağdurun ağzına sokmaya çalıştığını, inceleme dışı sanık ...'a direnen mağdurun daha güçlü olan inceleme dışı sanık ...'dan kurtulamadığını, bu yaşananlar sırasında her ikisine de hiç bir uyarıda bulunmadığını, sadece kayıt yaparken hoşuna gittiği için güldüğünü, daha sonra inceleme dışı sanık ...'ın mağduru kanepeye yüz üstü yatırıp beline eli ile bastırarak cinsel organını mağdurun anüsüne soktuğunu, bu son eylemin bir kaç dakika sürdüğünü, boşalıp boşalmadığını öğrenmek amacıyla inceleme dışı sanık ...'a ne yaptığını sorduğunda “Boşaldım” dediğini, yaşanan olayların şaka olduğunu bilen mağdurun rızasının olmadığını, daha sonra videoyu hep birlikte izleyip güldüklerini, görüntüleri kaydetmesine hem inceleme dışı sanık ... hem de mağdurun rızasının bulunduğunu, sanık ...'ın bir gün kendisine ait akıllı telefonunu göstererek “Bak o video bende de var” dediğini, ne zaman videoyu aldığını sorduğunda ise “Olsun bende de bulunsun, senin telefonundan kendi telefonuma yükledim, arada izliyorum” şeklinde cevap verdiğini, 17.01.2016 tarihinde polis memurunun kendisini araması üzerine görüntülerin yayımlandığını öğrendiğini, görüntüleri inceleme dışı sanık ...'ın yayımladığını, 16.01.2016 tarihinde hep birlikte evde bulundukları sırada inceleme dışı sanık ...'ın mağdura videoyu göstererek “Bak elimde videon var bana 10.000 TL verirsen bu videoyu silerim, yok vermezsen bu videoyu internette yayımlayacağım” dediğini, mağdurun da bu kadar parayı bulamayacağını belirtip yapmaması gerektiğini ifade ettiğini, bu konuşmadan bir gün sonra da videonun yayımlandığını öğrendiğini, yaşanan olaylara ve görüntülerin çekilmesine rızası olup rol icabı direnen mağdurun kendisinden para istenilmesi ve görüntülerin yayımlanması üzerine ciddileşip şikâyetçi olduğunu, inceleme dışı sanık ...'ın videoyu kendinden habersiz aldığını,

Mahkemede; olay günü eğlenmek maksadıyla bir aradayken inceleme dışı sanık ... ve mağdurun kendisine "Biz şakalaşacağız, bizi görüntüler misin" dedikleri için çekim yaptığını, o dönem inceleme dışı sanık ... ile duygusal anlamda bir arada olduklarını, çekim yaptığı sırada inceleme dışı sanık ...'ın mağdura yönelik zorlayıcı bir hareketinin bulunmadığını, görüntü içeriğindeki olayların tamamen rızaya dayalı olarak gerçekleştiğini, inceleme dışı sanık ...'ın mağdurla cinsel ilişkiye girdiğini tam olarak tespit edemeyip sadece bir ara cinsel organı ile sürtündüğünü gördüğünü, olayın akabinde inceleme dışı sanık ...'la tartışarak ayrıldıklarını, görüntüler yayımlanınca gururu incinen mağdurun bu sinirle olayları farklı şekilde anlattığını, mağdurun yönlendirmesiyle verdiği kolluk beyanını kabul etmeyip duruşma anlatımının doğru olduğunu, inceleme dışı sanık ... ile mağdurun şakalaşacaklarını söylemeleri üzerine kendisinin de “Madem şakalaşacaksınız sen Nuri Alço ol, Vahi de tecavüze uğralayan bayan olsun” dediğini, bir buçuk dakika kadar süren videoyu zaman zaman durdurup sonra devam ettirerek çektiklerini, mağdur ile inceleme dışı sanık ...'ın aralarda nasıl yapacaklarını, ne yapacaklarını konuştuklarını, mağdur ile kendisi arasında bir şey olmamasına rağmen inceleme dışı sanık ...'ın mağduru kendisinden kıskandığı için videoyu paylaştığını, kendisinin şoförlüğünü yapan mağdura maaş verdiğini, olay ortaya çıkınca mağdurla karakolda “Aynı ifadeyi verelim” diye konuştuklarını, para istenmesi gibi bir olay olmadığını,

Savunmuştur.

5237 sayılı TCK’nın “Cinsel saldırı” başlıklı 102. maddesi suç ve hüküm tarihlerinde;

“(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.

(3) Suçun;

a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

b) Kamu görevinin, vesayet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş, evlat edinen veya evlatlık tarafından,

d) Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,

e) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel saldırı için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(5) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur” şeklindedir.

Maddenin ilk fıkrasında cinsel saldırı suçunun temel şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrasında ise vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hal olarak yaptırıma bağlanmıştır.

Korunan hukukî değerin, kişilerin cinsel özgürlüğü ve dokunulmazlığı olduğu cinsel saldırı suçunda failin ve mağdurun, kadın ya da erkek, evli veya bekâr olması mümkündür. Fail ile mağdurun farklı ya da aynı cinsiyetten olması da önemli değildir. Ancak TCK’nın 102. maddesinde düzenlenen cinsel saldırı suçunun mağdurunun 18 yaşını tamamlamış olması gerekir.

Bu aşamada uyuşmazlık konularının isabetli bir şekilde çözümlenebilmesi için faillik kavramının da değerlendirilmesi gerekmektedir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.

TCK'nın 37. maddesindeki;

"(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.

(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır" şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.

Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nın 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde, suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır.

Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira "yardım etme"yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hakimiyetinin bulunmamasıdır.

Faillik kavramının TCK'nın 102/3-d maddesi bakımından değerlendirmesine gelince;

Bu nitelikli halin uygulanabilmesi için TCK’nın 37. maddesi kapsamında müşterek fail olarak eylemi gerçekleştiren en az iki kişinin varlığı gerekli ve zorunludur. (Kocaoğlu S. Sinan, Yargı Kararları Işığında Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar, Yetkin, Ankara, 2016, s. 206; Taner Fahri Gökçen, Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, 2. Baskı, Seçkin, Ankara, 2013, s. 210; Tezcan Durmuş/ Erdem Mustafa Ruhan/Önok Murat, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Genişletilmiş ve Güncellenmiş 14. Baskı, Seçkin, Ankara, 2017, s. 384)

Madde gerekçesinde de vurgulandığı üzere faillerden birinin cinsel saldırı suçunu gerçekleştiren doğrudan fail olduğu, diğer failin ise yardım eden veya azmettiren sıfatı ile fiile iştirak ettiği durumlarda bu nitelikli hal uygulanamayacaktır. (Taner, s. 210; Tezcan/Erdem/ Önok, s. 385)

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanık, inceleme dışı sanık ... ve mağdurun birlikte yaşadıkları sanığa ait evde inceleme dışı sanık ...’ın mağdura karşı organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel saldırıda bulunduğu ve bu suçun işlenmesi sırasında sanığın olayın görüntülerini telefon ile kaydettiği hususunda hiçbir şüphe bulunmamaktadır.

Söz konusu görüntülerin inceleme dışı sanık ...’a ait sosyal paylaşım sitesinde yayımlanmasının ardından üçüncü bir kişi tarafından yapılan ihbar üzerine sanık ve inceleme dışı sanık hakkında itiraza konu nitelikli cinsel saldırı suçundan soruşturma başlamıştır.

Görüntü kaydında, inceleme dışı sanık ...’ın fiziken kendisinden zayıf olan mağdura karşı nitelikli cinsel saldırı eylemini gerçekleştirirken mağdurun direndiği, bu esnada kaydı yapan sanığın ise sürekli güldüğü ve görüntü kaydında bariz şekilde kesiklikler bulunduğu görülmüştür.

Mağdur aşamalarda, sanığın inceleme dışı sanık ...’ın eylemine iştirak etmediğini, yapmaması konusunda inceleme dışı sanık ...’ı uyardığını ve görüntüleri delil olması amacıyla kaydettiğini beyan etmiştir. Bununla birlikte dosya kapsamından mağdurun, şoförlüğünü yaptığı sanığın evinde kaldığı, bu anlamda sanığa ekonomik yönden bağımlı olduğu da anlaşılmaktadır.

İnceleme dışı sanık ..., istikrarlı şekilde sanığın mağdurun bacaklarını kaldırıp külotunu çıkartmak suretiyle eylemine iştirak ettiğini, ancak görüntülerden bu bölümlerin çıkartıldığını, görüntülerdeki kesikliğin de bu sebepten kaynaklandığı ifade etmiştir. Sanık ise inceleme dışı sanık ...’ın eylemine iştirak etmediğini, kendisinin sadece görüntüleri kayıt altına aldığını, yaşananlar hoşuna gittiği için sürekli güldüğünü savunmuştur.

Bu itibarla;

Mağdurun ekonomik yönden sanığa bağımlı olması ve sanığın nitelikli cinsel saldırı eylemini başından beri kayıt altına alıp, evinde yaşananlara müdahale etmeyerek kayıt sırasında sürekli gülmesi nazara alındığında mağdurun, sanığın inceleme dışı sanık ...'ı eylemi gerçekleştirmemesi konusunda uyardığı, görüntüleri de delil olması amacıyla kaydettiği yönündeki beyanlarının, hayatın olağan akışına aykırı ve sanığı suçtan kurtarmaya yönelik olduğunun anlaşılması, inceleme dışı sanık ...’ın aşamalarda istikrarlı şekilde sanığın mağdurun bacaklarını kaldırıp külotunu çıkartmak suretiyle eylemine iştirak ettiği, ancak görüntülerden bu bölümlerin çıkartıldığı yönündeki anlatımlarının, izlenen görüntü kaydındaki bariz kesikler ile de desteklenmesi karşısında, olayın başlangıç ve gelişimine göre inceleme dışı sanık ... ile birlikte suç işleme kararına sahip olan, mağdurun direncini kırarak suçun icrasına da etkin hareketleri ile katılarak, fiil üzerinde ortak hâkimiyet kuran ve tüm eylem boyunca inceleme dışı sanık ...'ın yanında bulunarak suç işleme kararını kuvvetlendirip mağdurun direncini manevi olarak da kıran sanığın, nitelikli cinsel saldırı suçuna TCK'nın 37. maddesi kapsamında müşterek fail olarak katıldığının kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla haklı nedene dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, uygulamanın denetlenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi; itirazın reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle,

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 31.01.2017 tarih ve 10215-359 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

Dosyanın, uygulamanın denetlenmesi için Yargıtay 14. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 27.11.2018 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.