Boşanılan Eşle Birlikte Yaşama - Sgk İşlemi

Taraflar arasında birleştirilerek görülen Kurum işleminin iptali ve itirazın iptali davalarından dolayı yapılan yargılama sonunda İzmir 8. İş Mahkemesince asıl davanın kabulüne, birleşen davanın reddine dair verilen 22.10.2014 tarihli, 2013/735 E., 2014/508 K. sayılı karar asıl dosya davalısı-birleşen dosya davacısı ... vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 09.07.2015 tarihli, 2015/5228 E., 2015/13610 K. sayılı kararı ile;

“...Asıl dava, Kurumun ölüm aylığının iptaline yönelik işlemin iptali, birleşen dava ise, yersiz ödenen ölüm aylıkların tahsiline yönelik icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece, hükümde belirtilen gerekçelerle asıl davanın kabulüne, karşı davanın reddine karar verilmiştir.

Davacıya babasından ölüm aylığı bağlandığı, Sosyal Güvenlik Kontrol Memuru tarafından yapılan araştırmalar sonucu davacının boşanmış olduğu eşi ile birlikte fiilen yaşamakta olduğu tespit edilerek almakta olduğu maaşı kesilerek adına borç kaydedildiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece, davacının boşandığı eşi ... ile fiilen birlikte yaşamadıkları ve davanın kabulü yönünde karar verilmiş ise de bu karar hatalı değerlendirmeye dayalıdır.

Uyuşmazlığın çözümü açısından özellikle belirtilmelidir ki, 5510 sayılı Kanunun 59 ve 100. maddeleri uyarınca Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları tarafından tutulan tutanaklar aksi kanıtlanıncaya kadar geçerlidir, diğer bir anlatımla; yetkili kişilerce düzenlenen ve tarafların ihtirazi kayıt koymaksızın imzaladığı tutanaklar aksi kanıtlanıncaya kadar geçerli olup, aksi ancak yazılı delille kanıtlanabilir.

Sosyal Güvenlik Kontrol memurlarınca tutulan tutanakta, apartman yönetici yardımcısı ve apartman görevlisinin beyanında davacının boşandığı eşi ile birlikte aynı adreste ayrılmadan birlikte yaşadıkları, muhtarlıkta aynı adrese sahip oldukları, apartman aidat listesinde eski eş Ahmet’in isminin yazılı olduğu ve aidatların Ahmet tarafından ödendiği hususlarında yapılan tespitlerin aksi ispatlanamamıştır. Aylığın kesilme işlemine ilişkin Kurum işlemi yerinde olduğundan asıl davanın reddi gerekirken mahkemece davanın kabulüne karar verilmesi; usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece hatalı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı-karşı davada davacı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır...”

gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava; asıl dosyada Kurum işleminin iptali, birleşen dosyada ise itirazın iptali istemine ilişkindir.

Asıl dava dosyasında davacı vekili; müvekkilinin almakta olduğu ölüm aylığının Haziran 2011 tarihinden itibaren kesildiğini, işlem gerekçesinin fiili birliktelik isnadı olduğunu, aldatılan müvekkilinin 2000 yılında boşandığını ve iki çocuğuyla birlikte yaşamaya başladığını, boşandığı eşinin ise başka bir kadınla evlendiğini ve yıllarca çocukları için ödemesi gereken iştirak nafakasını ödemediğini, daha sonra bir ev satın alan eski eşin yıllarca nafaka ödememiş olması nedeniyle müvekkili ve çocuklarının bu evde oturmalarını istediğini, ekonomik sıkıntılar içerisinde çocuklarını büyüten ve onların iyi bir eğitim almasını isteyen müvekkilinin bu teklifi kabul ettiğini ve bu evde çocuklarıyla birlikte kaldığını, boşandığı eşinin ise zaman zaman çocuklarını görmek için eve geldiğini, yapılan ihbarın ve kurum denetçilerince düzenlenen tutanakların gerçeği yansıtmadığını, aylık almak amacıyla bir boşanma söz konusu olmadığı gibi müvekkilinin boşandığı eşiyle karıkoca hayatı yaşamak maksadıyla tekrar bir araya gelmediğini, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 56. maddesinin son fıkrası uygulamasının, Anayasal düzenlemelere aykırı olduğunu ileri sürerek ölüm aylığının kesilmesine ilişkin işlemin iptaline, aylığın yeniden bağlanmasına ve kesilen aylıkların yasal faiziyle birlikte iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... vekili, yetim aylığının kesilmesi işleminin hukuka uygun olduğunu savunarak davanın reddini istemiş; birleşen davada ise, davalıya yersiz ödenen ölüm aylığı ve tedavi giderlerinin tahsili yönünde başlattıkları takibe haksız şekilde itiraz edildiğini ileri sürerek itirazın iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece verilen ilk karar ile... ...’in eski eşi ... ile birlikte yaşamadıklarının tespit olunduğu gerekçesiyle asıl dosya yönünden davanın kabulüne, birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

Özel Dairece bu tür davalarda, eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun tüm açıklığıyla ve özellikle taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu dönem yönünden ortaya konulması önem arz ettiği, mahkemece verilen hüküm eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olduğu, özellikle tanık beyanları arasındaki çelişkinin giderilmesi, sitede oturan diğer sakinler resen tespit edilerek bilgisine başvurulması gerektiği yönündeki gerekçe ile ilk hüküm bozulmuştur.

Mahkemece bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonunda toplanan deliller yeniden değerlendirilmiş ve komşu tanıkların ittifakla davacı ... ...’in boşandığı eşi ile aynı binada kaldıklarını görmediklerini, boşanılan eşin sadece müşterek çocukları görmek amacıyla binaya geldiğini belirttikleri, bu tanıklardan binada yöneticilik yapan tanığın davacının çalışmaması sebebi ile aidatların boşandığı eşi Ahmet tarafından ödendiğini belirttiği, bu itibarla aidat listesinde davacının boşandığı eşinin adının geçmesinin izahının yapıldığı, elektrik, su ve telefon abonelikleri yönünden herhangi bir bilgiye ulaşmanın mümkün olmadığı, tarafların kayıtlı ikamet adreslerinin farklı olduğu, ...’ın 04.05.2001-22.11.2002 tarihleri arasında davacının dışında, başka bir bayan Songül Keleş ile evli kaldığı da görüldüğünden tarafların boşanma sebebinin, şiddetli geçimsizlik olduğu, başka bir ifade ile davacının babasından ölüm aylığı alma amacı taşımadığı sonucuna varılarak asıl davanın kabulüne, birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

Davalı-birleşen dosya davacısı ... vekilinin temyiz itirazları üzerine hüküm Özel Dairece yukarıda karar başlığında yazılı gerekçelerle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece önceki gerekçeler tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı davalı-birleşen dosya davacısı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olay bakımından ölüm aylığının kesilmesine ilişkin Kurum işleminin yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Davanın yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 56. maddesinin ikinci fıkrasıdır.

5510 sayılı Kanun’un “Gelir ve aylık bağlanmayacak haller” başlıklı 56. maddesinde:

Ölen sigortalının hak sahiplerinden;

a) Kendisinden aylık bağlanacak sigortalıyı veya gelir ya da aylık bağlanmış olan sigortalıyı kasten öldürdüğü veya öldürmeye teşebbüs ettiği veya bu Kanun gereğince sürekli iş göremez hâle veya malul duruma getirdiği,

b)Kendisinden aylık bağlanacak sigortalıya veya gelir ya da aylık bağlanmamış olan sigortalıya veya hak sahibine karşı ağır bir suç işlediği veya bunlara karşı aile hukukundan doğan yükümlülüklerini önemli ölçüde yerine getirmemesi nedeniyle ölüme bağlı bir tasarrufla mirasçılıktan çıkarıldıkları, hususunda kesinleşmiş yargı kararı bulunan kişilere gelir veya aylık ödenmez. Ödenmiş bulunan gelir ve aylıklar, 96' ncı madde hükümlerine göre geri alınır.

Eşinden boşandığı hâlde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96'ncı madde hükümlerine göre geri alınır…” düzenlemesi yer almaktadır.

10.2008 tarihinden önce yürürlükte bulunan ve sosyal güvenlik mevzuatının temelini teşkil eden, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu, 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu, 2925 sayılı Tarım İşçileri Sosyal Sigortalar Kanunu, 2926 sayılı Tarımda Kendi Adına ve Hesabına Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanunu ile 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu'nda yer almayan dava konusu düzenleme ilk kez 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nda yer almıştır.

5510 sayılı Kanun’un 56. maddesinin ikinci fıkrasının madde başlığında “bağlanmayacak” sözcüğüne yer verildikten sonra fıkra metninde “bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir” ibareleri kullanılmış; böylelikle, daha önceki sosyal güvenlik kanunlarında yer almayan, boşanılan eşle fiilen (eylemli olarak) birlikte yaşama olgusu, gelir/aylık kesme nedeni olarak düzenlendiği gibi, eylemli olarak birlikte yaşama, aynı zamanda gelir/aylık bağlama engeli olarak da benimsenmiştir.

Düzenleme ile ölen sigortalının kız çocuğu veya dul eşi yönünden, boşanılan eşle boşanma sonrasında fiilen birlikte olma durumunda, ölüm aylığının kesilmesi ve ödenmiş aylıkların geri alınması öngörülmektedir. Buna göre, daha önce sosyal güvenlik kanunlarında yer almayan, boşanılan eşle fiilen birlikte yaşama olgusu, gelir veya aylık kesme nedeni ve bağlama engeli olarak benimsenmiştir.

Anılan maddenin gerekçesinde de açıklandığı üzere, düzenleme ile hakkın kötüye kullanımının olası uygulamaları engellenmek istenmiş ve bu amacın gerçekleştirilebilmesi için kötüye kullanımın varlığı belirlendiği takdirde, ilgiliyi haktan yararlandırmama; hakkın kötüye kullanılması durumunda hak sahipliğinin ortadan kalkması ve dolayısıyla gelir veya aylık bağlanmaması esası kabul edilmiştir.

Gerçekten, ölüm aylığı almak üzere boşandığı eşle fiilen birlikte yaşamaya kişiyi sürükleyen etkenin niteliği ve türü, hukuk düzeni açısından önem taşımamaktadır. Çünkü, hakkın kötüye kullanılması hangi dürtüyle (saikle) ortaya çıkarsa çıksın, sonuçta hukuk bakımından sadece ve sadece “kötüye kullanma” olup, hukuk düzeni tarafından korunmamaktadır (Centel, T: Boşandığı Eşiyle Birlikte Yaşayanın Aylığının Kesilmesi, MESS Sicil Dergisi, Mart 2012, s. 195).

Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, hak sahibinin, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşaması her ne saikle olursa olsun, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nda öngörülen bireysel özgürlük kapsamında kalmakta ise de, Devletin sosyal görevlerini, mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirmesine ilişkin Anayasa’nın 65'inci maddesi uyarınca sosyal sigorta yardımlarına hak kazanma koşullarını düzenleme yetkisine sahip olduğu gibi, Devletin boşanan eşlerin birlikte yaşamasına yasak getirmesi mümkün olmamakla birlikte, bu durumda olan kişileri sosyal sigorta yardımları kapsamı dışında bırakması mümkündür.

5510 sayılı Kanun’un 56. maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa’nın 2, 5, 10, 11, 12, 17, 20, 35, 60 ve 138. maddelerine aykırılığı iddiası ile iptali için Anayasa Mahkemesine başvurular yapılmıştır.

Anayasa Mahkemesi, yapılan başvurular üzerine yaptığı değerlendirme sonucunda 28.04.2011 tarihli, 2009/86 E., 2011/70 K. sayılı kararında “…ölüm aylığını alabilmek için evli olmamak koşulunu aşmak amacıyla iyi niyete dayanmayan ve dürüst olmayan boşanma isteği ve çabası ile boşanma kararı elde edilip, buna bağlı olarak ölüm aylığı alınması, açıkça hakkın kötüye kullanılmasıdır. Hakkın kötüye kullanılması, hukuk devletinin koruması altında değerlendirilemez. Bu nedenle hakkın kötüye kullanılmasını engellemeyi amaçlayan itiraz konusu kural hukuk devletine aykırı bir düzenleme olarak görülemez… Resmî evliliği olmadan birlikte yaşayanlar ile ölüm aylığı alabilmek için hakkını kötüye kullanarak resmî evliliğini boşanma ile sonlandırıp boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşamaya devam edenler, söz konusu hakkı kullanmak bakımından eşit kabul edilemeyeceklerinden, bunlar arasında eşitlik karşılaştırması yapılamaz… Ölüm aylığı… yasa koyucunun sosyal güvenlik konusuna geniş bir yaklaşımının sonucu sigortalının ölümü ile aranan koşulların sağlanması hâlinde sigortalının geride kalan hak sahipleri açısından getirdiği bir ödemedir. İtiraz konusu kural, hak edilmediği hâlde ölüm aylığı alınarak hakkın kötüye kullanılmasına engel olma amacını taşıdığından, ölüm aylığı almayı hak edenler açısından SGK’nın mali kaynakları çerçevesinde Anayasanın 60'ncı maddesinde ifade edilen güvenceyi sağlamaya çalışmanın bir gereğidir. Ölüm aylığı alabilmek için öngörülen koşulun hakkın kötüye kullanılarak sağlanmak istenmesi sosyal güvenlik hakkıyla bağdaştırılamaz” gerekçesiyle, hükmün Anayasa’nın 2, 10, 60 ve 65. maddelerine aykırı olmadığını; 5, 11, 12, 17, 20, 35 ve 138. maddeleri ile ilgisinin olmadığı belirtilerek, oy çokluğuyla başvuruların reddine karar vermiştir.

Sonuç olarak, davanın yasal dayanağını oluşturan 5510 sayılı Kanunun 56. maddenin ikinci fıkrasındaki düzenlemenin, ölüm aylığından yararlanma hakkının kötüye kullanılmasını engellemek amacıyla getirilmiş olması ve düzenlemenin Anayasaya aykırı olmadığının tespitine ilişkin Anayasa Mahkemesi kararı nedeniyle, yürürlükteki kanunları uygulamakla yükümlü olan yargı organlarınca uygulanmasının zorunlu olması karşısında, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı tespit edilen hak sahiplerine gelir veya aylık tahsisi yapılmaması, bağlanan gelir veya aylığın kesilmesine ilişkin Kurum işlemi usul ve yasaya uygundur.

Yeri gelmişken maddenin zaman bakımından uygulanması yönünden 5510 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesinin değerlendirilmesinde de zorunluluk bulunmaktadır.

5510 sayılı Kanun’un “Malullük, yaşlılık ve ölüm sigortasına ilişkin bazı geçiş hükümleri” başlıklı 17.04.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5754 sayılı Kanun’un 68. maddesi ile değişik geçici 1. maddesi:

“Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu ile 2925 sayılı Tarım İşçileri Sosyal Sigortalar Kanunu'na tabi olanlar, bu Kanunun 4'üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında, 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanunu ve bu Kanunla mülga 2926 sayılı Tarımda Kendi Adına ve Hesabına Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanunu'na tabi olanlar, bu Kanunun 4'üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında; 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'na tabi olanlar, bu Kanunun 4'üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında kabul edilir.

07.1964 tarihli ve 506 sayılı, 2/9/1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/10/1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı Kanunlara göre bağlanan veya hak kazanılan aylık, gelir ve diğer ödenekler ile 8/2/2006 tarihli ve 5454 sayılı Kanun’un 1' inci maddesine göre ödenmekte olan ek ödemenin verilmesine devam edilir. Bu gelir ve aylıkların durum değişikliği nedeniyle artırılması, azaltılması, kesilmesi veya yeniden bağlanmasında, bu Kanunla yürürlükten kaldırılan ilgili kanun hükümleri uygulanır.

Bu Kanunun 4'üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerine göre sigortalı sayılanlara ve bunların hak sahiplerine bağlanmış olan aylık ve gelirler, 55'inci maddenin ikinci fıkrasına göre artırılır…” şeklinde bir düzenleme içermektedir.

Kanun koyucu tarafından anılan geçici madde ile 5510 sayılı Kanun’un yürürlüğünden önce Sosyal Güvenlik Kanunları uygulanmak suretiyle hak sahiplerine bağlanan gelir veya aylığın, durum değişikliği sebebine bağlı olarak kesilmesi veya yeniden bağlanmasında, yine anılan hükümlerin esas alınması gerektiğinin benimsendiği anlaşılmaktadır. Söz konusu kanunlarda, boşanılan eşle fiili olarak birlikte yaşama olgusu, gelirin veya aylığın bağlanması engeli veya kesilmesi nedeni olarak öngörülmediğinden, 56. maddenin zaman bakımından uygulanması hususu da çözüme kavuşturulmalıdır.

Toplum barışının temel dayanağı olan hukuka ve özellikle kanunlara karşı güveni sağlamak ve hatta kanun koyucunun keyfi hareketlerine engel olmak için, öğretide kanunların geriye yürümemesi esası kabul edilmiştir. Buna göre, gerek özel hukuk ve gerekse kamu hukuku alanında, kural olarak her kanun, ancak yürürlüğe girdiği tarihten sonraki zamanda meydana gelen olaylara ve ilişkilere uygulanır; o tarihten önceki zamana rastlayan olaylara ve ilişkilere uygulanmaz. Hukuk güvenliği bunu gerektirir.

Kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralının istisnalarını kamu düzeni ve genel ahlâka ilişkin kurallar oluşturmaktadır. Beklenen (ileride kazanılacağı umulan) haklar yönünden de kanunların geriye yürümesi söz konusudur. Yargılama hukukunu düzenleyen kanunlar da, ilke olarak geçmişe etkilidir ( Bilge, N.: Hukuk Başlangıcı, 14.Bası, Ankara, 2000, s. 193-194; Gözübüyük, A.Ş.: Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları, 18.Bası, Ankara 2003, s. 73; HGK’nın 13.10.2004 tarihli, 2004/10-528 E., 2004/533 K. ve 11.04.2012 tarihli 2012/10-149 E., 2012/241 K. sayılı kararları).

Bu hâlde 5510 sayılı Kanun’un 56/son maddesinin zaman bakımından uygulanması yönünden herhangi bir istisna durum söz konusu olmadığından gelirin veya aylığın kesilme tarihi ile Kurumun geri alma hakkının kapsamına ilişkin olarak; fiilen birlikte yaşama olgusunun başlama tarihi esas alınarak, bu tarih itibariyle gelir veya aylıktan kesme veya iptal işlemi tesis edilip ilgiliye, anılan tarihten itibaren yapılan ödemeler yasal dayanaktan yoksun ve yersiz kabul edilmeli, ancak söz konusu madde 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girdiğinden, fiili birliktelik daha önce başlamış olsa dahi maddenin yürürlük günü öncesine gidilmemeli; 01.10.2008 tarihi öncesine ilişkin borç tahakkuku söz konusu olmamalıdır. 01.10.2008 tarihi itibariyle belirlenecek yersiz ödeme dönemine ilişkin olarak 5510 sayılı Kanun’un 96. maddesine göre uygulama yapılmalıdır.

Yeri gelmişken belirtilmelidir ki sosyal sigortalar hukukunda kazanılmış (müktesep) haklar dinamik nitelik taşırlar. Değinilen özellikleri gereği dış etkiye açık olan, güncellenen kazanımlardır. Sürekli iş göremezlik geliri ve aylıklar bu özellikleri taşırlar. Çünkü, onlar bir kere tanınmış olmakla alacaklının dış alemle (edim borçlusu ile kendi alacaklıları ile) ilişkisi son bulmamakta aksine yeni başlamakta, sunum koşulları ortadan kalkıncaya kadar mevcudiyetlerini sürdürmektedirler. Dolayısıyla, yaşayan birer varlık olarak haklarında güncellenmeleri (maaş artışları), korunmaları (üçüncü şahıslara karşı) amacıyla yeni düzenlemeler yapılması mümkündür. Önceden doğmuş olmaları yeni düzenlemelerden etkilenmeyecekleri anlamına gelmemektedir (Sözer, A.N.: Kanunların Önceye Etki Yasağı Sosyal Sigortalar Hukuku Bakımından Bir Değerlendirme, Journal of Yaşar University, Cilt 8, Ocak 2013, s.2529).

Bu nedenle 5510 sayılı Kanun’un 56/son maddesi uyarınca kesme veya iptal işlemine konu ölüm aylığının/gelirinin 01.10.2008 tarihinden önce bağlanmış olması da sonuca etkili değildir. Diğer bir ifadeyle Kurum tarafından bağlanan ölüm aylığı/geliri dış etkiye açık olan, güncellenen bir kazanım olduğundan 5510 sayılı Kanun öncesinden bağlanmış olması kazanılmış hakkın konusunu oluşturmayacaktır.

Diğer taraftan, yine maddenin amacında da belirtilen 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) “Dürüst davranma” başlıklı 2. maddesinde yer alan ve maddenin düzenleniş amacı olan dürüstlük kuralı çerçevesinde çözüme gidilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

TMK’nın anılan 2. maddesi;

“Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır.

Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.”

şeklinde düzenlenmiştir.

Anılan madde uyarınca bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumayacağı gibi, hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacağı ilkesi de birlikte gözetilmek suretiyle, 5510 sayılı Kanun’un 56. maddesi açısından 01.10.2008 tarihinden önce hakkın kazanıldığı durumlarda, anılan yasal düzenleme öncesinde ilgililer her ne amaçla boşanmış olurlarsa olsunlar, fiili birlikteliklerini 5510 sayılı Kanun ile getirilen yeni düzenleme sonrasında da sürdürdüklerinin veya söz konusu düzenlemeden itibaren anılan tür ve nitelikte bir beraberliğe başladıklarının kanıtlanması durumunda, başka bir anlatımla fiili olarak birlikte yaşama olgusunun saptandığı durumlarda, sözü edilen madde kapsamında hakkın kötüye kullanımının varlığı kabul edilerek, ilgililere gelir veya aylık tahsisi yapılmaması, bağlanan gelir veya aylığın kesilmesi gerekmektedir.

Kuşkusuz hak sahibine fiili birlikteliğin sona erdiği tarihten itibaren, diğer koşulların da varlığı durumunda gelir veya aylık bağlanabileceği açıktır.

5510 sayılı Kanun’un 56. maddesinin uygulanmasında üzerinde durulması gereken bir diğer husus da, maddede yer alan “boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen” unsurunun, diğer bir ifade ile boşanılan eşle fiilen birlikte yaşama olgusunun nasıl kanıtlanması gerektiğidir.

Bilindiği üzere TMK’nın “İspat yükü” başlıklı 6. maddesinde, kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça taraflardan her birinin, hakkını dayandırdığı olguların varlığını kanıtlamakla yükümlü olduğu belirtilmiş olup ispat yükünün kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi yararına hak çıkaran tarafa ait olduğu, yasal bir karineye dayanan tarafın, sadece karinenin tarafını oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altında bulunduğu, kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı tarafın yasal karinenin aksini ispat edebileceği kabul edilmektedir.

Boşanılan eşle fiilen birlikte yaşama olgusunun nasıl kanıtlanması gerektiği ve ispat yükü hususunda 5510 sayılı Kanun’un 59 ve 100. maddeleri üzerinde durulması gerekmektedir.

Anılan Kanun’un 59. maddesinde Kurumun denetleme ve kontrol yetkisi belirtilmiş, 59/2. maddesinde “Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının görevleri sırasında tespit ettikleri Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemler, yemin hariç her türlü delile dayandırılabilir. Bunlar tarafından düzenlenen tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar geçerlidir.” hükmüne yer verilmiştir. 100. maddede ise bilgi ve belge isteme hakkı, bilgi ve belgelerin Kuruma verilme usulü düzenlenmiştir.

Özellikle belirtilmelidir ki, 5510 sayılı Kanun’un 59 ve 100. maddeleri uyarınca Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları tarafından tutulan tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar geçerli kabul edilmektedir. Diğer bir anlatımla, yetkili kişilerce düzenlenen ve tarafların ihtirazî kayıt koymaksızın imzaladığı tutanaklar aksi kanıtlanıncaya kadar geçerli olup aksi ise ancak yazılı delille kanıtlanabilir.

Kaldı ki Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları ve iş müfettişi raporlarının, rapora dayanak alınan tutanaklar ile birlikte değerlendirilmesi ve ancak belirtilen nitelikteki ekli tutanakların, anılan Kanun kapsamında aksi sabit oluncaya kadar geçerli belge olduğunun kabulü, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 92/son maddesinde de açıkça hüküm altına alınmıştır.

Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 14.11.1979 tarihli, 1978/10-1014 E., 1979/1364 K. sayılı ve 04.02.2009 tarihli, 2009/9-2 E., 2009/48 K. sayılı kararlarında da aynı hususlar vurgulanmıştır.

Ne var ki, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları tarafından yapılan incelemelere dayalı tutanakların değerlendirildiği ve varılan sonucun yazıya geçirildiği raporların, sadece memur veya müfettiş tarafından düzenlenmiş olmaları, anılan raporların 4857 sayılı İş Kanunu’nun 92/son maddesi ile 5510 sayılı Kanun’un 59 ve 100. maddeleri kapsamında aksinin yazılı delille kanıtlanması gereken belgeler olarak kabulleri için yeterli değildir. Ayrıca 5510 sayılı Kanunun 59/2. maddesinde belirtilen aksi sabit oluncaya kadar geçerli olan tutanakların, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları tarafından belgelere dayalı olarak düzenlenmiş olması veya belgeye dayalı olmamakla birlikte hazır bulunan işveren, işçi veya üçüncü kişi beyanları uyarınca düzenlenerek, doğruluğu ilgili kişilerin imzaları ile tasdik edilen ve imza inkârına konu olmayan tutanaklar olması gerekmektedir.

Buna göre, 5510 sayılı Kanun’un 59 ve 100. maddelerinde söz edilen görevliler tarafından düzenlenen tutanaklar üçüncü kişilerin imzalı beyanları alınarak düzenlenmiş ve imza inkârına da konu olmamış ise artık aksi sabit oluncaya kadar geçerli kabul edilecektir. Bu tutanakların aksi ise ancak yazılı delille ispatlanabilir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay irdelendiğinde; kontrol memurluğunun usulüne uygun şekilde tanzim edilmiş 11.02.2011 tarihli raporu, bu raporda verdiği imzalı ifadesini Özel Dairenin tanık beyanları arasındaki çelişkinin giderilmesi yönündeki bozma kararına uyularak yapılan yargılamada da aynen tekrarlayan ...’ın yeminli beyanı ve tüm dosya kapsamı karşısında asıl davanın konusu ve birleşen davanın dayanağı olan ölüm aylığının kesilmesine ilişkin Kurum işleminde hukuka aykırılık bulunmadığının kabulü gerekir.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmelerde boşanma davasının eşini aldattığı iddia edilen ... tarafından açılması, müşterek çocukların velayetinin anneye verilip iştirak nafakası bağlanması, bu kişinin daha sonra bir başkası ile bir buçuk yıl evli kalmış olması gözetildiğinde eşi başka bir kadınla evlenen birinin salt ölüm aylığı almak için eşinden boşandığını kabul etmenin doğru bir yaklaşım olmayacağı, bu nedenle direnme kararının onanması gerektiği yönünde ileri sürülen görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

Sonuç itibariyle, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uymak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç: Davalı-birleşen dosya davacısı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 14.11.2019 tarihinde oy çokluğuyla, kesin olarak karar verildi.

KARŞI OY

Yerel mahkeme ile Özel Daire arasındaki temel uyuşmazlık “somut olayda hak sahibi kız çocuğu sıfatıyla ölüm aylığı alan davacının boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığına yönelik Kurum işleminin yerinde olup olmadığı” noktasında toplanmaktadır.

Yerel mahkemenin ilk kabul kararından sonra özel Dairenin bozma kararı üzerine uyarak “tarafların kayıtlı ikamet adreslerinin farklı farklı adresler olduğu, boşandığı eşinin 04.05.2001-22.11.2002 tarihleri arasında davacının dışında, başka bir bayan ile evli kaldığı da görüldüğünden tarafların boşanma sebebinin, şiddetli geçimsizlik olduğu, başka bir ifade ile davacının babasından yetim aylığı alma amacı taşımadığı, kolluk araştırmasında 01.10.2012 tarihli memur raporunda; “Davacının Evka 3 Mah.126/11 ...No.6/2 Bornova/İzmir adresinde çocukları ile birlikte ikamet ettiği, site görevlisine sorulduğunda kendisinin 7-8 yıldır binada görev yaptığını boşanan eşi hiç tanımadığını ve görmediğini beyan ettiği, diğer komşulara sorulduğunda ise davacının adreste ikamet ettiği ancak, eşinin bu adreste kalmadığı sadece zaman zaman çocuklarını görmek için ziyarete geldiği ve adreste birlikte ikamet etmedikleri çevreden yapılan araştırmada tespit edildiğinin” belirtilmesi ve davacı tanıkları olarak dinlenen aynı apartman komşuları tanıklarında aynı yönde ifade vermeleri hep birlikte değerlendirildiğinde; davacının eski eşi ile birlikte yaşamadığı” gerekçesiyle asıl dosya yönünden davanın kabulüne, davalı kurum tarafından birleşen davanın reddine” dair kararının davalı kurum tarafından temyizi üzerine Özel Dairece “Sosyal Güvenlik Kontrol memurlarınca tutulan tutanakta, apartman yönetici yardımcısı ve apartman görevlisinin beyanında davacının boşandığı eşi ile birlikte aynı adreste ayrılmadan birlikte yaşadıkları, muhtarlıkta aynı adrese sahip oldukları, apartman aidat listesinde eski eş Ahmet’in isminin yazılı olduğu ve aidatların eşi tarafından ödendiği hususlarında yapılan tespitlerin aksi ispatlanamadığı” gerekçesiyle kararın bozulmasına karar verilmiştir.

Bozma üzerine yerel mahkemenin önceki gerekçelerle verdiği direnme kararı Sayın çoğunluk görüşü ile “salt birlikte yaşama unsurunun ve boşandığı eşin desteğini almasının yeterli olduğu” gerekçesi ile Özel Daire bozma kararı benimsenerek direnme kararı bozulmuştur.

Çoğunluk görüşü 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 56. madde gerekçesine, yasanın konuluş amacına, bu konudaki Anayasa Mahkemesinin kararına, Sosyal Güvenlik Hakkı ile sigortalı lehine yorum ilkelerine aykırılık oluşturduğundan, aşağıda belirtilen açıklamalar nedeni ile katılınmamıştır.

1.Normatif düzenleme ve açıklaması: 5510 sayılı Kanunun 56/son maddesi uyarınca “Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96 ncı madde hükümlerine göre geri alınır”. Belirtilen düzenleme aslında kız çocuklarının yaş sınırı olmaksızın ölüm aylığından yararlanmasına olanak sağlayan 5510 sayılı kanun md.34/1-b,3. hükmüyle yakından ilgilidir.

Kız çocukları açısından ölüm aylığına hak kazanmada yaş sınırı olmadığı ve boşandıkları durumda da ölüm aylığına hak kazanma olanakları bulunduğundan, uygulamada Sosyal Güvenlik Kurumundan aylık almakta olan bazı hak sahiplerinin, sırf aylık alma hakkına kavuşmak için eşlerinden boşanıp, yine de birlikte yaşamaya devam ettikleri belirlenmiştir. Önceki 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu döneminde boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşayanların aylıklarının kesileceği yönünde bir düzenleme bulunmadığından, bu konuda ortaya çıkan düzenleme ihtiyacı, 5510 sayılı kanun ile kurala bağlanmıştır.

Kurala bağlanan durum boşanılan eşle fiilen birlikte yaşamaya devam edilmek suretiyle hakkın kötüye kullanılması nedeniyle ölüm aylığının kesilmesi olarak algılanmaktadır. Nitekim 5510 sayılı kanunun gerekçesinde de hükmün getirilme nedeni, hakkın kötüye kullanılması gerekçesiyle ilişkilendirilmiştir. Ancak ne zamandan itibaren hakkın kötüye kullanıldığı sonucuna varılacağı konusunda açıklık bulunmamaktadır.

2.Anayasa Mahkemesi Kararı: 5510 sayılı Kanun ile getirilen 56/son maddesindeki düzenlemenin anayasaya aykırı olduğu iddiasıyla Anayasa Mahkemesine gidilmiştir. Anayasa Mahkemesine başvuru gerekçesinde, “boşandığı eşi dışında başka bir kişiyle evlilik birliği olmaksızın fiilen yaşayan eş ve çocukların gelir ve aylıklarını almaya devam ederken, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşayan kız çocuklarının aylıklarının kesilmesinin eşitlik ilkesine ve sosyal güvenlik hakkına ilişkin düzenlemeye aykırı olduğu, mahkemeler tarafından verilip kesinleşen boşanma kararı üzerine bağlanan aylık ve gelirlerin kesilmesinin, mahkemelerce verilen boşanma kararını uygulamamak anlamına geldiği, boşanmış kadının önceki eşiyle aynı çatı altında yaşasa bile hukuki anlamda bir güvencesinin kalmadığı, yasa koyucunun kural kapsamındaki birlikte yaşama olgusu ile resmi evliliği aynı statüde değerlendirdiği, bir nevi kadını kanuna karşı hile yoluna yönelttiği, düzenlemenin ailenin bir araya gelmesini ve yeniden evliliğin tesisini engelleyici nitelikte olduğu, özel hayatın gizliliğinin ihlal edildiği, boşanma olsa dahi varlığı kabul edilen bir aile hayatının dokunulmazlığa sahip bulunduğu, Sosyal Güvenlik Kurumu görevlilerince boşanan eşlerin fiilen yaşadıklarının tespit edilmesinin kişinin maddi ve manevi varlığının gelişimini engellendiği” hususları belirtilmiştir. İptal istemini inceleyen Anayasa Mahkemesi verdiği kararında, “5510 sayılı Yasa’nın 34. maddesinde öngörülen ölüm aylığını alabilmek için “evli olmamak” koşulunu aşmak amacı ile iyi niyete dayanmayan ve dürüst olmayan boşanma isteği ve çabası ile boşanma kararı elde edilip buna bağlı olarak ölüm aylığı alınması, açıkça hakkın kötüye kullanılmasıdır. Hakkın kötüye kullanılması hukuk devletinin koruması altında değerlendirilemez. Hakkın kötüye kullanılması hukuk devletinin koruması altında değerlendirilemez. Bu nedenle hakkın kötüye kullanılmasını engellemeyi amaçlayan itiraz konusu kural hukuk devletine aykırı bir düzenleme olarak görülemez” ifadelerine yer verilerek, 5510 sayılı Kanunun 56. maddesinin son fıkrasının, Anayasanın 2., 10. ve 60. maddelerine aykırılık oluşturmadığı kabul edilerek itiraz oyçokluğuyla reddedilmiştir(AYM, 28.04.2011, 2009/86 E. – 2011/70 K).

3. Kanunun hükümlerinin lafzı ve amacına uygun yorumlanması:

Türk Medeni Kanunu’nun 1/1 maddesine göre “kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır”. Bir kanun hükmünün, yasaya konuluş amacına aykırı sonuç doğuracak şekilde yorumlanması hukuk ilkelerine ve yasanın hem sözü ve hem de özü ile uygulanmasını öngören M.K.’un 1. maddesine uygun olmaz(YİBK. 27.03.1957 tarih ve 1957/1 E, 1957/3 K., YİBK. 04.02.2959 tarih ve 1957/1 E, 1959/6 K., YHGK. 06.03.2002 tarih ve 2002/21-132 E, 2002/139 K).

4. Sigortalı Lehine Yorum İlkesi ve Sosyal Güvenlik Hakkı:

İş ve Sosyal Güvenlik Hukukunun temel ilkelerinden birisi de, işçi-sigortalı lehine yorum ilkesidir. İş hukukunun temel prensipleri arasında yer alan işçinin korunması ilkesinin bir sonucu olan işçi lehine yorum ilkesi, sosyal güvenlik hukukunda kendini sigortalı lehine yorum şeklinde göstermektedir. Sosyal güvenlik hukukunda genel amaç, bu haktan olabildiğince fazla kesimin yararlanabilmesi yani kapsamının genişletilmesidir. Diğer bir ifadeyle bu hukukun uygulanmasında esas alınacak temel ilkelerden birisi de şartlar elverdiği ölçüde sigortalı lehine yorum yapılmasıdır.

Sosyal devlet; bireylere belirli bir sosyal güvenlik hakkı ve asgari gelir düzeyi öngören, sağlık ve refah hizmetlerinden serbestçe yararlanma ve belirli bir yaşa kadar eğitim olanağı sunan, bir takım sosyal riskleri önleyici tedbirler alan devlet anlayışıdır. Sosyal devlet olmanın bir gereği ve sonucu da, sosyal güvenlik hakkının tüm bireylere sağlanması ve güvence altına alınmasıdır. Dolayısıyla, hukuk kuralı uygulanırken anayasada güvence altına alınan en temel haklardan biri olan sosyal güvenliğin esas ilkelerinden (sosyal güvenliğinin kapsamının ve uygulama alanının kişiler ve riskler açısından genişletilmesi) hareket ederek sigortalı lehine yoruma başvurulması yanlış olmayacaktır. Bu kapsamda, yorum yöntemi seçilirken tek bir yorum yönteminden hareket etmek yerine; bu hukuk dalının genel niteliği ve amacı da göz önüne alınarak yoruma başvurmak daha sağlıklı sonuçlar verecektir. Değişik tarihlerde verilen yargı kararlarına bakıldığında; sigortalı lehine yorum ilkesinin uygulamaya geçirildiği görülmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 1990 yılında verdiği bir kararda (Y....K 14.2.1990 E. 1989/10-391 K. 1990/83); "Kanunun çok açık olmasına karşın yine de kuşkulu bir durumun varlığı iddia edildiği taktirde şüphenin sigortalının lehine yorumlanacağı ise iş ve sosyal güvenlik hukukunun temel ilkelerindendir" diyerek bunu vurgulamıştır(Prof. Dr. Nurgül Emine Barın, Türk Sosyal Güvenlik Hukuku’nda Sigortalı Lehine Yorum İlkesi. Internatıonal Conference On Eurasıan Economıes 2016 s: 236 vd).

5.Madde düzenlemesi, Anayasa Mahkemesi kararı ve sigortalı lehine yorum ilkesi doğrultusunda anlaşmalı boşanmada yetim aylığının kesilmesi koşulları:

Belirtmek gerekir ki sosyal güvenlik hakkı anayasal bir hak olup, ölen hak sahibi muris babadan dolayı bağlanan ölüm aylığının, kız çocuğun boşandığı eşi ile salt fiilen birlikte yaşamasına ilişkin tespit ve boşanılan eşin desteğini almak aylık kesilmesi için yeterli değildir. Zira kanun koyucu salt desteği yeterli görse idi eşitlik ilkesi uyarınca boşanılan eş dışında gayri resmi üçüncü kişi ile birlikte yaşamayı ve onun desteğini almayı da düzenler ve aylık kesilmesi gerektiğini belirtirdi. Burada en önemli koşul(unsur), kanunun gerekçesi ve Anayasa Mahkemesinin iptal etmeme gerekçesinde belirtildiği gibi boşanmanın aylık almak için gerçekleştirilmesi, boşanma hakkının bu amaçla kötüye kullanılmasıdır.

Kısaca, kurum tarafından muris sigortalıdan bağlanan ölüm aylığının kesilebilmesi için;

1) Boşanma anlaşmalı, yetim aylığına hak kazanmak için yapılmalı, hakkın kötüye kullanıldığı belirlenmeli,

2) Birlikte fiilen yaşama olgusu anlaşmalı boşanmaya bağlı olarak maddi ve somut vakıalara dayandırılmalı

3) Bu konudaki kurum denetim raporu ciddi olmalıdır.

Ayrıca denetim raporu üzerine sosyal güvenlik ile ilgili kamu düzeninden olan bu davada mahkemece yapılacak araştırma sonucunda verilecek karar, yaklaşık ispata göre değil, tüm delillerin incelenmesi sonrası tam ispata göre oluşturulmalıdır.

Sonuç: Somut uyuşmazlıkta, boşanma davası, davacı kadın tarafından değil, eşi tarafından açılmıştır. Davacının eşi boşanmadan sonra 04.05.2001 tarihinde başka bir kadı ile evlenmiş ve yaklaşık bir buçuk yıl evli kalmıştır. Davacı eşinin kendisini başka bir kadınla aldattığını, bu nedenle boşandığını belirtmiştir. Boşanma kararında, müşterek çocuklarının velayetinin davacı anneye verildiği ve diğer eşe iştirak nafakası yüklendiği anlaşılmaktadır. Eşi başka bir kadınla evlenen kadının, sigortalı murisinin ölümü nedeni ile yetim aylığı almak için eşinden boşandığını kabul etmek doğru bir yaklaşım değildir. Burada davacı kadının, sosyal güvenlik hakkını kötüye kullandığından, bu amaçla boşandığından sözedilemez.

Çoğunluğun lafzi yorum ve sigortalı aleyhine yorumu benimseyerek, salt birlikte yaşama ve boşanan eşin desteğini alma koşulunu yeterli kabul etmesi, Kanunun ve Anayasa Mahkemesinin iptal kararının gerekçelerine ve özellikle TMK.’un 1. maddesindeki kanunun sözü ve özüyle uygulanması kuralına ve bu konudaki içtihatlara aykırıdır. Kaldı ki eşinden ayrılan, eşi de başka bir kadın ile evlenen ve sosyal güvenceye kavuşturulması gereken kadının, murisinden kalan sosyal güvenlik hakkının devamı niteliğinde olan yetim aylığından mahrum bırakılmaması, sosyal devlet olmanın gereğidir. Açıklanan bu gerekçelerle yerel mahkeme kararının onanması gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan Sayın çoğunluğun bozma gerekçelerine katılınmamıştır.