Tutuklama Sebebiyle Hakimlerin Tazminat Yükümlülüğü

Davacı tarafından dairemize ilk derece mahkemesi sıfatıyla açılan manevi tazminat davasının yapılan açık yargılaması sonucunda:

Dava dilekçesinde, davacının 13/4/2009 tarihinde gözaltına alındığı ve 17/4/2009 gününde de tutuklandığı; aynı gün kalp spazmı geçirdiği ve hayati tehlikesinin varlığının doktor raporları ile belirlendiği; tutuklama kararına karşı tahliye isteminde bulunulduğu ve Ağır Ceza Mahkemesi nöbetçi hakimliği tarafından istemin reddedildiği; bu karara karşı itiraz yoluna başvurulduğu ve İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 01/06/2009 gün ve 2009/675 D.İş-2009/827 Soruşturma sayılı kararı ile tutukluluğa itirazın da reddedildiği; karara, mahkeme başkanının muhalif kaldığı ve tahliye yönünde görüş bildirdiği; davacının, dünya çapında tanınmış bir bilim adamı olduğu; kaçma veya delilleri karartma şüphesinin bulunmadığı; sağlık sorunlarının ciddi düzeyde olduğunun resmi raporlar ile belirlendiği; benzer konumda bulunan bazı sanıkların ise sağlık gerekçeleriyle tahliye istemlerinin kabul edildiği; tutuklama koşullarının bulunmamasına rağmen itirazın reddedilmesinin yasanın açık ve kesin hükmüne aykırılık oluşturduğu ve davalı hakimlerin HUMK'nun 573. maddesinin 2. bendi uyarınca sorumluluklarını gerektirdiği ileri sürülmüş ve ayrı ayrı 20.000 TL manevi tazminata karar verilmesi talep olunmuştur.

SAVUNMA: Davalılar, dava dilekçesinin usulüne uygun olarak tebliğine karşın cevap vermemişler ve davayı inkar etmiş sayılmışlardır.

GEREKÇE: Dava, hakimin hukuki sorumluluğuna dayalı manevi tazminat istemlerine ilişkindir.

Görev sorunu, öncelikle irdelenmelidir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 129/5. maddesi gereğince; memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir. Yine, Anayasa'nın 40/3. maddesi uyarınca; kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.

Bu hükümler ile; kamu görevinin yerine getirilmesi sırasında doğan zararlardan, Devlet'in hizmet kusuru nedeniyle asli ve birinci derecede sorumlu bulunduğu belirtilmiş olup; tazminat davasının da, ancak Devlet aleyhine açılabileceği düzenleme altına alınmıştır. Ancak, kamu hizmeti kavramı ile hiçbir şekilde bağdaştırılamayacak, görev gereklerinden ve sınırlarından ilk bakışta ayrılabilen ve nesnel kurallarla belirlenmiş kamusal çerçevenin dışına çıkan eylem ve işlemler; bu kapsamda değerlendirilemez ve kamu görevlisi yönünden kişisel kusur oluşturur. Bu durumda tazminat istemi, ilgili kamu görevlisine yöneltilebilir.

Anayasa'nın 138. maddesinde ise; hakimlerin görevlerinde bağımsız oldukları belirtilmiş; hiç bir organ, makam, merci veya kişinin, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremeyeceği; tavsiye veya telkinde bulunamayacağı düzenlenmiştir. Bunun nedeni, yargı yetkisinin bağımsızlık ve tarafsızlık ilkeleri çerçevesinde yerine getirilmesinin sağlanabilmesidir. Bunun bir sonucu olarak, Anayasa'nın 129/5. ve 40/3. maddelerindeki Devlet'in sorumluluğu; yargısal faaliyetler bakımından söz konusu değildir. Ancak, hakimlerin görevlerinde bağımsız olmaları; hukuka aykırı eylemlerinden dolayı sorumlu tutulamayacakları anlamına gelmez. Bu nedenle, HUMK'nun 573 ve devamı maddelerinde hakimlerin hukuki sorumluluğu düzenlenmiştir.

Diğer yandan, HUMK'daki hükümlerin ceza hakimlerini de kapsayıp kapsamadığı ve haklarındaki hukuki sorumluluk davalarına Dairemizde mi, yoksa Yargıtay'ın ilgili ceza dairesinde mi bakılacağı konusunda oluşan içtihat aykırılığı; 25/3/1931 tarih ve 19/35 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile çözüme kavuşturulmuştur. İçtihadı Birleştirme Kararları kanun hükmünde olup, kaldırılmadığı sürece yürürlüktedir. Buna göre, hakimlerin hukuki sorumluluğuna ilişkin olarak HUMK'da yer alan hükümlerin ceza hakimlerini de kapsadığı ve il asliye ile ağır ceza hakimlerine yönelik tazminat davalarına bakma görevinin de, Yargıtay 4. Hukuk Dairesi'ne ait bulunduğu karara bağlanmıştır.

CMK'nun 141 ila 144. maddelerinde, “Koruma Tedbirleri Nedeniyle Tazminat” başlığı altında; suç soruşturması veya kovuşturması nedeniyle maddi ve manevi her türlü zararın Devlet'ten talep edilebileceği belirtilmiş ve Ağır Ceza Mahkemesi görevli kılınmıştır.

Suç soruşturması veya kovuşturması sırasında uğranılan zarara neden olan işlemlerin bir bölümünün, yargısal faaliyetlere ilişkin olduğu açıktır. Şu durumda, koruma tedbiri niteliğindeki yargısal işlemler nedeniyle Devlet'in sorumluluğu benimsenmiş bulunmaktadır. CMK'da yapılan bu düzenlemenin, HUMK'nun 573 ve devamı maddeleri hükümlerini ortadan kaldırıp kaldırmadığı değerlendirilmelidir.

CMK'da, maddi ve manevi her türlü zararın Devlet'ten istenilebileceği belirtilmiş olup; davanın açılabilmesi ise, karar veya hükmün kesinleşmesi koşuluna bağlanmıştır. Bu düzenleme ile, koruma tedbirleri bakımından Devlet'in asli ve birincil nitelikte sorumluluğu kabul edilmiştir, Diğer yandan, Devlet'in sorumluluğu için; koruma tedbirlerine ilişkin kurallara aykırı davranılmış olması gerekli ve yeterlidir.

Yargı faaliyetinin Devlet'in asli görevleri arasında bulunması ve hakimlerin bağımsızlığı ilkesi uyarınca yerine getirilmesi; ancak, yargısal yetkilerin kullanılması sırasında; genelde, tarafsızlık ilkesinin ihlali görünümünde olan ve HUMK'nun 573. maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen durumların varlığı, hakimin hukuki sorumluluğuna ilişkin düzenlemelerin nedenini oluşturmaktadır. Sorumluluk davası için, asıl davanın sonuçlanması gerekmediği gibi; ara kararları da dava konusu yapılabilir.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında, her iki düzenlemenin konuluş nedenleri ve amaçlarının; dava sebebi anlamında dayanak yapılan olgularının; taraflarının ve yargılama usullerinin farklı olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenlerle, CMK'nun 141 ila 144. maddelerindeki düzenlemelerin; HUMK'nun 573 ve devamı maddeleri ile yukarıda anılan İçtihadı Birleştirme Kararı'nı ortadan kaldırmamış olduğu ve Dairemizin görevli bulunduğu kabul edilerek uyuşmazlığın esasının çözümlenmesi gerekmiştir.

İrdelenmesi gereken diğer bir husus ise, dava konusu tedbir kararı ile ilgili olarak halen derdest olan ceza davası yargılaması sonucunun beklenilmesi gerekip gerekmediğine ilişkindir. Yukarıda da vurgulandığı üzere; ara kararları da, HUMK'nun 573 ve devamı maddeleri uyarınca dava konusu yapılabilir. Özellikle, yasaya aykırı haciz veya tutuklama yahut tutukluluğun devamına ilişkin ara kararları bakımından; asıl davanın görülmekte bulunması, hukuki sorumluluk savının ileri sürülebilmesine engel teşkil etmemektedir. Yine, sorumluluk davasına dayanak yapılan olgular ile asıl davada yargılama konusu yapılan olgular farklı olduğundan; kesin hüküm ilkesinin, zedelenmesi veya ortadan kaldırılması da söz konusu değildir. Hukuki sorumluluğa ilişkin düzenlemelerden ortaya çıkan bu sonucun, Anayasa'da düzenlenen “Hak Arama Hürriyeti” ile de ilgisi bulunmaktadır. Anayasa'nın 36. maddesine göre: “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” Davacı, Anayasal nitelikteki hak arama hürriyetine dayalı olarak bu davayı açmıştır. Yukarıda değinildiği üzere; asıl dava yargılamasının sürmesi, eldeki uyuşmazlığın çözümlenmesine engel oluşturmadığı gibi; aksinin kabulü, hak arama hürriyeti ve adil yargılanma hakkının ihlaline de neden olabilecektir. Yine, dava konusu edilen koruma tedbirinin verildiği tarih itibariyle ileri sürülen zarar doğmuş olup; zamanaşımı süresi de bu tarihten itibaren işlemeye başlayacaktır. Şu durumda, asıl dava yargılamasının sonucunun beklenilmesi; çoğu halde, tazminat isteminin zamanaşımına uğraması sonucunu da doğurabilecektir. CMK'nun 141 ve devamı maddelerinde düzenlenen asıl ceza davasının kesinleşmesinden itibaren üç ay ve herhalde karar veya hükümlerin kesinleşme tarihini izleyen bir yıl içinde açılabileceği belirtilen dava ise, Devlet aleyhine açılacak olan davadır. Her iki davanın tarafları ve koşulları farklı bulunduğundan, derdest olan ceza yargılaması bu davanın görülmesine engel değildir.

Anayasa'nın 2. maddesinde düzenlendiği gibi Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir.

Anayasa'nın 6. maddesine göre, Egemenlik kayıtsız ve şartsız Milletindir.

Türk Milleti egemenliğini, Anayasa'nın koyduğu esaslara göre yetkili organları eliyle kullanır.

Yine Anayasa'nın 9. maddesine göre Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır.

Mahkemeler, kaynağını Anayasa'dan alan bu yetkiye dayanarak yargılama yaparlar ve sonuçta bir karar verirler. Diğer bir anlatımla, “Hüküm” kurarlar.

Mahkemelerin, kaynağını Anayasa'dan alan yargılama yetkisine dayanarak verdikleri kararlar, diğer mahkemeler yönünden “emir ve talimat” olarak nitelendirilemez. Anayasa'nın 138. maddesinde “Mahkemelerin Bağımsızlığı” ilkesi düzenlenmiş ve “Hiç bir organ, makam, merci ve kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz. Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz; görüşme yapılamaz ve herhangi bir beyanda bulunulamaz” denilmiştir. Görüldüğü gibi Anayasa'nın amacı; yargıyı, özellikle yürütme ve yasamanın müdahalelerinden emir, telkin ve talimatlarından korumaktır. Mahkeme kararları Anayasa'da yasaklanan “emir ve talimat” kapsamında düşünülemeyeceğinden; bu davada Dairemizce verilen karar, ceza davası yönünden mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı ilkelerine aykırılık oluşturmaz.

Dava ile ilgili olarak, tutukluluğa itirazın reddine ilişkin İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 01/06/2009 gün ve 2009/675 D.İş-2009/827 Soruşturma sayılı kararı; İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından düzenlenen 2009/751-565 sayılı iddianamenin davacı ile ilgili bölümleri ve davacı hakkında düzenlenen sağlık kurulu raporları dosyaya sunulmuştur.

Dosyadaki belge ve bilgilere göre; davacının, ceza soruşturması sırasında 13/4/2009 tarihinde gözaltına alındığı ve 17/4/2009 tarihinde tutuklanmasına karar verildiği; hakkındaki iddianamenin ise 17/7/2009 tarihinde düzenlendiği ve mahkemece 5/8/2009 tarihinde kabul edildiği; İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2009/191 esasına kaydedilen kamu davasının 5/4/2010 ve 6/4/2010 günlü oturumlarında, davacının sanık sıfatı ile savunmasının alındığı; davacının, tutuklandığı tarihten itibaren İstanbul Üniversitesi Kardiyoloji Enstitüsü'nde bulundurulduğu ve tutukluluk halinin devam ettiği anlaşılmaktadır.

Dava konusu edilen, İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 01/06/2009 gün ve 2009/675 D.İş- 2009/827 soruşturma sayılı kararında: “...Şüphelinin üzerine atılı suçun vasıf ve mahiyetine, aleyhine mevcut delil durumuna, CMK'nun 100/3. maddesinde sayılan suçlardan bulunmasına, şüpheli müdafiilerinin ekli raporlarının içeriklerine göre, mahkememiz nöbetçi hakimliğince verilen kararda bir isabetsizlik bulunmadığı...” gerekçeleriyle, tutuklamaya itiraz istemi reddedilmiştir.

Aynı kararda yer alan muhalefet şerhinde ise: “Şüpheli Mehmet Haberal mahkememiz nöbetçi hakimliğince sorgusu yapılmış ve tutuklanmıştır. Şüphelinin müdafiileri karara itiraz etmişler ve şahsımın başkanlığındaki heyet tarafından evrakların mevcut durumuna göre reddedilmiştir. Geçen süreç içinde deliller toplanmış ve bu arada şüpheli ağır sağlık sorunları ile tedavi altına alınmıştır. Dosyaya da şüpheli lehine yeni deliller ve sağlık kurulu raporları girmiştir. Aynı suçla ilgili olarak aynı nitelikte suçlanan, haklarında dava açılan ya da henüz açılmayan kişilerin de benzer sağlık nedenleriyle tutuklama kararları kaldırılmıştır. Şüpheli 1944 doğumlu, sabit ikametgah sahibi, bilindiği gibi dünyaca tanınmış bir bilim adamı olduğundan kaçma ve delilleri karartma şüphesinin bulunmaması, İstanbul Üniversitesi Kardiyoloji Ana Bilim Dalı ve İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesi'nce alınan sağlık heyeti raporları da gözetilerek halen tedavi altında olduğu sabit olmakla mevcut sağlık halinin ileride telafisi imkansız sonuçlara sebebiyet vermemesi açısından şüpheli Mehmet Haberal'ın tahliyesi gerektiği...” görüşüne yer verilmiştir.

Davacı hakkında, İstanbul Üniversitesi Kardiyoloji Enstitüsü hekimleri tarafından çeşitli tarihlerde düzenlenen raporlarda; 17/4/2009 tarihinde göğüs ağrısı ve çarpıntı yakınmalarıyla kliniğe yatırıldığı; Vazospastik Koroner Arter Hastalığı, Aritmi (Sık ventrikül erken atımları-bigemine, Ron T-supra ventriküler taşikardi atakları) Anksiyete Reaksiyonu ve Depresyon tamlarıyla tedavisinin sürdüğü; hayati bir tehlike riskini azaltmak amacıyla tedavisinin hastane şartlarında devam etmesinin uygun görüldüğünün; hastanın, antideprasan ve anksiyolotik ilaç tedavisine ve psikoterapiye devamının gerektiğinin belirtildiği; aynı yönde olmak üzere, İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2009/191 esasında kayıtlı kamu davasının yargılaması sırasında alman 29/3/2010 tarihli ara kararında da; ağır sağlık sorunları nedeniyle hayati risk altında bulunduğu ve tüm tedavilere rağmen sağlık durumunun gün geçtikçe bozulduğu ve rahatsızlığının ani ölüm riski taşıdığının raporlarla anlaşıldığı gerekçesiyle, savunmasının İstanbul Üniversitesi Kardiyoloji Enstitüsü'nde avukatları ve sağlık ekibi huzurunda birer saatlik fasılalarla alınmasının kararlaştırıldığı ve mahkemenin 5/4/2010 ile 6/4/2010 günlü oturumlarında, video konferans yoluyla sorgusunun yapıldığı anlaşılmaktadır.

CMK'nun Dördüncü Kısmı'nda: “Koruma Tedbirleri” düzenlenmiş olup; Yasa'nın 100. ve devamı maddelerinde ise, tutuklamaya ilişkin hükümlere yer verilmiştir. Buna göre, tutuklama kararı için; kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olgular ve bir tutuklama nedeninin bulunması gerekir. Tutuklama nedeni olarak ise; şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olguların varlığı; şüpheli veya sanığın, delilleri yok etmesi, gizlemesi veya değiştirmesi yahut tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı oluşturması girişiminde bulunması biçiminde düzenlenmiştir.

CMK'nun 100. maddesinin 3. bendinde, “katolog suçlar” olarak nitelendirilen ve sayma yolu ile gösterilen suçlar bakımından ise, tutuklama nedeninin var sayılabileceği belirtilmiştir. Bu durumda dahi, tutuklama kararı verilebilmesi hakimin takdirinde olup; tutuklama mecburiyetinden söz edilemez. Yasa'da, “var sayılabilir” denilmek suretiyle tutuklamanın ihtiyariliği ilkesi ifade edilmiş bulunmaktadır.

Diğer yandan; tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda, hukuki veya fiili nedenler ile gerekçelerinin gösterilmesi gerekir.

Tutuklamaya ilişkin hükümler, ayrıntılı olarak Ceza Muhakemesi Kanunu'nda düzlenmiştir. Ayrıca, bir üst norm olan Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'nın 90/4. maddesi ile de; usulüne uygun olarak yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklerin düzenlendiği milletlerarası andlaşmaların kanun hükmünde olduğu ve uyuşmazlıklarda gözetilmesi gerektiği kuralına yer verilmiştir.

Anayasa'nın 17. maddesinde “Yaşama Hakkı”, 19. maddesinde “Kişi Hürriyeti ve Güvenliği” ile ilgili temel kurallar belirtilmiş; Anayasa'nın 38. maddesinde ise “Masumiyet Karinesi” yer almıştır. Anılan karine, adil yargılanma hakkının unsurlarından birisidir. İnsan haklarına dayalı, demokratik bir rejimle yönetilen tüm ülkelerin hukuk sistemlerinde, pozitif hukuk ve uygulamalarında masumiyet karinesi uyulması gereken temel bir hak şeklinde ortaya çıkmış ve evrensel bir ilke olarak benimsenmiştir.

Aynı konuya ilişkin ilkeler, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 2., 5. ve 6. maddelerinde de düzenlenmiş olup; Anayasa'nın 90/4. maddesi uyarınca iç hukuk kuralı niteliğinde bulunmaktadır. Bu nedenle, uygulamada göz önünde tutulmalı ve her somut olayda değerlendirilmelidir. Burada önemle belirtilmesi gereken bir husus, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 5. maddesinde; CMK'nun 100. maddesinin 3. bendinde yer aldığı biçimde bir düzenlemenin olmaması ve salt suçun niteliği itibariyle (Katalog Suç) kaçma veya delilleri karartma şüphesinin varlığının, kabul edilmemiş bulunmasıdır. Dava konusu kararda, suç niteliğinin kaçma veya delilleri karartma şüphesinin gerekçesi yapılması, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne uygun düşmemiştir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin, “Özgürlük ve Güvenlik Hakkı”na ilişkin 5. maddesi ve “Adil Yargılanma Hakkı”na ilişkin 6. maddesi ile ilgili olarak, AİHM kararlarında; asıl olanın, ceza yargılamasının tutuksuz yapılması olduğu; salt suçun niteliğinin, tutuklama veya tutukluğun devamı için yeterli sayılamayacağı ve masumiyet karinesinin göz önünde bulundurulması gerektiği; her olayda, tutuklama ve devamına ilişkin somut olguların gösterilmesi gerektiği ve kalıplaşmış ifadelerin yeterli sayılamayacağı; tutuklama dışında, başkaca koruma tedbiri imkanının olup olmadığının tartışılması gerektiği, belirtilmektedir. Mahkemenin, örnek niteliğindeki bazı kararlarında aşağıdaki değerlendirmelerde bulunulmuştur:

“...Tutuklu kişinin suç işlediğine dair haklı şüphenin mevcudiyetinin devam etmesi, tutukluluğun devamının geçerliliği için bir sine qua non durumudur, ancak belirli bir süreden sonra bu yeterli olmaz. AİHM, bu durumda, adli yargı makamları tarafından kaydedilen diğer gerekçelerin özgürlükten mahrum bırakmayı haklı çıkarmayı sürdürüp sürdürmediğini tespit etmelidir. Bu gerekçeler “ilgili” ve “yeterli” olduğu durumda, AİHM, yetkili ulusal makamların işlemlerin yürütülmesinde “özel çaba” sergileyip sergilemediğini de tespit etmelidir...Söz konusu davada, göz önüne alınacak süreç Mayıs 2001 tarihinde başlamış ve 28 Aralık 2001 tarihinde sona ermiştir. Sonuç olarak, bu süreç yaklaşık yedi buçuk ay sürmüştür. Dava dosyasındaki belgelerden, İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi'nin, başvuranın tutuklu yargılanmasının devamına, “suçun niteliğine, delillerin durumuna ve tutuklama tarihine ilişkin olarak” gibi benzer basmakalıp ifadeler kullanarak hüküm verdiği ortaya çıkmaktadır.

Bu bağlamda, AİHM, başvurana yüklenen suçun ciddiyetini ve ilgili cezanın katılığını göz önüne almaktadır. Ancak, AİHM, kaçma tehlikesinin, yalnızca maruz kalınan cezanın katılığı temelinde değerlendirilemeyeceğini... Ancak, ya böyle bir tehlikenin varlığını doğrulayabilecek ya da bu tehlikeyi tutuklu yargılanmayı haklı çıkarmayacak kadar önemsiz gösterebilecek, diğer ilgili ek unsurlar açısından incelenmesi gerektiğini hatırlatır...AİHM, yerel mahkemenin başvuranın tutuklu yargılanma süresini uzatma kararlarında, bu şekilde bir gerekçelemeden yoksun olduğunu kaydeder.

Son olarak, genelde, “delillerin durumu” ifadesi ciddi suç göstergelerinin varlığı ve sürekliliğine dair önemli bir unsur olsa da, söz konusu davada, başvuranın şikayetçi olduğu tutukluluk süresini tek başına haklı çıkarmaya yetmez...” (22 Eylül 2005; 16779/02 sayılı, KALAY/TÜRKİYE DAVASI).

“...Mahkeme, başvurana yüklenen suçun ciddiyetini ve buna ilişkin cezanın ağırlığını dikkate alır. Ancak bir tutukluluk süresinin makul olup olmadığının teorik olarak değerlendirilemeyeceğini hatırlatır. Sanığın tutuklu kalmasının makul olup olmadığı her davanın özel niteliklerine göre değerlendirilmelidir. Devam eden tutukluluk durumu ancak davada masumiyet karinesine rağmen, kişisel özgürlüğe saygı kuralından daha önemli olarak ortaya çıkan gerçek bir kamu yararı gereğinin belirli göstergelerinin bulunması halinde haklı çıkarılabilir...Bu bağlamda ayrıca mahkeme, AİHS içtihadının kefaletle tahliyenin reddi için kabul edilebilir dört temel gerekçeyi belirlemiş olduğunu hatırlatır: Sanığın duruşmalara katılmama riski, tahliye edildiği takdirde adaletin işleyişini bozmak için girişimde bulunma riski, başka suçlar işleme veya toplum düzenini bozma tehlikesi...” (14 Haziran 2007; 8610/02 sayılı, ÖZDEN BİLGİN/TÜRKİYE DAVASI.)

Davanın, hakimlerin hukuki sorumluluğuna ilişkin bulunması nedeniyle; bu konudaki en önemli uluslararası metin olan ve Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonu'nun 23 Nisan 2003 tarihli oturumunda kabul edilmiş bulunan Bangolar Yargı Etiği İlkeleri'ne de değinilmesi gerekir. (Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun 27/6/2006 gün ve 315 sayılı kararı ile, Bangolar Yargı Etiği İlkeleri'nin benimsenmesine karar verilmiş ve Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğü'nce tüm hakim ve savcılara duyurulmuştur.) Bu belgede, altı temel değerden bahsedilmiş ve bu değerlere ilişkin ilkeler tanımlanmıştır. Adı geçen belgede korunan değerler; bağımsızlık, tarafsızlık, doğruluk ve tutarlılık, dürüstlük, eşitlik, ehliyet ve liyakat olarak sayılmıştır. Belgede, eşitlik ilkesi: “Yargıçlık makamının gerektirdiği performans açısından asıl olan; herkesin mahkemeler önünde eşit muameleye tabi tutulmasını sağlamaktır.” biçiminde ifade edilmiştir.

Somut olayda; davacı, şüpheli sıfatı ile soruşturma aşamasında tutuklanmış ve hemen akabinde yukarıda ayrıntıları ile yazılı sağlık sorunları meydana gelmiştir. Sağlık heyeti raporlarında, “ani ölüm riski altında olduğu” ayrıca ve açıkça belirtilmiştir. Davacının sağlık sorunlarının, gözaltına alınması ile başlayan ve tutukluluğu ile devam eden süreçte meydana geldiği; en azından, bu sürecin davacıda mevcut olabilecek rahatsızlıklara olumsuz etkide bulunduğu ve yaşamsal tehlike boyutuna ulaştığı anlaşılmaktadır. Şu durumda, ceza yargılaması bakımından koruma tedbirleri ile güdülen amaç ve yaşam hakkı arasında bir çatışma meydana gelmiştir. Bu durumun, yargılama makamları tarafından hassasiyetle değerlendirilmesi ve çatışan yararlar arasında öncelik düşüncesine dayalı bir denge kurulması gerekir. Herhalde, davacının tehdit altında olan yaşam hakkına rağmen; öngörülemeyen bir yargılama sürecinin sonuçlanmasını beklemesi gerektiği kabul edilemez. Çünkü, yaşam hakkı; en kutsal ve birincil haktır. Davacının yaşam hakkının tehlikeye düşürülmesi, elinden alınması halinde; diğer tüm temel hak ve hürriyetlerin hiçbir değeri kalmayacaktır.

Dosya kapsamından, davacı ile benzer isnadlarla suçlanan başka bazı sanıkların; gerek sağlık ve gerekse farklı nedenler gerekçe gösterilmek suretiyle, halen tutuksuz yargılandıkları anlaşılmaktadır. Bu da, eşitlik ilkesinin gözardı edildiği anlamına gelmektedir.

Yine, davacının dosyaya yansıyan öz geçmişi, bilim adamı kimliği; gerek ülke çapında ve gerekse uluslararası düzeyde başarılı çalışmalar yapmış olması; kaçma ve delillerin karartılmasına ilişkin değerlendirmelerde göz önünde bulundurulmak gerekir. İddianamede yer alan iletişimin tesbiti kayıtlarından; davacının, şüpheli sıfatı ile tüm yaşam ve faaliyetlerinin çok yakından izlendiği anlaşılmaktadır. Bu denli teknik imkanlara rağmen; kaçma veya delillerin karartılması ihtimalinden söz edilmesi, inandırıcı bulunmamaktadır.

Yukarıda da vurgulandığı üzere, ceza yargılamasının tutuksuz yapılması asıldır. Koruma tedbiri anlamında tutuklama ise, istisnai bir nitelik taşımaktadır. İstisnanın, kural haline dönüştürülmesi; masumiyet karinesi ve adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu doğurmaktadır.

Tespit edilen tüm bu olgular ve açıklamalar ışığında; dava konusu tutukluğunun devamına ilişkin karar ile davacının yaşam hakkının tehlikeye düşürüldüğü; koruma tedbiri ile öngörülen amaç dışında sonuçlar meydana geldiği; eşitlik ilkesine aykırı davranıldığı ve yeterli gerekçe de gösterilmediği, masumiyet karinesinin göz ardı edildiği; bu durumun, yoruma ihtiyaç göstermeyecek derecede açık ve kesin olan kanun hükmüne aykırı olduğu ve ağır kusur oluşturduğu; HUMK'nun 573/2. maddesi uyarınca da, davalıların sorumluluklarını gerektirdiği kanaatine varılmıştır.

Tazminat miktarının takdirinde ise, konunun temyiz mercii durumunda bulunan Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nda da tartışılabilmesine olanak sağlamak amacıyla; kesinlik sınırının üzerinde olması özellikle göz önünde bulundurulmuştur.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçelerle;

1- Davanın kısmen kabulü ile; her bir davalıdan 1.500'er TL manevi tazminatın alınarak davacıya verilmesine, fazla istemin reddine,

2- Hüküm altına alınan miktarlar üzerinden hesaplanan (178,2) TL karar ve ilam harcının peşin alınan harçtan düşümü ile kalan (361,8) TL'nin istek halinde davacıya iadesine,

3- Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca, davacı yararına takdir olunan 2.000'er TL avukatlık ücretinin ayrı ayrı davalılardan alınarak davacıya verilmesine,

4- Davacı tarafından peşin olarak yatırılan (178,2) TL karar ve ilam harcının eşit olarak davalılardan alınarak davacıya verilmesine,

5- Peşin olarak yatırılan karar ve ilam harcı hariç davacı tarafından sarf olunan toplam (35.00) TL yargılama giderinden; tarafların haklılık oranları gözetilerek takdiren 37/40'nın davacı üzerinde bırakılmasına ve 3/40'nın eşit olarak davalılardan tahsiline,

Gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu nezdinde temyiz yasa yolu açık olmak üzere oyçokluğu ile verilen karar; davacı vekilinin yüzüne karşı, davalıların yokluğunda açıkça okunup anlatıldı. 08/06/2010

KARŞI OY YAZISI

Dava; davacının tutuklanmasına, tutuklanmasına yapılan itirazın reddine, tahliye taleplerinin reddine ve tutukluluğunun devamına karar veren mahkeme başkan ve üyeleri olan hakimler hakkında, yasaya aykırılıktan ve dosyadaki delilleri yeterince incelemeden karar verdiklerinden bahisle HUMK'un 573/2. maddesine dayanılarak açılan manevi tazminat istemine ilişkindir. Dava, Dairemiz sayın çoğunluğunca kısmen kabul edilmiştir. Karara aşağıda belirteceğim nedenlerden dolayı katılmıyorum.

T.C. Anayasası'nın “Kişi hürriyeti ve güvenliği” başlıklı 19/3, 6, 7 ve son maddesinde; suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişilerin, ancak kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hakim kararıyla tutuklanabilecekleri, tutuklanan kişilerin, makul süre içinde yargılanmayı, soruşturma veya kovuşturma sırasında serbest bırakılmayı isteyebileceği, hürriyeti kısıtlanan kimselerin kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili yargı merciine başvurma hakkına sahip olduğu, bu esaslar dışında işleme tabi tutulanların uğradıkları zararın, tazminat hukukunun genel prensiplerine göre Devletçe ödeneceği hükmü yer almaktadır. Keza Anayasa'nın 40/3. maddesinde de kişinin, resmi görevliler tarafından meydana getirilen haksız işlemler sonucu uğradığı zararının kanuna göre Devletçe tazmin edileceği öngörülmüştür.

1- Anayasa'nın bu amir hükümlerinin bir gereği ve yansıması olarak CMK'nın 141/1-a maddesinde, suç soruşturması ve kovuşturması evrelerinde tutuklama veya tutukluluğun devamı gibi koruma tedbirleri nedeniyle mağduriyete uğrayanların tazminat istemlerine ilişkin düzenleme yapılmıştır. Suç soruşturması ve kovuşturması sırasında kişilerin uğrayabilecekleri maddi ya da manevi zarar halleri 141. maddenin 1 ila 10 numaralı bentlerinde ayrı ayrı sayılmıştır.

Tazminat isteminin koşullarına dair hükümler CMK'nın 142. maddesinde yer almıştır. Tazminat talebinde bulunabilmek için, CMK'nın 142/1. maddesine göre, ilgili kişi hakkındaki kararın veya hükmün kesinleşmesi gerekmektedir. Tazminat davası, zarara uğrayanın kendisi, yasal temsilcisi ya da özel yetkili vekili tarafından açılacak, Devlet davalı olarak gösterilecektir. Tazminat istemini incelemeye yetkili ve görevli mahkeme CMK'nın 142/2. maddesi gereğince, mağdurun oturduğu yer ağır ceza mahkemesidir.

Tazminata konu asıl işlem, davacının oturduğu yer ağır ceza mahkemesi tarafından yapılmış ise ve o yerde başka bir ağır ceza mahkemesi de yoksa, yer itibariyle en yakın ağır ceza mahkemesi davaya bakacaktır.

25.05.2005 gün ve 5353 Sayılı Yasa'nın 21. maddesi ile değişik CMK'nın 143/2. maddesinde de, Devletin ödediği tazminat dolayısıyla rücu hakkı düzenlenmiştir. Buna göre; Devlet ödediği tazminattan dolayı, koruma tedbirleriyle ilgili olarak görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle görevini kötüye kullanan kamu görevlilerine rücu eder. Bu itibarla, kamu görevlisine rücu edilebilmesi için, kamu görevlisinin ilgili koruma tedbiri nedeniyle görevini icrai davranışla kötüye kullandığının (TCK m.257/1) bir mahkumiyet kararıyla belirlenmiş olması zorunludur. Maddenin gerekçesinde bu durum açıkça ifade edilmiştir. Buradaki kamu görevlileri ibaresi, hakimleri ve Cumhuriyet savcılarını da kapsamaktadır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun görevi kötüye kullanma suçuna ilişkin 257/1. maddesi ile; Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, icrai davranışla kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da, kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi cezalandırılmıştır.

HUMK'un 573. maddesinde ise, hakimlerle ilgili genel bir düzenleme yer almaktadır. Somut olayımızdaki davalılar ceza hakimleri, dava konusu ise, tutuklama ve salıverilmenin reddi kararlarına ilişkindir. Bu hususta CMK'nın 141. ve devamı maddelerinde özel düzenleme bulunmaktadır. Özel düzenlemenin olduğu durumlarda genel hükümlerin uygulanmayacağı bilinen genel hukuk prensiplerindendir.

5271 sayılı CMK'nın 100/3. maddesinde yer alan düzenlemede;

“(3) Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı halinde, tutuklama nedeni var sayılabilir:

a) 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda yer alan;

10. Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar (Madde 302, 303, 304, 307, 308),

11. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315) ...” hükmü yer almaktadır.

CMK'nın 141. maddesi ise, suç soruşturması veya kovuşturması sırasında;

“a) Kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen, ... Kişiler, maddi ve manevi her türlü zararlarını, Devletten isteyebilirler.”

CMK'nın 142/1. maddesine göre karar veya hükümlerin kesinleştiğinin ilgilisine tebliğinden itibaren üç ay ve her halde karar veya hükümlerin kesinleşme tarihini izleyen bir yıl içinde tazminat isteminde bulunulabilir. Aynı kanunun 143/2. maddesine göre ise, Devlet, ödediği tazminattan dolayı, koruma tedbiriyle ilgili olarak görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle görevini kötüye kullanan kamu görevlilerine rücu eder.

Bu kanuni düzenlemeler karşısında, somut olayın ve davanın değerlendirilmesine gelince;

İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesi, tutuklamaya itiraz üzerine verdiği, tutuklamanın devamına ilişkin 01.06.2009 tarih ve 2009/675 sayılı D. İş 2009/827 Soruşturma Sayılı Kararı'nda “şüphelinin üzerine atılı suçun vasıf ve mahiyetine, aleyhine mevcut delil durumuna, CMK'nın 100/3. maddesinde sayılan suçlardan bulunmasına, şüpheli müdafilerinin ekli raporlarının içeriklerine göre, mahkememiz nöbetçi hakimliğince verilen kararda bir isabetsizlik bulunmadığı...” ifadelerine ve gerekçesine yer vermiştir.

Dairemiz sayın çoğunluğunca; İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesinin yukarıdaki kararında tutuklamaya ilişkin CMK'nın 100/3. maddesindeki koşulları değerlendirilmeden tutuklamaya itiraz talebinin reddedildiği kabul edilmiş ise de, 100/3. madde metninde “Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar (madde 302, 303, 304, 307, 308) ile Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı (madde 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315) suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı halinde, tutuklama nedeni var sayılabilir,” hükmüne yer verildiğinden ve davaya konu ceza yargılaması tamamlanıp kesinleşmediğinden, HUMK'un 573/2. maddesinde yer alan “açıkça ve kesin olarak bir kanun hükmüne aykırılıktan” söz edilmesi mümkün değildir.

CMK'nın yukarıda açıklanan özel düzenlemeleri karşısında, koruma tedbirleriyle ilgili zarara uğrayanlar tarafından açılacak tazminat davalarının Devlet aleyhine açılması gerekmektedir. HUMK'un 573. ve devamı maddelerinin somut olayımızda uygulama yeri bulunmamaktadır.

İzmir 4. Ağır Ceza Mahkemesinin, cinsel saldırı suçu nedeniyle yargılanarak beraat eden sanığın, tutuklanmasının haksız olduğu iddiasıyla tazminat talebinde bulunduğu davada, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 142. maddesinin (2) numaralı fıkrasının Anayasa'ya aykırılığı savıyla iptali istemine ilişkin olarak;

Anayasa Mahkemesi 18.05.2010 gün ve 27585 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, 25.02.2010 tarih ve 2008/38 E. - 2010/39 K. sayılı kararında; “... başka haksız fiil sebeplerine dayanılarak açılan tazminat davalarının hukuk ya da idare mahkemelerinde görüldüğü halde, 5271 Sayılı Yasa'nın 141. maddesine dayanan ve haksız fiil olduğu belirtilen eylemler nedeniyle açılacak tazminat davalarının, itiraz konusu kural sebebiyle tazminat konusunda uzman olmayan ve farklı bir usul uygulayan ağır ceza mahkemelerince görülmesinin Anayasa'nın 2, 9, 10, 11, 36, 37. ve 152. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2949 sayılı Anayasa Mahkemesi'nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 29. maddesine göre, Anayasa Mahkemesi yasaların, kanun hükmünde kararnamelerin ve TBMM İçtüzüğü'nün Anayasa'ya aykırılığı konusunda ilgililer tarafından ileri sürülen gerekçelere dayanmak zorunda değildir. İstemle bağlı kalmak koşuluyla başka gerekçe ile de Anayasa'ya aykırılık incelemesi yapabileceğinden, iptali istenen kuralla ilgisi nedeniyle Anayasa'nın 142. maddesi yönünden de inceleme yapılmıştır.

İtiraz konusu kural, koruma tedbirleri nedeniyle tazminat isteminin zarara uğrayanın oturduğu yer ağır ceza mahkemesinde ve eğer o yer ağır ceza mahkemesi tazminat konusu işlemle ilişkili olması durumunda aynı yerde başka bir ağır ceza dairesi yoksa en yakın yer ağır ceza mahkemesinde görüleceğini kurala bağlamıştır. Böylece itiraz konusu kuralla, koruma tedbirleri nedeniyle tazminat isteminde hangi mahkemenin görevli ve yetkili olduğu belirlenmiştir.

Yasa'nın madde gerekçesinde konuyla ilgili olarak, tazminat davasında yetkili ve görevli mahkemenin, davacının oturduğu yer Ağır Ceza Mahkemesi olarak belirlenmesiyle kanuna aykırı işlemden zarar gören kişinin en kolay biçimde ve en masrafsız yöntemle hakkına kavuşabilmesinin amaçlandığı belirtilmiştir.

Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasa koyucunun da uyması gereken temel hukuk ilkeleri ve Anayasa'nın bulunduğu bilincinde olan devlettir.

Anayasa'nın 10. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmektedir. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere yasa karşısında ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları gerekli kılabilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'nın öngördüğü eşitlik ilkesi ihlal edilmiş olmaz.

Anayasa'nın 36. maddesinde, “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz,” denilmektedir. Buna göre hak arama özgürlüğü, kendisi bir temel hak niteliği taşımasının ötesinde, diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birisini oluşturmaktadır. Gerçekten, karşılaştığı bir suçlamaya karşı kişinin kendisini savunabilmesinin ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama veya işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesinin en etkili ve güvenceli yolu yargı mercileri önünde dava hakkını kullanabilmesidir. Kişilere yargı mercileri önünde dava hakkı tanınması adil bir yargılamanın ön koşulunu oluşturur.

Mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esasları gözetildiğinde Devletin yargılama faaliyetinden dolayı sorumluluğuna gidilebilmesi için yasa ile özel olarak düzenleme yapılması gerekmektedir. 5271 Sayılı Yasa'nın “Tazminat İstemi” başlıklı 141. maddesinde de suçun soruşturulması ve kovuşturulması sırasında koruma tedbirleri nedeniyle kişilerin haksız olarak uğradıkları maddi ve manevi her türlü zararın Devletten hangi hallerde istenebileceği özel olarak düzenlenmiş ve yargılama faaliyetinden dolayı Devletin tazminat sorumluluğu haksız fiil hükümlerinden ayrı olarak kabul edilmiştir. Bu durumda tedbir niteliğindeki uygulamalar nedeniyle haksız olarak zarara uğrayan ve tazminat isteminde bulunan kişiler ile haksız fiil hükümlerine dayanarak tazminat isteminde bulunan kişiler tazminat haklarını kullanabildiklerinden itiraz konusu kural Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırı değildir.

5271 Sayılı Yasa'nın 142. maddesinin (1) numaralı fıkrasında karar veya hükümlerin kesinleştiğinin ilgilisine tebliğinden itibaren üç ay ve her halde karar veya hükümlerin kesinleşme tarihini izleyen bir yıl içinde tazminat isteminde bulunulabileceği; aynı maddenin (6) numaralı fıkrasında ise tazminat istemi ile ispat belgelerinin değerlendirilmesinde ve tazminat hukukunun genel prensiplerine göre verilecek tazminat miktarının saptanmasında mahkemenin gerekli gördüğü her türlü araştırmayı yapmaya veya hakimlerden birine yaptırmaya yetkili olduğu belirtilmiştir. Bu durumda tedbir niteliğindeki uygulamalar nedeniyle haksız olarak zarara uğradığı savıyla tazminat isteminde bulunan kişinin dava açma, her türlü iddia ve savunmada bulunma, hür türlü delili ileri sürebilme hakkının bulunması yanında mahkemenin de gerekli gördüğü her türlü araştırmayı yapmaya yetkili olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle kuralın, hak arama özgürlüğünü ve adil yargılanma hakkını zedeleyen bir yönü bulunmamaktadır.

Öte yandan, Anayasa'nın “Mahkemelerin Kuruluşu” başlıklı 142. maddesinde, “Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir,” denilmiştir. Hukuk devletinde yasa koyucu, mahkemelerin kuruluş, görev ve yetkilerinin, işleyişinin ve yargılama usullerinin belirlenmesi konusunda yasama yetkisini kullanırken, Anayasa'nın ve hukukun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla takdir yetkisine sahiptir. Tedbir niteliğindeki uygulamalar nedeniyle tazminat isteminin hangi mahkemede görüleceğinin belirlenmesi yasama organına ait takdir yetkisi içinde kaldığından kuralın, Anayasa'nın hukuk devleti ilkesine aykırı bir yönü de bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural, Anayasa'nın 2, 10, 36 ve 142. maddelerine aykırı değildir. İtiraz isteminin reddi gerekir.

İtiraz konusu kuralın Anayasa'nın 9, 11, 37 ve 152. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir,” gerekçeleriyle iptal isteminin reddine karar vermek suretiyle; koruma tedbirleri nedeniyle kişilerin uğradıkları maddi ve manevi her türlü zararın Devletten hangi hallerde istenebileceğinin özel olarak düzenlendiği benimsenerek, yargılama faaliyetinden dolayı Devletin tazminat sorumluluğu haksız fiil hükümlerinden ayrı olarak kabul edilmiştir.

Diğer yandan; Hukuk Genel Kurulu tarafından ilk derece mahkemesi olarak verilen 11.10.2000 gün ve 2000/6E. 2000/6 K. - 26.02.2003 tarih ve 2003/1E. 2003/1 K -13.06.2007 gün ve 2007/1 E. 2007/1 K. sayılı kararlarda;

Yargıtay Başkan ve üyeleri aleyhine açılan mali sorumluluk (tazminat) davaları hakkında, Yüce Divan'ın cezai sorumluluk kararının varlığı ön şartına bağlanarak, bu koşul yerine gelmeden, Hukuk Genel Kurulu'nda açılan tazminat davasının görülmesine olanak bulunmadığı kabul edilmiştir. Bu kararlar ile CMK'nında getirilen özel düzenlemeye paralel nitelikte bir sonuca ulaşıldığı anlaşılmaktadır.

2- HUMK'un 573/2. maddesi; hakimlerin sorumluluğu için, duraksamaya meydan vermeyecek surette, açık ve kesin olan bir kanun hükmüne aykırı karar verilmiş olması koşulunu aramaktadır.

Dairemiz sayın çoğunluğunun kararında, “...yoruma ihtiyaç göstermeyecek derecede açık ve kesin olan kanun hükmüne aykırı bulunulduğu” gerekçesi ile davalılar aleyhine tazminata hükmedilmiştir. Ne var ki kararın gerekçesinde kesin olarak aykırı davranıldığı ileri sürülen yasa maddesi gösterilmemiştir. Daire kararında, sadece “Anayasa'nın 17. maddesinde öngörülen “yaşam hakkı”, 19. maddesindeki “kişi hürriyeti ve güvenliği” ile ilgili temel kurallar belirtilmiş; Anayasa'nın 38. maddesinde ise, “Masumiyet Karinesi” yer almıştır. Aynı konuya ilişkin ilkeler Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 2, 5 ve 6. maddelerinde de düzenlenmiş olup; Anayasa'nın 90. maddesi uyarınca iç hukuk niteliğinde bulunmaktadır. Bu nedenle uygulamada göz önünde tutulması ve her somut olayda değerlendirilmesi gerekir. Burada önemle belirtilmesi gereken bir husus Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 5. maddesinde; CMK'nın 100. maddesinin 3. bendinde yer aldığı biçimde bir düzenlemenin olmaması ve salt suçun niteliği itibari ile (katalog suç) kaçma veya delilleri karartma şüphesinin varlığının kabul edilmemiş bulunmasıdır,” biçiminde ifadelere yer verilerek, açık ve kesin hükme aykırılığa ilişkin Anayasa'nın yukarıda belirtilen maddeleri ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 2, 5 ve 6. maddeleri gösterilmiştir. Sayılan hukuki metinler üst normlar olup, hiçbiri hakimlerin “yoruma ihtiyaç göstermeyecek kesin olarak uyması gereken açıklıkta bir hüküm” öngörmemektedir. Ayrıca, hakimin takdir hakkını tutuklama, tutukluğun devamı ve itirazın reddi yönünde kullanması, Kanunun açık hükmüne aykırılık teşkil etmemektedir.

Sayın çoğunluğun kararında, davacının sağlık durumunun salıverilmeyi gerektirecek nitelikte olduğu belirtilmiş ise de; CMK'nında ya da başka herhangi bir hukuki düzenlemede kişinin sağlık durumunun tutuklama veya salıverilme sebebi olabileceğine ilişkin açık hüküm bulunmamaktadır. Kaldı ki, davacının tutuklu kaldığı sürede tedavisinin yapılmadığına dair bir iddia da ileri sürülmemiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi; aşağıda belirtilen kararlarında, sanığın tahliye istemlerinde, sağlık durumunun dikkate alınması zorunluluğu olmadığını belirtmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi eldeki davaya benzer kararlarında;

“Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 5. madde 3. fıkra hükümlerinde özgürlüğünden yoksun bırakılan bir kişinin sağlık durumu nedeniyle serbest bırakılması gerektiğine dair bir şart öngörülmemiştir. (Jablonski-Polonya davası kararı, 21 Aralık 2000, Başvuru No. 33492/96, paragraf 82) Başvuru sahibi, mahkemelerin kendisini serbest bırakması gerektiğini, zira sağlık durumunun kötü olduğunu ve alıkonulduğu süre zarfında daha da ağırlaşmış olduğunu beyan etmiştir. Ancak Mahkeme, bu noktada, 5. madde 3. fıkra hükümlerinde ulusal mahkemelerin alıkonulan bir kişiyi sağlık sebebiyle serbest bırakmak zorunda olduğuna dair bir şart getirilmemiş olduğuna işaret eder. Gözaltındaki bir kişinin durumunun alıkonulma halinin devam etmesi açısından uygun olup olmadığına aslen ulusal mahkemeler karar vermelidir; Mahkemenin Sözleşmenin 3. maddesi çerçevesinde verdiği hükme göre, bu mahkemeler genel anlamda alıkonulan kişinin sağlık durumu sebebiyle serbest bırakılmasına ya da tıbbi tedavi görmesi için bir devlet hastanesine yatırılmasına ilişkin bir karar vermek zorunda değildir. (Aynı doğrultudaki Kudla-Polonya davası kararı, paragraf 93).” (Fatih Kanmaz, Haksız Yakalama Tutuklama ve El Koyma Nedeniyle Tazminat, Ankara-2008, Adalet Yayınevi, s. 59)

“AİHM başvuranın, kendisine yapılan tıbbi bakımın yetersizliğinden ya da şeklinden şikayet etmediğini, fakat iyileşemez bir hastalığa yakalandığından dolayı serbest bırakılması ve özel bir bakım yapılması gerektiğini argümanlarını desteklemeden iddia ettiğini gözlemlemektedir. Sağlık nedeniyle serbest bırakılma talebinin 30 Ocak 2004 tarihinde reddedilme gerekçesi biçimi itibariyle eleştirilebilirse de, bir kimsenin tutuklu yargılanmak üzere tutulmasının yerinde olup olmadığı konusunda (Sakkopoulıos-Yunanistan, no: 61828/00, 15 Ocak 2004, § 44, ve Reggiani Martinelli-İtalya (karar), no: 22682/02) ve mevcut davada da olduğu gibi, ulusal makamlar başvuranın fiziksel bütünlüğünün korunması zorunluluğunu gerekli tedavileri sağlayarak yerine getirdiklerinde, AİHM'nin kendi bakış açısını yerel mahkemelerin bakış açısının yerine koyamayacağını hatırlatmak gerekmektedir. AİHM başvuranın 2001 yılından beri faydalandığı tıbbı bakımın şekli ve seviyesini tartışma konusu yapacak bir neden görmemektedir.” (Çiçekler-TÜRKİYE Davası, Fatih Kanmaz, Haksız Yakalama Tutuklama ve El Koyma Nedeniyle Tazminat, Ankara-2008, Adalet Yayınevi, s. 140)

Somut olayımızda; sayın Daire çoğunluğunun kararı, “koruma tedbirleriyle güdülen amaç ile yaşam hakkı arasında bir çatışma meydana geldiği ve davacının yaşam hakkının tehlikeye düşürülmesinin diğer tüm temel hak ve hürriyetlerden daha değerli olduğu” “bazı sanıkların gerek sağlık ve gerekse farklı nedenler gerekçe gösterilerek tutuksuz yargılandıktan, bu durumun eşitlik ilkesinin göz ardı edildiği anlamına geldiği” gerekçesine dayandırılmış ise de, sanığın tutuklama tarihi olan 17.04.2009 dan itibaren Türkiye'nin en gelişmiş sağlık kurumlarından olan İstanbul Üniversitesi Kardiyoloji Enstitüsü'nde bulundurularak tutukluluk halinin devam ettirildiği, gözetildiğinde, davalıların sorumluluğuna esas alınan ve ihlal edildiği kabul edilen, HUMK'un 573/2. maddesinde öngörülen “açık ve kesin bir kanun hükmüne aykırılık” durumunun, Anayasa'nın 17, 19 ve 38. maddeleri ile AİHS'in 2, 5 ve 6. maddelerine dahi dayandırılması mümkün olmayacaktır. Nitekim, bu durum yukarıda ifade edilen benzer örnekli AİHM kararlarında da açıkça belirtilmiştir. Bunun yanında, halen sürmekte olan bir davada, dava dosyasındaki sanıkların cezai sorumlulukları kesinleşmiş bir hükümle sonuçlandırılmadan, dosyadaki tutuklamayı gerektiren delil durumu (kovuşturma dosyası Dairemizce incelenmemiş olması nedeniyle) bilinmeden eşitlik ilkesine aykırı davranıldığı sonucuna varılması, hukuka uyar nitelikte değildir.

Dairemizin çoğunluk gerekçesinde örnek verilen AİHM'in ÖZDEN/BİLGİN - TÜRKİYE 14.06.2007 tarihli kararının, gerekçe metnine alınmayan bölümünde, “Mahkeme, başvurana yüklenen suçun ciddiyetini ve buna ilişkin cezanın ağırlığım dikkate alır. Ancak bir tutukluluk süresinin makul olup olmadığının teorik olarak değerlendirilemeyeceğini hatırlatır. Sanığın tutuklu kalmasının makul olup olmadığı her davanın özel niteliklerine göre değerlendirilmelidir. Devam eden tutukluluk durumu ancak, davada masumiyet karinesine rağmen, kişisel özgürlüğe saygı kuralından daha önemli olarak ortaya çıkan gerçek bir kamu yararı gereğinin belirli göstergelerinin bulunması halinde haklı çıkarılabilir” (Kulda- Polonya [BD], no. 30210/96). Bu bağlamda, ayrıca Mahkeme AİHS içtihadının kefaletle tahliyenin reddi için kabul edilebilir dört temel gerekçeyi belirlemiş olduğunu hatırlatır: sanığın duruşmalara katılmama riski, tahliye edildiği takdirde adaletin işleyişini bozmak için girişimde bulunma riski, başka suçlar işleme veya toplum düzenini bozma tehlikesi (özellikle Smirnova-Rusya, no. 46133/99 ve 48183/99). Somut davada Mahkeme, ulusal mahkemelerin başvuranın tutukluluk halinin devamı kararlarında böyle gerekçelerin olmayışını dikkate alır. Yetkili makamların geçmiş süreyi başvuranın lehinde bir ölçüt olarak dikkate aldıklarına dair kanıt da yoktur. Sonuç olarak genellikle “delillerin durumu” ifadesi, suça işaret eden ciddi göstergelerin varlığı ve devamıyla ilgili bir etken olabilmesine rağmen, bu ifade söz konusu davada, başvuranın şikayetçi olduğu tutukluluk süresini yalnız başına haklı çıkaramamaktadır (Letellier - Fransa, A Serisi no. 207, Tomasi- Fransa, A Serisi no. 241-A ve Mansur-Türkiye, A Serisi no. 319-B).

Yukarıdaki değerlendirmeler, başvuranın tutukluluğu için sunulan gerekçelerin onu yaklaşık 11 yıl tutuklu bulundurmak için “yeterli” ve “yerinde” olmadığına karar vermesi için Mahkemece yeterlidir, ifadeleri incelendiğinde, sağlık durumu nedeniyle hastane ortamında tutuklu bulundurulan davacının, tutuklu kaldığı sürenin makullüğünün, AİHM kararındaki 11 yıllık tutuklulukla karşılaştırılması hukuk anlayışına uygun değildir.

Dairemiz AİHM'in KALAY/TÜRKİYE kararında da kanaatimizce benzer yanılgıya düşmüştür. Bu kararda da şu ifadeler yer almaktadır. “Başvuran, tutuklu yargılanma süresinin, AİHS'in 5 § 3. maddesindeki “makul süre” şartını aştığına ilişkin şikayette bulunmuştur. Maddenin ilgili kısmı şöyledir: “Bu maddenin 1.c fıkrasında öngörülen koşullar uyarınca yakalanan veya tutulan ... kişinin makul bir süre içinde yargılanmaya veya adli kovuşturma sırasında serbest bırakılmaya hakkı vardır. Salıverilme, ilgilinin duruşmada hazır bulunmasını sağlayacak bir teminata bağlanabilir.” Birinci süreç, 6 Kasım 1992 tarihinde başvuranın tutuklanmasıyla başlayıp İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi'nin kararını açıkladığı tarih olan 12 Haziran 2000'de sona ermiştir. Bu noktadan sonra Yargıtay'ın 15 Mayıs 2001 tarihli kararına kadar, başvuran, “yetkili mahkeme tarafından mahkum edilme üzerine” tutuklanmıştır ve bu durum AİHS'in 5 § 1 (a) maddesinin kapsamı dahilindedir. Ancak, başvuru AİHM'e 12 Şubat 2002'de sunulmuştur ve bu da şikayet konusu olan tutukluluk süresinin sona ermesinden sonra altı aydan uzun bir zamandır. Sonuç itibariyle, şikayetin bu kısmı zaman olduktan sonra sunulmuştur ve AİHS'in 35 §§ 1. ve 4. maddeleri uyarınca altı ay kuralına uymaması gerekçesiyle reddedilmelidir.

İkinci süreç, 15 Mayıs 2001 tarihinde başlayıp başvuranın serbest bırakıldığı 28 Aralık 2001 tarihinde sona ermiştir. AİHM şikayetin söz konusu kısmının, belirlenmesi, esasların incelenmesini gerektiren, AİHS bağlamında, ciddi olgusal ve hukuki konular ortaya koyduğu kanısındadır. Dolayısıyla, AİHM, söz konusu kısmın, AİHS'in 35 § 3. maddesinin anlamı çerçevesinde, temelsiz olmadığı sonucuna varmıştır. Kabul edilmez olduğuna karar vermek için başka bir sebep görülmemiştir.

Son olarak, genelde, “delillerin durumu” ifadesi ciddi suç göstergelerinin varlığı ve sürekliliğine dair önemli bir unsur olsa da, söz konusu davada, başvuranın şikayetçi olduğu tutukluluk süresini, tek başına haklı çıkarmaya yetmez (yukarıda anılan, Letellier; Tomasi-Fransa, 27 Ağustos 1992 tarihli karar, Seri A no. 241-A; Mansur-Türkiye, 8 Haziran 1995 tarihli karar, Seri A no. 319-B, § 55, ve yukarıda anılan, Demirel, § 59).

Dolayısıyla, mahkemenin yürüttüğü basmakalıp muhakemeyi de değerlendiren AİHM, yedi buçuk aylık sürenin, özellikle de başvuranın önceden yaşamış olduğu sekiz buçuk yıllık tutukluluğunun ışığında, haklılığının kanıtlanmadığı görüşündedir. Dolayısıyla, AİHS'in 5 § 3. maddesi ihlal edilmiştir.”

İhlal edilen, toplamda sekiz buçuk yılı bulması nedeniyle yakalanan veya tutulan ... kişinin makul bir süre içinde yargılanmaya veya adli kovuşturma sırasında serbest bırakılmasına ilişkin makul süredir.

AİHM makul sürede 8,5 yıl süren tutukluluk halinin belli bir gerekçeye dayandırılmamasının, “bu kadar uzun süren bir tutukluluğun” devamı için yeterli olamayacağı kanaatine varmıştır. Kararda tartışılan “makul süre” kavramıdır. Sürenin aşılmasının gerekçesizliğidir. Oysa ki Dairemizin görmekte olduğu davada makul sürenin aşıldığı saptanamadığı gibi, zaten davacılar tarafından böyle bir iddiada da bulunulmamıştır.

Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, hakimin bağımsızlığı kadar tarafsızlığını da güvence altına almak amacı ile onun hukuki sorumluluğunu sınırlı hallerde kabul etmiş ve aynı zamanda sorumluluğunun tespitini özel bir usule tabi tutmuştur. Hakimlerin sorumluluğu HUMK'un 573 ila 576. maddelerinde düzenlenmiştir. Hukuk Genel Kurulu'nun 14.11.1970 gün ve 186/623 sayılı kararında da belirtildiği üzere, anılan yasa hükümlerinde dava sebepleri sınırlı olarak gösterilmiş, görevli merciler özel surette belirtilmiş, dava sabit olmadığı takdirde davacının para cezası ve tazminat ile sorumlu tutulması emredilmiştir.

Bunun yanında, Dairemizin emsal niteliğindeki 25.01.2005 tarih 2004/15706 E. 2005/259 K. sayılı kararında, tutuklama nedeniyle tazminata ilişkin benzer olayda hakimlerin sorumlu bulunmadığına karar verilmiştir. “Davacı, İzmir 5. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2002/96 Esas sayılı davasında resmi evrakta sahtecilik suçlaması ile 31 sanıkla birlikte yargılandığını, daha önce mahkeme huzurunda savunmasının alınmasına ve avukatının duruşmalara katılmasına rağmen davalı mahkeme heyetince 13.09.2004 tarihli celsede gıyabi tutuklama kararı verildiğini, buna karşı 6. Ağır Ceza Mahkemesi'nde yaptığı itirazın kabul edildiğini, kendisine karşı taraşı ve kinci davranıldığını belirterek haksız tutuklama kararı verilmesi nedeniyle üç milyar lira manevi tazminat isteminde bulunmuştur. Davalı taraf, iddianın asılsız olduğunu, davacının Balina Operasyonu kapsamında yargılandığını, pek çok mahkemede davası bulunduğunu, yokluğunda gıyabi tutuklama kararı çıkardıklarını belirterek davanın reddini istemişlerdir. Dosyada bulunan 5. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 13.09.2004 tarihli celse zabıtlarına göre; davacının yokluğunda iddia makamının: Dosya içeriği, olaydaki rolleri ve suç tarihi itibariyle 931.000.000.000 lira devlet zararı dikkate alınıp, CMUK'un 104. maddesi gereğince gıyaben tutuklama talebinde bulunduğu, bunun üzerine mahkemece, suçun niteliği, kanıt durumu, cezanın alt sınırının yüksekliği, daha önce hiç tutuklu kalmamış olması v.s. gerekçelerle CUMK'un 104. maddesi uyarınca gıyaben tutuklama kararı verilmiştir. Davacı, fiilen tutuklanmadan bu karara karşı itiraz etmiş ve itirazı inceleyen 6. Ağır Ceza Mahkemesi 21.09.2004 tarihli kararla; davacının savunmalarının alınmış olması, ikametinin bulunması gibi gerekçelerle itirazı kabul ederek gıyabi tutuklama kararını kaldırmıştır.

5. Ağır Ceza Mahkemesi Başkan ve Üyeleri olan davalıların eylemi yargılama süreci içinde yer almakta olup, HUMK'un 573. maddesinde sayılan eylemlerden birine uymadığı ve davalıların bir sorumluluğu bulunmadığından davanın reddine karar vermek gerekmiştir...” Daire bu kararı ile davalı hakimlerin yargılama aşamasındaki kararlarının, HUMK'un 573. maddesinde sayılan fiillerden olmadığını, dolayısıyla takdir hakkına girdiğini kabul etmiştir. Bir an için özel düzenlemenin olmadığını kabul etsek dahi, yukarıda belirtilen nedenler ve gösterilen mahkeme kararları ile açıklandığı üzere, dava konusu edilen olayda HUMK'un 573 ve devamı maddelerindeki koşullar bulunmadığından davanın esastan da reddine karar verilmesi gerekmektedir.

Davalı hakimlerin, davacı hakkında verdiği tutuklama kararları nedeniyle tazminata hak kazandıklarının kabulü için, öncelikle sanık olan davacının yargılandığı ceza davasında verilecek beraat kararının kesinleşmesinin beklenmesi gerekmektedir. Buna rağmen, sayın çoğunluk, “...Asıl dava yargılamasının sonucunun beklenilmesi, tazminat isteminin zamanaşımına uğraması sonucunu da doğurabilecektir...” şeklinde gerekçe getirmiş ise de; Yargıtay Ceza Daireleri, yerleşmiş içtihatlarında Devlete karşı tazminat davası açılma koşulunu kararın kesinleşmesi şartına bağlamıştır. Yargıtay 8. Ceza Dairesinin; 2007/2256 E. 2009/6825 K. Yargıtay 9.Ceza Dairesinin; 2007/10498 E. 2009/4410 K., sayılı ilamları bu yerleşik uygulamayı gösteren örneklerden olup, görüşümüzü doğrulamaktadır.

Davacı vekilleri, çok sayıda klasörlerden oluşan dava dosyasının ilgili hakimlerce yeterince incelenmeden tutuklama, tutukluluğa itirazın reddi ve tutukluluğun devamına dair kararlar verildiğini, benzer isnatlarla suçlanan başka bazı sanıkların sağlık durumları da gerekçe gösterilerek tutuksuz yargılandıklarını, ileri sürmüşlerdir. Sayın çoğunluğun bu iddiayı benimsediği ve kabule değer gördüğü anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca, İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi'nin dosya aslı ya da onaylı sureti getirtilip, davacının ileri sürdüğü olgu ve delillerin denetimi yapılmadan, kısacası hiçbir kanıt toplanmadan, sadece davacı vekillerinin sunduğu fotokopilere dayanılarak karar verilmesi hukuka uygun değildir.

03.05.1931 gün ve 1786 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 25.03.1931 tarih ve 19/25 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nda, ceza hakimlerinin sorumluluğu hakkında hiçbir hüküm mevcut olmadığından HUMK'un ilgili hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.

Oysa ki, 07.05.1964 tarihli 466 Sayılı Kanun ve sonrasında 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 141 ve devamı maddelerinde bu konular düzenlenmiş olmakla İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçesi ortadan kalkmış bulunmaktadır.

Birleşmiş Milletler 7. Suç Sorunları Kongresi'nin 28 Ağustos - 6 Eylül 1985 tarihleri arasında Milano'da yapılan toplantısında; “Yargı Bağımsızlığının Temel İlkeleri” başlığı altında bir dizi kuralın yanında, Milli Hukuk uyarınca, disiplin soruşturması, kanun yoluna başvurma veya Devletten tazminat talep etme hakkı saklı kalmak üzere hakimler hakkında görevlerini ifa sırasında almış oldukları yanlış kararlar dolayısıyla maddi tazminat davası açılamaması gerektiği kuralı kabul edilmiştir.

Avrupa Konseyi bünyesinde bir danışma organı olan Avrupa Hakimleri Danışma Konseyi'nin 8-10 Temmuz 1998 tarihli 3 numaralı görüşünde ve Hakimlerin Statüsü hakkında Avrupa Şartında; “Bir hakimin görevlerini yerine getirmesi sırasında kararları ve davranışları sonucu kusurlu olarak meydana getirdiği zararların giderilmesinin Devletin garantisi altında olduğu, yargısal görevlerin yerine getirilmesini düzenleyen kuralların ağır ve kabul edilemez ihlali halinde, Devletin belirli bir süre içinde ilgili hakimden dava yoluyla geri ödeme talebinde bulunabileceği” öngörülmüştür.

Hukuk Yoluyla Demokrasi İçin Avrupa Komisyonu (Venedik Komisyonu), 12-13 Mart 2010 tarihli 82. Genel Kurulu'nda kabul edilen hakimlerin cezai sorumluluğu ile ilgili görüşünde; “Bir hakimin kasıtlı bir hareketi dışında varsayılan yargısal görevlerinin yerine getirilmesi açısından herhangi bir şahsi sorumluluğa maruz bırakılmasının uygun olmadığı ve yargı bağımsızlığı ilkesi açısından sakınca teşkil ettiği” bildirilmiştir.

Modern Hukuk alanındaki gelişmelerin ışığında, Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu'nda yasalaşma süreci devam eden Hukuk Muhakemeleri Kanun Tasarısı'nın 51. maddesinde bu husus yeniden düzenlenmiş olup, tasarının genel gerekçesinde “...Bu hükümle; 1086 Sayılı Kanun'un 573-576. maddelerinde düzenlenen hakimin kusurlu davranışlarından, ilk etapta Devletin sorumlu tutulamayacağı, hakimin şahsen sorumlu tutulması gerektiği yönündeki esastan ayrılınmış ve karşılaştırmalı hukuk da nazara alınarak, hakimin yargılama faaliyeti esnasında vermiş olduğu zararlardan, ilk planda Devlete karşı tazminat davası açılması esası kabul edilmiştir. Devlet daha sonra kusurlu hakime rücu edebilecektir. Böyle bir düzenleme ile hakimlerin hukuki sorumluluğuna ilişkin durum, idarenin memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri eylem ve yaptıkları işlemlerden birinci derecede Devleti sorumlu tutan ve daha sonra da Devletin sorumlu kişiye rücu etmesini kabul eden, Anayasa'nın 129. maddesinin 5. fıkrası hükmüne de uygundur...” biçiminde açıklanmıştır. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 573/2. maddesine paralel olarak, anılan tasarının 51/1-c maddesi ile getirilen hükümde; “Farklı bir anlam yüklenemeyecek kadar açık ve kesin bir kanun hükmüne aykırı karar veya hüküm verilmiş olması” Devlet aleyhine tazminat davası açılabilecek sınırlı haller arasında sayılmıştır. T.C. Anayasası'nın 2, 6 ve 9. maddelerinin yanında, Anayasa'nın 176/1. maddesinde Anayasa metnine dahil olduğu bildirilen ve Türk Milleti tarafından, demokrasiye aşık Türk evlatlarının vatan ve millet sevgisine emanet ve tevdi olunduğu belirtilen başlangıç kısmının 3. ve 4. fıkralarındaki; “...Millet iradesinin mutlak üstünlüğü, egemenliğin kayıtsız ve şartsız Türk Milletine ait olduğu ve bunu millet adına kullanmaya yetkili kılınan hiçbir kişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı; Kuvvetler ayırımının, Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetki ve görevlerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir iş bölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda bulunduğu...” hükmünü hatırlamakta yarar bulunmaktadır.

Diğer yandan; Anayasası'nın 138/1-2. maddesi; hakimlerin görevlerinde bağımsız olduğunu, Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm vereceklerine hiçbir organ, makam, mercii veya kişinin yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremeyeceğine, genelge gönderemeyeceğine, tavsiye ve telkinde bulunamayacağına amirdir. Keza, Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 4. maddesinde de paralel hükümler yer almaktadır.

Dairemiz sayın çoğunluğunun bu kararı, T.C. Anayasası ile Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun anılan maddelerine aykırı olduğu gibi, Anayasa ve kanunlarca güvence altına alınmış olan mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı ilkelerini de zedelemektedir. Böyle ki; Davacının İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi'nde halen tutuklu olarak yargılaması sürmektedir. Bu karardan sonra, davacının tutukluluk durumunu inceleyecek ve itiraza bakacak hakimler, dava ve tazminat tehdidi ile baskı altında kalacakları için, Anayasa'nın 138/1-2 maddesi ile Hakimler Savcılar Kanunu'nun 4. maddesine uygun ve özgürce karar veremeyeceklerdir. İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi'nde tahliyeyle ilgili istediği sonucu alamayan davacı, bu yolla, diğer bir anlatımla yargının yargıya müdahalesiyle amacına ulaşmış olacaktır.

Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 21.10.2009 tarih, 2009/2- 379 esas ve 2009/437 karar sayılı kararında; “T.C. Anayasası'nın 138/1-2 maddesi gereğince; “Hakimler görevlerinde bağımsızdırlar. Anayasa, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, mercii veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz.” Hakimlerin Anayasa güvencesi altına alınan bağımsızlığı, ilke olarak yargı fonksiyonunun ifa edilmesi dolayısıyladır. Hakimlerin kişisel sorumluluğunda, yargı yetkisinin özellikleri özel bir sorumluluk düzeninin uygulanmasını zorunlu kılar. Zira yargı görevinin bağımsızlık ve tarafsızlık içinde aksatılmadan yerine getirilmesi esastır. Gerçekten onların diğer devlet memurlarının tabi bulundukları sorumluluk esaslarına bağlanmaları, yaptıkları her işlemin aleyhine bir tazminat davasına yol açacağını düşünmelerine ve bunun sonucu olarak karar verirken tereddüt içinde kalmalarına yol açabilir, bu hususu belirtelim ki; adaletin gerçekleşmesi hakim hakkında sorumsuzluk müessesesinin kabulünü gerektirmez. Hakimler verdikleri kararlarından dolayı ilke olarak sorumlu tutulmayacakları esas olmakla beraber Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunumuz hakimin bağımsızlığı kadar tarafsızlığını da güvence altına almak amacıyla onun hukuki sorumluluğunu sınırlı olarak kabul etmiş ve aynı zamanda sorumluluğun tespitini özel bir usule tabi tutmuştur. Hakimlerin sorumluluk sebepleri HUMK'un 573. maddesinde sınırlı biçimde sayılmıştır. Bu hüküm gereği hakimin yargısal faaliyeti sebebiyle sorumlu tutulabilmesi için, kasıtlı hareket etmiş olması, verdiği kararın tevil ve tefsire ihtiyaç göstermeyecek derecede açık ve kesin olan bir kanun hükmüne aykırı bulunması ve görevini yapmakta ihmal ve terahi göstermiş olması gerekmektedir. Oysa somut olayda, davalı hakimlerin kasıtlı hareket ettiği, tevil ve tefsire ihtiyaç göstermeyecek derecede açık ve kesin olan bir kanun hükmüne aykırı karar verdikleri ve görevlerini savsakladıkları kanıtlanamamış, bu yönde bir delil ortaya konulamamıştır. O halde davanın reddi ile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 576/2. maddesi gereğince davalılar yararına manevi tazminata hükmedilmesi gerekmiştir,” şeklinde karar verilerek bu durum önemle vurgulanmıştır.

Sonuç Olarak: Açıkladığımız gerekçelerle;

Tutuklamaya, tutukluluğun devamına ve bunlara itirazlara ilişkin, HUMK'un 573. maddesine dayanarak açılan ve bu gerekçe ile kabul edilen ilk tazminat davası olarak Türk Yargı Tarihi'ne geçecek olan bu dava, CMK'nın 141. ve devamı maddelerindeki özel düzenleme karşısında görevli ağır ceza mahkemelerinde ve Devlet aleyhine açılabileceğinden, husumet hususu da bu mahkemelerce gözetileceğinden ayrıca, tazminat koşullarının bulunup bulunmadığı araştırmasının da ancak görevli mahkemelerce yapılabileceğinden, öncelikle dava dilekçesinin görev yönünden reddi gerektiği; Bir an için Ceza Muhakemesi Kanunu'ndaki özel düzenlemenin bulunmadığı varsayılsa dahi, HUMK'un 573/2. maddesi; hakimlerin sorumluluğu için, duraksamaya yer vermeyecek şekilde, açık ve kesin olan bir kanun hükmüne aykırı karar verilmiş olması koşulunu aramaktadır. Dava konusu olayda HUMK'un 573. ve devamı maddelerindeki koşullardan hiçbirinin mevcut olmaması nedeniyle, davanın esastan da reddine karar verilmesi gerektiği kanaat ve düşüncesinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun kararına katılamıyoruz.