Savcının Görevini Kötüye Kullandığı İddiası Hakkında

Sanık ...’in görevi kötüye kullanma suçundan beraatine ilişkin ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince verilen 29.06.2016 tarihli ve 9-6 sayılı hükmün katılan ... tarafından; sanık ...’ın aynı suçtan TCK’nın 257/1, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 7 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip bu karara karşı yapılan itirazı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince itiraz reddine karar verilmek suretiyle kesinleştikten sonra, sanık ... tarafından bu kez hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının temyizen incelenmesi talepli dilekçesi üzerine Yargıtay 5. Ceza Dairesince verilen 19.10.2016 tarihli ve 9-6 sayılı temyiz talebinin reddine ilişkin ek kararın da sanık ... tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “Sanık ...'nin temyiz talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığı ve sanık ... hakkındaki beraat kararının onanması” istemli 29.11.2016 tarihli ve 6 sayılı tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık ... hakkında görevi kötüye kullanma suçundan kurulan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı itiraz edilmeksizin, sanık ... hakkında aynı suçtan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı ise mercisince itirazın reddine karar verilmesi nedeniyle kesinleşmiş olup, temyizin kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen beraat ve sanık ... hakkında aynı suçtan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı ile bu karara yönelik temyiz isteminin reddi kararı ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Temyiz incelemesi yapan Ceza Genel Kurulunca dosya incelenip görüşülerek gereği düşünüldü:

İnceleme konusu kararın, bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihi olan 20.07.2016 tarihinden önce verilmiş olması nedeniyle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca temyiz incelemesi, 1412 sayılı CMUK'un, 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken hükümlerine göre yapılmıştır.

Dosya kapsamı ve ilk derece mahkemesince verilen beraat hükmü ile hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı dikkate alındığında, Ceza Genel Kurulunca yapılacak temyiz incelemesi sırasında özellikle;

Sanık ... hakkında verilen ve vaki itirazın reddiyle kesinleşen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına yönelik istemin temyiz yoluyla incelenip incelenemeyeceğinin,

Sanık ...'in beraatine karar verilmesi nedeniyle CMK'nın 290. maddesi gözetilerek, hazır bulunan sanığa son sözünün sorulmaması hususunun bozma sebebi yapılıp yapılmayacağının, bu bağlamda hükmün esasının incelenip incelenemeyeceğinin,

Sanık ...’e atılı görevi kötüye kullanma suçunun unsurlarıyla sabit olup olmadığının,

Belirlenmesi hususları üzerinde ayrı ayrı durulmasında fayda bulunmaktadır.

Sanık ... hakkında verilen ve itirazın reddine karar verilmesi suretiyle kesinleşen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına yönelik istemin temyiz yoluyla incelenip incelenemeyeceği;

İncelenen dosya kapsamından;

Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının 05.06.2015 tarihli ve 5834 sayılı iddianamesi ile; Şanlıurfa İdare Mahkemesinde hâkim olarak görev yapan katılanın 12.11.2011 tarihinde....... plaka sayılı aracıyla maddi hasarlı trafik kazasına karışması sebebiyle hakkında 2802 sayılı Kanun’un 93. maddesi gereğince Siverek Cumhuriyet Başsavcılığının 2012/88 sayılı dosyası kapsamında soruşturma başlatıldığı, olay tarihinde Siverek Cumhuriyet Başsavcısı olan ve anılan soruşturmayı yürüten sanık ...'in katılan hakkında Siverek Ağır Ceza Mahkemesine kamu davası açtığı, sanık ...’nin Siverek Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı, inceleme dışı sanıklar...... ve .....’nin ise Siverek Ağır Ceza Mahkemesi Hâkimleri olarak görev yaptıkları, katılan hakkında mahkemelerine açılan 2012/113 esas sayılı kamu davasında yapılan yargılama neticesinde trafik güvenliğini tehlikeye sokma suçundan dolayı 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 179/2. maddesi gereğince katılanın 1 yıl 6 ay hapis cezasıyla mahkûmiyetine, aynı Kanun’un 62. maddesi uyarınca takdiri indirim uygulanmamasına, TCK’nın 53/1. maddesinin tatbik edilmesine, koşulları oluşmadığından 50. maddenin uygulanmasına yer olmadığına, katılanın geçmişi, suç işleme hususundaki eğilimleri ve suçtan sonra yargılama sürecindeki davranışlarıyla tüm dosya kapsamı dikkate alındığında cezanın ertelenmesi hâlinde katılanın ileride bir daha suç işlemekten çekineceği hususunda mahkemede tam bir kanaat oluşmadığı gerekçesiyle TCK’nın 51. maddesi uyarınca hapis cezasının ertelenmesine yer olmadığına ve katılana atılı suçtan dolayı verilen hüküm her ne kadar hükmün açıklanmasının geri bırakılması kapsamında kalsa da katılanın geçmişi, kişilik özellikleri ve tüm dosya kapsamı hep birlikte göz önünde bulundurulduğunda, ileride bir daha suç işlemekten çekineceği, yeniden suç işlemeyeceği hususunda tam bir kanaat oluşmadığı ve suç nedeniyle oluşan dosyanın mağdurunun zararının da giderilmediği belirtilerek 5271 sayılı CMK'nın 231. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına dair 11.07.2012 tarihli ve 113-160 sayılı karar verdikleri, kararın, duruşma savcısının ve sanık sıfatıyla katılanın temyizi üzerine Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 24.04.2013 tarihli ve 29991-10969 sayılı ilamı ile unsurları oluşmayan trafik güvenliğini tehlikeye sokma suçundan beraat kararı verilmesi gerektiği gözetilmeksizin, yasal ve yerinde görülmeyen gerekçelerle mahkûmiyet kararı verilmesi isabetsizliğinden hükmün bozulmasına oy çokluğuyla, kabule ilişkin bir kısım bozma nedenleri yönünden ise oy birliğiyle karar verildiği, bozma üzerine dosyanın Siverek Ağır Ceza Mahkemesine gelerek 213/166 esas numarasına kaydedildiği, bozma üzerine yapılan yargılama sonucunda 27.09.2013 tarihli ve 166-269 sayılı karar ile anılan dosyada sanık olan katılanın CMK’nın 223/2-c maddesi uyarınca beraatine karar verildiği ve temyiz edilmeyen bu kararın 04.10.2013 tarihinde kesinleştiği anlaşılmakla, tüm bu açıklamalar ve dosya içeriğinden de anlaşılacağı üzere; katılanın 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun 93. maddesi gereğince trafik güvenliğini tehlikeye sokma suçuyla ilgili olarak Siverek Cumhuriyet Başsavcılığınca başlatılan soruşturmada; soruşturmayı yürüten Siverek eski Cumhuriyet Başsavcısı ve hâlen Uşak Cumhuriyet Savcısı sanık ...'in suç tarihinde Siverek Cumhuriyet Başsavcısı olarak, ilgili dosyada sanık sıfatı bulunan katılan hakkında trafik güvenliğini tehlikeye sokma suçundan Siverek Cumhuriyet Başsavcılığının 2012/88 sayısına kayden başlatılan soruşturmada yasal mevzuat ile Yargıtay içtihatlarına göre suç olmayan bir eylem nedeniyle katılan hakkında kamu davası açtığı, suç tarihinde Siverek Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı olup hâlen Adana Hâkimi olarak görev yapan sanık ... ile Siverek eski hâkimleri olup hâlen Yargıtay Tetkik Hâkimi olarak görev yapan inceleme dışı sanıklar ..... ve......’in Siverek Ağır Ceza Mahkemesinin 2012/113 esas sayılı dosyası kapsamında sanık olarak yargılanan katılanın, atılı trafik güvenliğini tehlikeye sokma suçunu işlediğine dair yeterli delil bulunmadığı hâlde, katılanın savunmasını ve lehine olan delilleri dikkate almadan, yasal mevzuat ile Yargıtay içtihatlarına göre unsurları oluşmayan bir eylem nedeniyle alt sınırdan uzaklaşmak suretiyle katılanın 1 yıl 6 ay hapis cezası ile mahkûmiyetine karar verdikleri gibi, olayda dosyanın mağdurunun herhangi bir şikâyet ve zararı bulunmadığı hâlde dosya kapsamına uygun olmayan gerekçe ile katılan hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar vermediklerinin iddia edildiği anlaşılmakla, 2802 Sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun 93/1. maddesi uyarınca sanıklar ve inceleme dışı sanıklar hakkında TCK'nın 257/1 ve 53. maddelerinin uygulanması istemiyle son soruşturmanın Yargıtay İlgili Ceza Dairesinde açılıp yapılmasına karar verilmesi talebinde bulunulduğu,

Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesince 05.11.2015 tarih ve 272-385 sayı ile; katılanın 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun 93. maddesi gereğince trafik güvenliğini tehlikeye sokma suçuyla ilgili olarak Siverek Cumhuriyet Başsavcılığınca başlatılan soruşturmada; soruşturmayı yürüten Siverek eski Cumhuriyet Başsavcısı ve hâlen Uşak Cumhuriyet Savcısı sanık ...'in suç tarihinde Siverek Cumhuriyet Başsavcısı olarak, ilgili dosyada sanık olan katılan hakkında trafik güvenliğini tehlikeye sokma suçundan Siverek Cumhuriyet Başsavcılığının 2012/88 sayısına kayden başlatılan soruşturmada yasal mevzuat ile Yargıtay içtihatlarına göre suç olmayan bir eylem nedeniyle katılan hakkında kamu davası açtığı, suç tarihinde Siverek Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı olup hâlen Adana Hâkimi olarak görev yapan sanık ... ile Siverek eski hâkimleri olup hâlen Yargıtay Tetkik Hâkimi olarak görev yapan inceleme dışı sanıklar ..... ve......’in Siverek Ağır Ceza Mahkemesinin 2012/113 esas sayılı dosyası kapsamında sanık olarak yargılanan katılanın, atılı trafik güvenliğini tehlikeye sokma suçunu işlediğine dair yeterli delil bulunmadığı hâlde, sanık olan katılanın savunmasını ve lehine olan delilleri dikkate almadan, yasal mevzuat ile Yargıtay içtihatlarına göre unsurları oluşmayan bir eylem nedeniyle alt sınırdan uzaklaşmak suretiyle katılanın 1 yıl 6 ay hapis cezası ile mahkûmiyetine karar verdikleri, katılanın sabıkası bulunmadığı hâlde geçmişini gerekçe göstererek TCK'nın 62. maddesini uygulamadıkları, olayda dosyanın mağdurunun herhangi bir şikâyet ve zararı bulunmadığı ve katılan sabıkasız olduğu hâlde dosya kapsamına uygun olmayan gerekçe ile katılan hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verdikleri, bu şekilde görevlerini kötüye kullandıkları anlaşılmakla suç tarihinde Siverek Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı olan sanık ..., aynı Mahkemede hâkim olan inceleme dışı sanıklar...... ve ..... ile Cumhuriyet Başsavcısı sanık ... hakkında görevi kötüye kullanma suçundan TCK'nın 257/1. maddesi uyarınca yargılama yapılıp cezalandırılmaları istemiyle 2802 sayılı Kanun’un 90/1. maddesi uyarınca son soruşturmanın Yargıtayın görevli ceza dairesinde açılmasına karar verildiği,

İlk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince 29.06.2016 tarih ve 9-6 sayı ile; sanık ...’nin görevi kötüye kullanma suçundan TCK’nın 257/1, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 7 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği,

Sanık ...’nin 11.07.2016 tarihli dilekçesi ile; hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı yasal süresi içerisinde itiraz yoluna başvurduğu,

Yargıtay 5. Ceza Dairesince 21.09.2016 tarihli ve 9-6 sayılı ek karar ile; hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararın incelenmesinde usul ve yasaya aykırı herhangi bir husus bulunmadığı belirtilerek CMK'nın 268. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kararın düzeltilmesine yer olmadığına ve itirazın incelenmesi için dosyanın ekleri ile itirazı incelemeye yetkili olan Yargıtay 6. Ceza Dairesine gönderilmesine karar verildiği,

Yargıtay 6. Ceza Dairesince 03.10.2016 tarih ve 4-4 sayı ile; Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 29.06.2016 tarihli hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararının usul ve yasaya uygun olduğu belirtilerek itirazın reddine karar verildiği ve sanık ... hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararın aynı tarihte kesinleştiği,

Sanık ...’nin 23.09.2016 tarihli dilekçesi ile; özetle, Yargıtay 5. Ceza Dairesi tarafından verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına yönelik bir itirazının olmadığını, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz etmediğini, Yargıtay 5. Ceza Dairesi tarafından verilen 29.06.2016 tarihli ve 9-6 sayılı kararın esasına itiraz ettiğini, bu kararın esas yönünden temyizen incelenmesini talep ettiğini belirterek temyiz kanun yoluna başvurduğu,

Yargıtay 5. Ceza Dairesince 19.10.2016 tarihli ve 9-6 sayılı ek karar ile; sanık ... tarafından verilen 07.10.2016 havale tarihli dilekçe, içeriği itibarıyla gerekçeli itiraz (temyiz) dilekçesi mahiyetinde ise de sanık ...’nin açıkça, aleyhine verilen 29.06.2016 tarihli kararın esasının da incelenmesini talep ettiği, bu dilekçe Daireye ulaşmadan evvel, 03.10.2016 tarihinde, Yargıtay 6. Ceza Dairesince sanığın itirazının incelenerek reddine karar verildiği, bu kararın CMK'nın 271. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca kesin olduğu, kanun yararına bozma yoluyla kaldırılmadığı müddetçe bağlayıcılığını da koruduğu, bu itibarla sanık ... hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın, CMK'nın 231. maddesinin on ikinci fıkrası uyarınca itirazı kabil olup, temyizinin mümkün bulunmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddine karar verildiği,

Sanık ...’nin 28.10.2016 tarihli dilekçesi ile; Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 29.06.2016 tarihli ve 9-6 sayılı kararı ile 19.10.2016 tarihli ve 9-6 sayılı ek kararının temyizen incelenmesi talebinde bulunduğu,

Anlaşılmaktadır.

Ceza muhakemesi sistemimizde temyiz kanun yolu yalnızca hükümler için kabul edilmiş, hükümler de CMK’nın 223. maddesinde “Beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkûmiyet, güvenlik tedbiri, davanın reddi veya düşmesi, adlî yargı dışındaki bir yargı merciine yönelik görevsizlik kararı” olarak gösterilmiştir. Görüldüğü gibi, hükümler kanunda sınırlı olarak sayılmış ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları hükümler arasında gösterilmemiştir.

Denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve şayet yükümlülük yüklenmesine karar verilmişse yükümlülüklere uygun davranılması hâlinde CMK’nın 231. maddesinin onuncu fıkrası uyarınca açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak verilen düşme kararları ile denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmesi veya denetimli serbestlik tedbiri olarak öngörülen yükümlülüklere aykırı davranılması hâlinde aynı maddenin onuncu fıkrası uyarınca hükmün açıklanması suretiyle verilen kararların "Hüküm" niteliğinde olmaları nedeniyle kanunda öngörülen diğer şartları da taşımaları hâlinde temyiz yoluna tabi olduklarında kuşku bulunmamaktadır.

Hüküm niteliğinde olmayan ve CMK’nın 231. maddesinin on ikinci fıkrasında, itiraz kanun yoluna tabi olduğu açıkça düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarının ise temyiz yolu ile incelenmesi olanağı bulunmamaktadır.

Ceza muhakemesinde kanun yolu, tarafların istemlerine göre değil, kanunun sistematiği ve normları dikkate alınarak belirlenmelidir. Kanunda, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı başvurulabilecek kanun yolu hiçbir istisnaya yer vermeksizin açıkça itiraz olarak belirtilmiş olmakla, kanunun öngörmediği bir istisnayı yargı kararları ile oluşturmak, suçun niteliğine veya sübuta yönelik başvuruların, kanun yolunu temyiz olarak değiştireceğini kabul etmek olanaksızdır.

Bu bilgiler ışığında, sanık ... hakkında verilen ve itirazın reddine karar verilmesi suretiyle kesinleşen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına yönelik istemin temyiz yoluyla incelenip incelenemeyeceği değerlendirildiğinde;

İlk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince 29.06.2016 tarihinde verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı sanık tarafından itiraz yoluna başvurulması üzerine itiraz mercisi olan Yargıtay 6. Ceza Dairesince 03.10.2016 tarihinde itirazın reddine karar verildiği ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının aynı tarihte kesinleştiği, sanığın bu kez hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın esasına yönelik temyiz başvurusunda bulunduğu ve Yargıtay 5. Ceza Dairesince hükmün temyiz edilebilir nitelikte olmadığı gerekçesiyle 19.10.2016 tarih ve 9-6 sayılı ek kararla temyiz isteminin reddine karar verildiği, bunun üzerine sanığın Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 29.06.2016 tarihli kararı ile temyiz isteminin reddine ilişkin 19.10.2016 tarihli ek kararını temyiz ettiği,

Anlaşılmaktadır.

CMK’nın 231. maddesinin on ikinci fıkrasında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararların itiraz yoluna tabi olduğunun hiçbir istisnaya yer vermeksizin açıkça belirtilmesi ve kanunun öngörmediği bir istisnanın yargı kararları ile oluşturularak suçun niteliğine veya sübuta yönelik başvuruların kanun yolunu temyiz olarak değiştireceğini kabul etmenin mümkün olmaması karşısında; sanık ... hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı temyiz edilebilir nitelikte olmadığından ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince verilen sanığın temyiz talebinin reddine ilişkin ek kararının usul ve kanuna uygun olduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay 5. Ceza Dairesinin, sanık ...'nin temyiz talebinin reddine ilişkin 19.10.2016 tarihli ve 9-6 sayılı ek kararının onanmasına karar verilmelidir.

Sanık ...'in beraatine karar verilmesi nedeniyle, CMK'nın 290. maddesi de gözetilerek, hazır bulunan sanığa son sözünün sorulmaması hususunun bozma sebebi yapılıp yapılmayacağı ve bu bağlamda hükmün esasının incelenip incelenemeyeceği;

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık ... ve müdafisi, sanık ... ve inceleme dışı sanık ... müdafisinin hazır bulunduğu 29.06.2016 tarihli oturumda, sırasıyla sanık ... müdafisinden, sanık ...’ten, inceleme dışı sanık ... müdafisinden ve sanık ...’den son savunmalarının sorulduğu, sonra hazır bulunan sanık ..., inceleme dışı sanık ... müdafisi ve sanık ...'den son sözlerinin sorulduğu, hazır bulunan sanık ...’e son söz hakkı tanınmadan duruşmaya son verilip hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır.

1412 sayılı CMUK'nın 251. maddesiyle benzer hükümler içeren 5271 sayılı CMK'nın "Delillerin tartışılması" başlıklı 216. maddesinin üçüncü fıkrasında; "Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir." düzenlemesi yer almaktadır. Bu hüküm uyarınca katılmış olduğu takdirde son söz mutlaka sanığa verilerek duruşma bitirilecektir. Ceza muhakemesinde sanığın en önemli haklarından biri de savunma hakkı olup, hazır bulunduğu oturumda son söz sanığa verilmeden hüküm kurulması, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracaktır.

Bununla birlikte, yürürlükten kaldırılmış bulunan 1412 sayılı CMUK’nın 251. maddesinin son fıkrasındaki; “Sanık namına müdafii tarafından müdafaada bulunulsa dahi müdafaaya ilave edecek bir şeyi olup olmadığı sanığa sorulur.” şeklindeki düzenlemenin yeni usul kanununda yer almamasının nedeni, aynı yöntemin yeni kanunda kabul edilmemesi değil, 216. maddenin son fıkrasındaki “Hükümden önce son söz hazır bulunan sanığa verilir.” ibaresinin bu anlamı da kapsamasıdır.

Öte yandan, 1412 sayılı CMUK'nın, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 309. maddesi; "Maznunun lehine olan hukuki kaidelere muhalefet, maznunun aleyhine hükmün bozdurulması için Cumhuriyet Müddeiumumîliğine bir hak vermez.", 5271 sayılı CMK'nın 290. maddesinde de; "Sanığın yararına olan hukuk kurallarına aykırılık sanık aleyhine hükmün bozdurulması için Cumhuriyet savcısına bir hak vermez." şeklinde hüküm altına alınmıştır. CMK'nın 290. maddesinin gerekçesinde ise; "Cumhuriyet savcısı gerçeğin araştırılması amacına yönelik veya kamu yararına ilişkin olmayan, yalnızca sanık yararına kabul edilmiş hukuk kuralının uygulanmaması, eksik veya yanlış uygulanmış olması nedeniyle hükmün sanık aleyhine bozulması için temyiz yoluna başvuramaz." denilmiştir. Bu düzenlemeler uyarınca Cumhuriyet savcısı, amacı yalnızca sanığın hak ve menfaatlerini korumak olan bir hukuk kuralının ihlal edilmiş bulunması durumunda sanığın lehine olan bu ihlali ileri sürerek, temyiz yoluna müracaat edip hükmün sanık aleyhine bozulmasını isteyemeyecektir.

Her iki hüküm de sanıkların haklarını korumak ve lehlerine doğmuş olan bir durumun, aleyhlerine olacak şekilde ortadan kaldırılmasını önlemek amacıyla kabul edilmiş olup, maddedeki "Sanık yararına" sözcüğünün; sanığa ek savunma hakkı verilmemesi, önceden kendisine tebliğ olunan iddianamenin sorgudan önce okunmaması örneklerinde olduğu gibi "Sadece sanık yararına konulmuş olan"; "Hukuki kaideler" ibaresinin ise "Usul hükümleri" olarak anlaşılması gerektiği öğreti ve uygulamada kabul edilmektedir. Sadece sanık yararına değil, aynı zamanda kamu düzenine veya yargılamanın işleyişine ilişkin usul kurallarının ihlali hâlinde bu hüküm uygulanmayacaktır. Yalnız sanık yararına kabul edilmiş usul kurallarına aykırılık hâlinde sanık aleyhine bir netice meydana gelmişse Cumhuriyet savcısının hükmü sanık lehine temyiz etmesinin önünde herhangi bir hukuki engel bulunmamaktadır.

CMK’nın 290. maddesinde her ne kadar sanığın yararına olan hukuk kurallarına aykırılığın hükmün aleyhe bozulması için yalnızca Cumhuriyet savcısına bir hak vermeyeceği belirtilmiş ise de anılan usul hükmünün, özellikle kanuna aykırılığın sanığın lehine verilen esas kararı etkilemediği durumlarda kıyas yoluyla hükmü temyiz eden diğer kimseler bakımından da uygulanması gerektiği kabul edilmelidir. Zira söz konusu usul hükmünün kıyas yoluyla genişletilmesi konusunda hukuki bir engel yoktur.

Sanık lehine hukuka aykırılıkların hükmün bozulmasını gerektirip gerektirmediği konusunda, 20.05.1957 tarihli ve 5-13 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında;

"Bir hükmün bozulmasını istilzam eylemesi bakımından, sureti mutlakada kanuna muhalefet kâfi olmayıp kanuna vuku bulan muhalefetin hükmün esasına ve neticesine tesir etmiş veya etmesi mümkün bulunmuş olması icap eylediği, duruşmada hazır bulunan hükümlüye TCK'nın 94. maddesinde yazılı ihtaratın yapılmamasının, esasa ve sonuca etkili olmaması bakımından hükmün bozulmasını gerektiren hallerden olmadığı...",

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 29.06.2004 tarihli ve 124-155 sayılı kararında; "Ceza Muhakemeleri Usulü Yasasının 308. maddesi dışındaki muhakeme normlarına aykırılık bakımından aykırılığın son karara etkisi olup olmadığının araştırılması gerekir. Hukuka aykırılığın son karara etki etmediği, kaldırılmasının da etkide bulunmayacağı muhakkak ise bu aykırılıkların bozma sebebi sayılması çoğu kez yargılamanın uzamasından başka bir işe yaramayacaktır." sonucuna ulaşılmıştır. Ceza Genel Kurulunun 28.02.2012 tarihli ve 294-64 sayılı ile 19.02.2013 tarihli ve 1464-61 sayılı kararları da aynı doğrultudadır.

Öğretide de;

"Haksız kararın kaldırılması demek olan bozmanın işe yaraması, yani sonunda başka ve haklı bir karar verilmesi lazımdır. Eğer önceki hükümden başka bir karar verilemeyecekse bozmanın manası yoktur. Onun için aykırılığın karara tesirini araştırmak gerekir. Son karar doğru ve haklı bulunduğunda, ona tesir etmediği kabul olunan aykırılıklar bozma nedeni sayılmamalıdır." (Nurullah Kunter, Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. Bası, s. 529),

"Ceza muhakemesi normları iki çeşittir. Çoğunluğu oluşturan normların amacı hakikatin araştırılmasıdır. Azınlıkta olanlar, şüpheden yararlanması gereken sanığın lehine kabul edilmişlerdir. Hakikatin araştırılması için ve dolayısı ile sanık dâhil herkesin yani toplumun lehine kabul edilmiş norma aykırılık elbet bozma nedeni olacaktır. Fakat sadece sanık yararlansın diye konulmuş norma aykırı hareket edildi diye sanık aleyhine bozmanın amaca ters düşeceği açıktır." (Nurullah Kunter-Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Onaltıncı Bası, Beta Yayınevi, İstanbul 2007, s. 1427),

"Sanık lehine olan kaidelere aykırılık, son kararın sanık aleyhine bozulması için hak vermez. Örneğin; sanık beraat etmişse karar sanığa son söz verilmedi diye bozulamaz. Son sözün sanığa verilmesinin sebebi, kendi lehine bulup çıkaracağı bir delil ile lehinde karar verebilmektir. Burada en lehe karar verildiğine göre, son söz verilmemiş olması daha lehe bir durum doğuracak değildir." (Öztekin Tosun, Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri, Muhakemenin Yürüyüşü, İstanbul 1973, Sulhi Garan Matbaası s. 209),

Şeklinde görüşler ileri sürülmüştür.

Görüldüğü gibi öğretide genel olarak hükmün esasına etkisi bulunmayan ve hukuka kesin aykırılık hallerinden sayılmayan aykırılıkların bozma nedeni yapılmaması gerektiği düşüncesi benimsenmiştir. (Aynı yönde Bahri Öztürk, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 3. Bası, s. 611; Feridun Yenisey, Duruşma ve Kanun Yolları, 2. Bası, s. 184; Erdener Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, 4. Bası, s. 443; Baha Kantar, Ceza Muhakemesi Usulü, 4. Bası, s. 365; Recai Seçkin, Yargıtay Tarihçesi Kuruluş ve İşleyişi, Adalet Bakanlığı Yayınları, Ankara 1967, s. 82-83; Nur Centel-Hanife Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 10. Bası, s. 751; Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 6. Bası, 2.cilt s. 361; Veli Özer Özbek-M. Nihat Kanbur-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, 2. Bası, s. 719).

Hükmün esasına etkisi bulunmayan yargılama hukukuna ilişkin aykırılıkların temyiz incelemesi aşamasında dosyanın esasına girilmeden önce tek başına bozma nedeni yapılması Anayasa’nın 141. maddesinin dördüncü fıkrasındaki; "Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir." şeklindeki hükme ve usul ekonomisine aykırı olacak, yargılamanın uzamasına, yeni yargılama giderlerine yol açacak, aynı zamanda Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin "Adil yargılanma hakkı" başlıklı 6. maddesinde yer alan; "Herkes gerek medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili nizalar, gerekse cezai alanda kendisine karşı serdedilen bir isnadın esası hakkında karar verecek olan kanuni, müstakil ve tarafsız bir mahkemece davasının makul süre içerisinde hakkaniyete uygun ve aleni surette dinlenmesini istemek hakkını haizdir." şeklindeki düzenlemenin ihlali anlamına gelecektir.

Bu bilgiler ışığında, sanık ...'in beraatine karar verilmesi nedeniyle, CMK'nın 290. maddesi gözetilerek, hazır bulunan sanığa son sözünün sorulmaması hususunun bozma sebebi yapılıp yapılmayacağı ve bu bağlamda hükmün esasının incelenip incelenemeyeceği değerlendirildiğinde;

Yerel Mahkemece hükmün tefhim edildiği 29.06.2016 tarihli oturumda sanık ...’e son sözü sorulduktan sonra, sırasıyla inceleme dışı ..... müdafisinden ve sanık ...'den son sözlerinin sorulup, sanık ...’e yeniden son söz hakkı tanınmadan yargılama bitirilmek suretiyle hükmün tesis ve tefhim edilmesi suretiyle CMK'nın 216. maddesinin üçüncü fıkrasına aykırı davranılmış ise de; Yargıtay Ceza Genel Kurulunca bu dosyada Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının bir Yargıtay dairesi kararına yönelik itiraz veya bir Yargıtay daire kararına karşı verilen direnme kararı incelemesi değil temyiz incelemesi yapılması, sanığın yararına olan hukuk kurallarına aykırılığın hükmün sanık aleyhine bozdurulması için Cumhuriyet savcısına hak vermeyeceğine ilişkin hükümler içeren CMUK'nın 309. maddesi, her ne kadar inceleme konusu hüküm Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmemiş ise de anılan usul hükmünün kıyasen hükmün katılan veya diğer kimseler tarafından temyiz edildiği hâller bakımından da uygulanabilmesinin önünde hukuki bir engel olmaması, sanık ... ile kendisinden sonra son sözleri sorulan inceleme dışı sanık ... ve sanık ... arasında menfaat çatışmasının bulunmaması ve ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince sanığın beraatine karar verilmesi karşısında, lehine olan hususları ileri sürmesinin güvence altına alınması amacıyla kendisine sağlanan son sözün sorulmasının, dosyadaki delil durumu ve bir sonraki uyuşmazlık konusuna ilişkin Ceza Genel Kurulunca verilen karar gözetildiğinde, sanığın daha lehine bir durum doğurmadığı gibi beraat kararına herhangi bir etkisinin de bulunmadığı gözetilerek, kendisine son söz hakkı tanınmadan beraat kararı verilmesinin, sanık ... hakkındaki hükmün sırf bu nedenle bozulmasını gerektirmediği ve anılan hükmün esastan incelenebileceği kabul edilmelidir.

Sanık ...’e atılı görevi kötüye kullanma suçunun unsurlarıyla sabit olup olmadığına gelince;

İncelenen dosya kapsamından;

Siverek Ağır Ceza Mahkemesince katılan ...’in trafik güvenliğini tehlikeye sokma suçundan mahkûmiyetine karar verilen dosya üzerinde yapılan incelemeye göre; katılanın 12.11.2011 tarihinde kullandığı araçla Ankara’da dönel kavşakta maddi hasarlı trafik kazasına karıştığı, tarafların birbirlerini kırmızı ışıkta geçmekle suçlamaları üzerine olay yerine çağrılan trafik polislerince aynı tarihte düzenlenen 1629 sayılı maddi hasarlı trafik kazası tespit tutanağı uyarınca katılanın 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun 84. maddesinde yer alan "Kırmızı ışıkta geçmeme" kuralını ihlal ettiği ve asli kusurlu olduğu, diğer sürücü .....’in ise kural ihlali yapmadığı, tarafların alkolsüz olduğunun tespit edildiği, katılanın aracında maddi hasar oluştuğu, diğer araçta ise maddi hasar meydana gelmediği, tutanağın Sincan Cumhuriyet Başsavcılığına ulaşması üzerine başlatılan soruşturma sonucunda ..... hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği ve olay tarihinde Şanlıurfa İdare Mahkemesinde üye hâkim olarak görev yapan katılan hakkında 2802 sayılı Kanun’un 93. maddesi uyarınca 2011/1605 sayılı yetkisizlik kararı ile evrakın yetkili Siverek Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği, Siverek Cumhuriyet Başsavcılığınca 2012/88 sayılı dosya üzerinden yürütülen soruşturma sonucunda Cumhuriyet Başsavcısı sanık ... tarafından düzenlenen 08.05.2012 tarihli ve 566-81 sayılı iddianame ile katılanın "Kırmızı ışık ihlali yaparak, trafik düzenine aykırı davranmak ve bu şekilde mağdurun aracına çarpması neticesinde aracına zarar vermek suretiyle,” trafik güvenliğini tehlikeye sokma suçunu işlediği belirtilerek TCK’nın 179/2 ve 53. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle Siverek Ağır Ceza Mahkemesine kamu davası açıldığı, Siverek Ağır Ceza Mahkemesince iddianamenin kabul edilerek 2012/113 esas numarası üzerinden yargılamaya başlandığı, bu dosyada sanık sıfatıyla savunması alınan katılanın; meydana gelen kazada kendi kusuru olmadığını, karşı tarafın kırmızı ışık ihlali yaptığını ve aracında maddi hasar meydana geldiğini belirterek suçlamayı kabul etmediği, mağdur olarak talimatla ifadesi alınan .....’in ise kırmızı ışık ihlali yapan sanığın aracına çarptığını, ancak önemli bir hasarın oluşmadığını, zararının bulunmadığını ve sanıktan şikâyetçi olmadığını belirttiği, Siverek Ağır Ceza Mahkemesince katılanın temyiz kapsamı dışında kalan sanık ... ve inceleme dışı sanıklar...... ve .....’den oluşan heyetle 11.07.2012 tarihinde yapılan duruşma sırasında Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki mütalaasında katılanın eyleminin suç teşkil etmemesi nedeniyle beraatine karar verilmesi yönünde talepte bulunulduğu, Mahkemece 113-160 sayılı karar ile katılanın eylemi sabit görülerek TCK'nın 179/2. maddesi uyarınca takdiren ve teştiden 1 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, TCK'nın 62 ve 51. maddelerinin uygulanmamasına, mağdurun zararının giderilmediği ve sanığın bir daha suç işlemeyeceği kanaatine varılmadığından hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verildiği, anılan kararın sanık ve duruşma savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine inceleme yapan Yargıtay 12. Ceza Dairesince 24.04.2013 tarih ve 29991-10969 sayı ile; "Sanık hakkında unsurları oluşmayan trafik güvenliğini tehlikeye sokma suçundan beraat kararı verilmesi gerektiği halde yasal ve yerinde olmayan gerekçelerle sanığın mahkûmiyetine karar verilmesi, kabule göre de TCK'nın 3/1. maddesinde öngörülen orantılılık ilkesine aykırı davranılması, TCK'nın 62. maddesinin uygulanmaması gerekçesinin dosyaya tam olarak yansıtılmadan Kanun’daki ifadelerin aynen tekrar edilmesi, mağdurun bir zararının olmadığını belirtmesine rağmen mağdurun zararının giderilmediğinden bahisle CMK'nın 231. maddesinin uygulanmaması ve dosya içeriği ile bağdaşmayan gerekçe ile TCK'nın 51. maddesine yer olmadığı kararı verilmesinin kanuna aykırı görülmesi” sebebiyle oy çokluğuyla bozulmasına karar verildiği, bozulan karar sonrası farklı hâkim heyeti ve Cumhuriyet savcısıyla oluşan Siverek Ağır Ceza Mahkemesinin bozma ilamına uyduğu ve katılan hakkında beraat kararı verdiği, verilen bu kararın temyiz edilmeksizin kesinleştiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan ...; aşamalarda vermiş olduğu ifadelerini ve yazılı beyanlarını tekrar ettiğini, Cumhuriyet Başsavcısı unvanıyla görev yapan ve on yıldan fazla mesleki kıdemi bulunan sanık ...’in, mesleki bilgisi itibarıyla yargılanmasına konu eylemin suç oluşturmadığını ve bu eylemle ilgili olarak kamu davası açılmaması gerektiğini bilmesinin gerektiğini, gerekli araştırma yapılmadan hakkında keyfe keder kamu davası açıldığını, bu şekilde şahsının hedef alındığını, meslekten ihracına ve mağduriyetine sebebiyet verecek şekilde basit bir trafik kazasının istismar vasıtası olarak kullanıldığını, bu nedenlerle sanık ... hakkında şikâyetçi olduğunu ve davaya katılmak istediğini,

Tanık ...; olay tarihinde Siverek Cumhuriyet Savcısı olarak görev yaptığını, katılanın yargılandığı Ağır Ceza Mahkemesindeki duruşmaya geçici olarak kendisinin katıldığını, katılanın kırmızı ışık ihlali yaptığına ve sonradan olay yerine gelen polislerin düzenledikleri tutanak dışında olayın mağdurunun aracında hasar bulunduğuna ilişkin dosyaya yansıyan bir delil bulunmadığını, bu nedenle katılana atılı suçun unsurlarının oluşmadığı düşüncesiyle beraat mütalaası verdiğini,

Tanık ...; olay tarihinde Siverek Adliyesinde hâkim olarak görev yaptığını, Şanlıurfa'da İdare Mahkemesi Hâkimi olarak görev yapan katılan hakkında Ağır Ceza Mahkemesince trafik güvenliğini tehlikeye sokma suçundan TCK’nın 179/2. maddesi gereğince 1 yıl 6 ay hapis cezası verildiğini, kararı sonradan duyduğunu, katılan hakkındaki kamu davasını açan Siverek Cumhuriyet Başsavcısı sanık ... ile de beraber çalıştıklarını, hâkim olması nedeniyle savcılar kadar sık görüşmese de sanık ...'i çalışkan ve işine bağlı biri olarak bildiğini, müfettişe ifade verirken sanık ...’le ilgili kendisine herhangi bir şey sorulmadığını, soruşturmaya sonradan dâhil edildiğini öğrendiğini, verilen kararla bir ilgisi olduğunu duymadığını, sulh ceza ve asliye ceza hâkimliği yapması nedeniyle trafik güvenliğini tehlikeye sokma suçlarına da baktığını, Siverek Ağır Ceza Mahkemesinde yargılanan katılanın kırmızı ışıkta geçerek bir kamyona çarptığının söylendiğini, anılan suçun somut tehlike suçu olması nedeniyle konuya ilişkin yerleşik bir içtihat bulunmadığını, olaysal değerlendirme yapılması gerektiğini, merak ettiği için Yargıtay ilamına baktığında, Yargıtay’ın söz konusu olayla ilgili katılanın kırmızı ışıkta geçtiğinin kesin olarak belirlenememesi nedeniyle beraat kararı verilmesi gerektiğinden bahisle kararı bozduğunu, bir üyenin ise mahkûmiyet kararı verilmesi gerektiğini düşünerek muhalif kaldığını öğrendiğini, suçun oluşup oluşmadığının Yargıtay aşamasında bile tartışma konusu olduğu bir durumda dava açılması ve sanık hakkında mahkûmiyet kararı verilmesinin normal bir durum olduğunu, müfettişlerin savcılar üzerindeki "Niye dava açmadın? Mahkeme değerlendirseydi." şeklindeki baskılarının etkisiyle açılan davaların büyük bir kısmının beraatle sonuçlandığının herkesin malumu olduğunu, bu nedenle "Niye dava açtın?" demenin bir çelişki oluşturduğunu,

Tanık ...; 2012 ile 2014 yılları arasında Siverek Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı olarak çalıştığını, son soruşturmanın açılmasına dair kararda bahsi geçen mahkemenin 2012/113 sayılı dava dosyasını içeriği itibarıyla hatırladığını, anılan dosyanın Yargıtayca bozulduktan sonra kendisinin başkan olduğu dönemde Mahkemeye geldiğini ve hatırladığı kadarıyla bozmaya uyarak beraat kararı verdiklerini, Siverek'te dönemin Cumhuriyet Başsavcısı sanık ... ile birlikte çalıştığını, bu olayın sürekli konuşulduğunu, sanık ...’in, söz konusu dosyanın ilk kararında Cumhuriyet savcısının beraat mütalaası vereceğinden kendisinin de haberi olduğunu, hatta mütalaada Cumhuriyet savcısıyla hemfikir olduklarını, buna rağmen mahkûmiyet kararı çıktığını öğrenince kararı temyiz ettiklerini söylediğini, bir hukukçu olarak katılan hakkında kamu davası açılmasında art niyet olmadığını düşündüğünü, zira Yargıtay uygulamasının da yerleşik olmadığını, dolayısıyla kırmızı ışıkta geçen ve maddi hasarlı bir kazaya sebep olan katılan hakkında kamu davası açılmasının hukuksuz olmadığını, sanık ...'in art niyetli olmadığını görevi süresince gözlemlediğini,

Tanıklar ..., .....,....., ..... ve ...'in esasa yönelik bir anlatımlarının bulunmadığı,

İnceleme dışı sanık ...; 19.10.2011 tarihinde ilk görev yeri olan Siverek Adliyesine kura kararnamesiyle atandığını, kendisine Sulh Hukuk Mahkemesi ve Kadastro Mahkemesi Hâkimi olarak yetki verildiğini, izinler ve raporlar nedeniyle sürekli olarak kadro eksikliği yaşadıklarını, bu nedenle diğer mahkemelere geçici yetkiyle çıktığını, olay günü kadastro dosyalarına baktığı sırada komisyon yazı işleri müdürü olan tanık Cemal’in, ağır ceza heyetinde üye eksikliği olduğunu söylediğini, heyetin teşekkül edebilmesi amacıyla duruşmalarına ara vererek ağır ceza mahkemesi heyetine iştirak ettiğini, katılanın temyiz kapsamı dışındaki sanık ...’nin dosyayı kısaca kendilerine izah ettiğini, kendisinin de bu sıra katılanın dosyasını incelediğini, tutanakta kırmızı ışık ihlali yapıldığını görünce, akademiden kalan bilgileriyle katılana atılı suçun sübuta erdiği kanaatine vardığını, hükmün kurulma biçiminin konuşulmadığını, katılanın temyiz kapsamı dışındaki sanık ...’nin flash diskini zabıt kâtibine verdiğini ve kararın bu şekilde yazdırıldığını, davanın tarafları gelmediği için tefhim yapılmadığını, diğer dosyaları incelerken kararın imzalanarak kendisine geldiğini, ancak kararı görünce şaşırdığını, zira dosyanın sanığının hâkim olarak görev yaptığını bilmediğini, o an itibarıyla kendisinde kararın yanlış, verilen cezanın ise fazla olduğu kanaatinin oluştuğunu, öğle arası duruşma savcısı olan tanık Murat'ı çağırdığını ve belirttiği şekilde çıkan kararı temyiz etmesini istediğini, birkaç gün sonra da gerekçeli kararın kendisine geldiğini, kararın yazım şeklinin de uygun olmadığını düşündüğünü ve bu düşüncesini inceleme dışı sanık ... ile paylaştığını, gerekçeli karara muhalefet edebileceğini bilmediğini, kararı da temyiz edilmesi hâlinde bozulacağı inancıyla imzaladığını,

İnceleme dışı sanık ...; 2011 yılında Siverek'e ağır ceza mahkemesi üyesi olarak atandığını, inceleme konusu olay meydana geldiğinde mesleğinin üçüncü yılında olduğunu, adliyede sürekli kadro sıkıntısı yaşandığını, katılanın temyiz kapsamı dışındaki sanık ...’nin genelde gerekçeli kararları yazdığını, kendisinin ise daha çok "Değişik iş" dosyalarıyla uğraştığını, sanık ...’nin tecrübeli bir hâkim olduğunu ve kararları flash diske yazdığını, iş yoğunluğu sebebiyle dosyayı duruşma günü aralarında görüştüklerini, sübutu tartıştıklarını ve bu konuda fikir birliği sağladıklarını, trafik güvenliğini tehlikeye sokma suçunun bir tehlike suçu olması nedeniyle kendisinin de suçun oluştuğu kanaatinde olduğunu, ancak kararın ferileri hakkında bilgi sahibi olmadığını, hatırladığı kadarıyla söz konusu dosyanın sanığı olan katılan hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakıldığını, ancak gerekçeli karar kendilerine geldiğinde temel cezanın belirlenmesi sırasında fahiş bir hata yapıldığını, yüksek hadden ceza verildiğini, TCK'nın 62. maddesinin uygulanmadığını, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının tatbik edilmediğini gördüğünü, bunun üzerine inceleme dışı sanık ... ile bir araya gelerek katılanın temyiz kapsamı dışındaki sanık ...’nin yanına gittiklerini, ancak sanık ...’nin kısa kararı imzaladıkları için gerekçeli kararı da imzalamaları gerektiğini söylediğini, bunun üzerine kararı imzaladıklarını,

Katılanın temyiz istemine göre kapsam dışı sanık ...; beşinci görev yeri olan Siverek’e ağır ceza mahkemesi başkanı olarak atandığını, bütün kararlarını flash diske yazdığını, bu durumun katılanın yargılandığı dosyaya has bir uygulama olmadığını, Siverek'te kamu dolandırılıcılığı dosyaları çok fazla olduğu için caydırıcılık açısından genel olarak teşdiden ceza uygulaması yoluna gittiğini ve verdiği kararlarının Yargıtayca onandığını, hakkında açılan kamu davası nedeniyle katılanın kendisiyle sürekli görüşme talebinde bulunduğunu, ancak katılanla görüşmeyi kabul etmediğini, yine katılan lehine karar vermesi konusunda bazı HSYK üyleri tarafından telefonla arandığını, dosyaya müdahale edilmek istendiğini sanık ...'e de söylediğini, söz konusu dosyada suçun sübut bulduğu kanaatine vardığını, Yargıtay ilgili Dairesinin kırmızı ışıkta geçmeyi suç saydığına ilişkin onlarca kararını dosyaya sunduğunu, ilk celsede karar verdiğini, ancak Yargıtay ilgili Dairesinin bunu bile bozma sebebi yaptığını, ilk celsede mahkûmiyet verdiği çok sayıda kararı olmasına rağmen hiçbirinin bu gerekçeyle bozulmadığını, dört sayfadan fazla gerekçe yazmasına rağmen kararının gerekçesiz olmasının da bozma sebebi yapıldığını, TCK'nın 62. maddesini genellikle uygulamadığını, söz konusu dosyanın sanığı olan katılanın kendisini sürekli aramaya çalıştığını ve başkalarına arattığını, bu nedenle katılanın söz konusu davada herhangi bir pişmanlığının bulunmadığı kanaatine vardığını, dosyaya dışarıdan müdahale olmasaydı gerekçesini göstererek katılan hakkında 62. maddeyi uygulayacağını, dosyaya müdahale eden bir kişiye 62. maddenin uygulanmasını doğru bulmadığını,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ...; Siverek Cumhuriyet Başsavcısı olarak görev yaptığı dönemde Ankara'da meydana gelen bir trafik kazasında polis ekiplerince sürücünün kırmızı ışık ihlali neticesinde trafik kazasına sebebiyet verdiğine ilişkin yapılan tespit uyarınca trafik güvenliğini tehlikeye sokma suçundan dolayı açtığı kamu davası nedeniyle görevi kötüye kullanma suçundan hakkında beklemediği hâlde son soruşturmanın açılmasına karar verildiğini, bu olay nedeniyle yargılandığı için şaşkınlık içinde olduğunu, yazılı savunmalarının içeriğini aynen tekrar ettiğini, söz konusu kamu davasının soruşturma evresinde katılanın lehine olan tüm delilleri topladığını, kaza tespit tutanağı ile yetinmeyerek Ankara'dan mobese kayıtlarını getirttiğini, soruşturma evresi sonunda toplanan delillere göre suçun işlendiği konusunda yeterli şüphe oluşması sebebiyle CMK'nın 170. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca iddianame düzenlediğini, yargı yetkisini kullandığını, duruşmaya çıkan Cumhuriyet savcısının beraat mütalaasında bulunduğunu ve mahkûmiyet kararını da temyiz ettiğini, bu nedenle iddia makamının kül olarak üzerine düşen görevi yerine getirdiğini, katılanın iddialarını kabul etmediğini savunmuştur.

Sanık ...'e atılı görevi kötüye kullanma suçuna ilişkin açıklamalardan önce inceleme konusuyla ilgisi bakımından Cumhuriyet savcısının görev ve yetkilerine ilişkin yasal düzenlemelere değinilmesinde fayda bulunmaktadır.

“Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi” başlıklı 160. maddesi;

“(1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.

(2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür”,

“Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri” başlıklı 161. maddesi ise;

“(1) Cumhuriyet savcısı, doğrudan doğruya veya emrindeki adlî kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabilir; yukarıdaki maddede yazılı sonuçlara varmak için bütün kamu görevlilerinden her türlü bilgiyi isteyebilir. Cumhuriyet savcısı, adlî görevi gereğince nezdinde görev yaptığı mahkemenin yargı çevresi dışında bir işlem yapmak ihtiyacı ortaya çıkınca, bu hususta o yer Cumhuriyet savcısından söz konusu işlemi yapmasını ister.

(2) Adlî kolluk görevlileri, elkoydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür

(3) Cumhuriyet savcısı, adlî kolluk görevlilerine emirleri yazılı; acele hâllerde, sözlü olarak verir”,

Biçiminde hüküm altına alınmıştır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun ikinci kitabının "Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler" başlıklı dördüncü kısmının "Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar" başlıklı birinci bölümünde yer alan suçlardan TCK'nın 257. maddesinde tanımlanan "Görevi kötüye kullanma" suçu ise;

"(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) (Mülga: 2/7/2012-6352/105 md.)." şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin, birinci fıkrasında düzenlenen icrai davranışlarla görevi kötüye kullanma suçu, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız menfaat sağlanması ile oluşmaktadır.

Buna göre ilk şart, kamu görevlisi olan failin yaptığı işle ilgili olarak kanundan veya diğer idari düzenlemelerden doğan bir görevinin olması ve bu görevinin gereklerine aykırı davranmasıdır. Suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte, fiil nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da suç tarihi itibarıyla kişilere haksız kazanç sağlanması gerekmektedir.

Anılan maddenin gerekçesinde suçun oluşmasına ilişkin genel koşullar;

“Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir.” şeklinde vurgulanmış, gerekçede yer verilen "Kazanç" kavramı 6086 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikle sonradan "Menfaat" olarak değiştirilmiştir. Öğretide de; TCK’nın 257. maddesindeki suçun oluşmasının, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi sonucunda kişilerin mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da kişilere haksız menfaat sağlanması şartlarına bağlı olduğu, bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışların, suç kapsamında değerlendirilemeyeceği açıklanmıştır (Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökçen-Ahmet Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, Ankara, 2011, s. 913 vd.; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s. 769; Veli Özer Özbek-Mehmet Nihat Kanbur-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2011, s. 974).

Görevin gereklerine aykırı hareket etmekten, kamu görevlisinin görevini kanun, idari düzenlemeler veya talimatların öngördüğü usul ve esaslardan başka surette ifa etmesi anlaşılmaktadır. Bu anlamda kamu görevlisinin herhangi bir şekilde kanuni yetkisini aşması, kanunun aradığı şekil şartlarına uymaması, takdir yetkisini amacı dışında kullanması, kanunun emir ve müsaade ettiği hareketinin gerektirdiği ön şartlara aykırı hareket etmesi, kendisine teslim edilen ve görevi sebebiyle kullanması gerekli eşyayı usulsüz kullanması gibi fiiller görevin gereklerine aykırılık kapsamında kalmaktadır.

Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için öncelikle "Mağduriyet, kamunun zarara uğraması ve haksız menfaat" kavramlarının açıklanması ve somut olayda bunların gerçekleşip gerçekleşmediklerinin belirlenmesi gerekmektedir.

Mağduriyet kavramının, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade ettiği kabul edilmelidir. Bu husus madde gerekçesinde; "Görevin gereklerine aykırı davranışın, kişinin mağduriyetine neden olunması gerekir. Bu mağduriyet, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı, zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir." şeklinde vurgulanmış, öğretide de; mağduriyetin sadece ekonomik bakımdan ortaya çıkan zararı ifade etmeyip daha geniş bir anlama sahip olduğu, bireyin, sosyal, siyasi, medeni her türlü haklarının ihlali sonucunu doğuran hareketlerin ve herhangi bir çıkarının zedelenmesine neden olmanın da bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğine işaret edilmiştir (Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökçen-Ahmet Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, Ankara, 2011, s. 911 vd.; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s. 772; Veli Özer Özbek-Mehmet Nihat Kanbur-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2011, s. 974.).

Kişilere haksız menfaat sağlanması, bir başkasına hukuka aykırı şekilde her türlü maddi ya da manevi yarar sağlanması anlamına gelmektedir.

Kamunun zarara uğraması hususuna gelince; madde gerekçesinde "Ekonomik bir zarar" olduğu vurgulanan anılan kavramla ilgili olarak kanuni düzenleme içeren 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 71. maddesinde; kamu görevlilerinin kast, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanan kamu zararı, her olayda hâkim tarafından, iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme; uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp miktarı saptanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması hâlinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir. Ancak bu belirleme yapılırken, norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir düşünceyle de hareket edilmemelidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Katılanın kullandığı araçla 12.11.2011 tarihinde Ankara’da maddi hasarlı trafik kazasına karışması ve trafik polislerince aynı tarihte düzenlenen trafik kazası tespit tutanağı uyarınca katılanın 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun 84. maddesinde yer alan "Kırmızı ışıkta geçmeme" kuralını ihlal ettiğinin ve asli kusurlu olduğunun belirtilmesi üzerine Sincan Cumhuriyet Başsavcılığınca başlatılan soruşturma sonucunda, hakkında şüpheli sıfatıyla işlem yapılan katılanın Şanlıurfa İdare Mahkemesinde üye hâkim olarak görev yapması nedeniyle 2802 sayılı Kanun’un 93. maddesi uyarınca soruşturma evrakının yetkili Siverek Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği, Siverek Cumhuriyet Başsavcılığınca 2012/88 sayılı dosya üzerinden soruşturmanın yürütülmeye başlandığı ve yapılan soruşturma sonucunda Cumhuriyet Başsavcısı olan sanığın, yasal mevzuat ile Yargıtay içtihatlarına göre suç olmayan bir eylem nedeniyle 08.05.2012 tarihli ve 566-81 sayılı iddianame ile katılanın "Kırmızı ışık ihlali yaparak, trafik düzenine aykırı davranmak ve bu şekilde mağdurun aracına çarpması neticesinde aracına zarar vermek" suretiyle trafik güvenliğini tehlikeye sokma suçunu işlediğine yer vererek Siverek Ağır Ceza Mahkemesine kamu davası açmak suretiyle görevini kötüye kullandığı iddia edilen olayda;

Sanığın, soruşturma evresinde katılanın lehine olan tüm delilleri topladığına, trafik kazası tespit tutanağında yer verilen bulgularla yetinmeyerek Ankara'dan mobese kayıtlarını getirttiğine ve soruşturma sonucunda toplanan delillere göre suçun işlendiği konusunda yeterli şüphe oluşması sebebiyle katılan hakkında iddianame düzenlediğine ilişkin savunması, bu savunmanın 12.11.2011 tarihli ve 1629 sayılı trafik kazası tespit tutanağında yer alan, katılanın Karayolları Trafik Kanunu’nun 84. maddesinde sürücü asli kusurları arasında sayılan kırmızı ışıkta geçtiği tespiti ile uyumlu olması, kamu davası açılması bakımından suçun işlendiği hususunda yeterli şüphenin varlığı yeterli olup mahkûmiyet kararının ancak suçun işlendiğinin sabit olması hâlinde verilebilmesi ve kamu davası açmakla dosyadan el çeken sanık ...’e, Mahkemece temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi, takdiri indirimin ve diğer kişiselleştirme sebeplerinin uygulanmaması hususlarında kusur izafe edilmesinin mümkün olmaması birlikte değerlendirildiğinde, soruşturma evresi sonunda topladığı delillerin suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturduğu inancıyla sahip olduğu yargı yetkisini kullanarak CMK'nın 170. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca katılan hakkında iddianame düzenleyen sanık ...’in eyleminin, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek olarak nitelendirilemeyeceği anlaşıldığından, atılı görevi kötüye kullanma suçunun unsurlarının oluşmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, katılanın temyiz itirazlarının reddi ile sanık ... hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen beraat hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu üyesi; "Sanık ...'in atılı görevi kötüye kullanma suçundan beraatine ilişkin hükmün bozulması gerektiği" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Yargıtay 5. Ceza Dairesinin, sanık ...'nin temyiz talebinin reddine ilişkin usul ve kanuna uygun olan 19.10.2016 tarihli ve 9-6 sayılı ek kararının ONANMASINA,

CMK'nın 290. maddesi gözetilerek, kendisine son söz hakkı tanınmadan yargılamanın bitirilmesinin sanık ... hakkındaki beraat hükmünün bozulmasını gerektirmediği ve sanık ... hakkındaki beraat hükmünün ESASTAN İNCELENEBİLECEĞİNE,

Usul ve kanuna uygun olan Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 29.06.2016 tarihli ve 9-6 sayılı beraat hükmünün ONANMASINA,

Dosyanın, Yargıtay 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 25.12.2018 tarihinde yapılan müzakerede birinci ve ikinci inceleme konuları yönünden oy birliğiyle, üçüncü inceleme konusu yönünden oy çokluğuyla karar verildi.