Ödenmeyen Fazla Mesai Ücreti Bulunması Halinde İşçinin Özel Sebepler İle Sözleşmeyi Feshetmesi Durumunda da Kıdem Tazminatına Hak Kazanacağı

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde Deniz İş Kanunu kapsamında usta gemici olarak çalışırken ücretlerinin gerektiği gibi ödenmemesi üzerine iş sözleşmesini haklı olarak fesh ettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı ile fazla çalışma, yemek ücreti, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının tahsilini, istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar vekili, zamanaşımı def'ini öne sürerek, davacının istifa ederek ayrıldığını, bu nedenle kıdem tazminatına hak kazanmadığını, fazla mesai ve genel tatil ücretlerinin tahakkuk ettirilerek ödendiğini, yemek ücreti alacağı da olmadığını, savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının, haklı fesih iddiasında bulunduğu ancak fesih nedenlerini ispatlayamadığı, yapılan fazla çalışmalar ile tatil çalışmalarının ücretlerinin ödendiği ancak bir kısım yemek ücreti alacağı olduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı taraf temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında, davalı iş yerinde Deniz İş Kanunu kapsamında çalışan davacının fazla çalışma ücreti alacağı olup olmadığı hususunda, uyuşmazlık vardır.

Deniz İş Kanunu’nun 28/1 maddesine göre “Bu kanuna göre tespit edilmiş bulunan iş sürelerinin aşılması suretiyle yapılan çalışmalar, fazla saatlerde çalışma sayılır”. Deniz İş Kanunu’na tabi gemiadamlarının iş süresi 26 ncı belirtilirken, iş sürelerine tabi olmayan gemiadamları 27 nci ve fazla saatlerle çalışma sayılamayacak işler de 28/3 maddede açıklanmıştır. Kanunun 26/2 maddesine göre “İş süresi, gemiadamının işbaşında çalıştığı veya vardiya tuttuğu süredir”.

Keza kanunun 27. Maddesine göre;

a) Birden fazla kaptanın bulunduğu gemilerde birinci kaptan veya bu kanunun 2 nci maddesinin (C) fıkrasında yazılı olduğu şekilde kendisine vekalet eden kimse (kılavuz kaptanlar dahil),

b) Birden fazla makinistin bulunduğu gemilerde başmakinist,

c) Doktor ve sağlık memurları,

d) Hemşire ve hastabakıcılar,

e) Asli görevleri can, mal ve gemi kurtarma olan kurtarma gemilerinde çalışan gemiadamları,

f) Gemide kendi nam ve hesabına çalışanlar, iş sürelerine tabi olmayan gemiadamları olarak açıklanmıştır.

Diğer taraftan kanunun 28/3 maddesi uyarınca da;

a) Geminin, gemideki şahısların veya gemi hamulesinin selameti için kaptanın yapılmasını zaruri gördüğü işler,

b) Gümrük, karantina ve sair sıhhi formaliteler dolayısiyle yerine getirilmesinde zorunluluk bulunan ilave işler,

c) Gemi seyir halinde veya limanda iken gemide yaptırılan (yangın, gemiyi terketme, denizde çatışma, denizden adam kurtarma ve savunma) talimleri gibi yapılan işler fazla saatlerle çalışma sayılmayacaktır.

Deniz İş Kanunu hem günlük (8 saat) hem haftalık (48 saat) çalışma süresinin aşılmasını fazla saatlerle çalışma olarak kabul etmiştir. Deniz İş Kanununun 28/son fıkrasına göre “Fazla saatlerle çalışmaları belgelemek üzere işveren veya işveren vekili noterden tasdikli ayrı bir defter tutmak zorundadır. Bu defterde gemiadamına uygulanan zam nispetleriyle fazla çalışmanın yapıldığı gün ve o güne düşen miktarı ve gemiadamının hakettiği fazla çalışma ücreti gösterilir. Fazla saatlerle çalışma ücretlerinin asıl ücretler için hizmet aktinde gösterilmiş bulunan zaman, yer ve devrelerde, işveren veya işveren vekili tarafından gemiadamlarına tam olarak ödenmesi zorunludur”. Madde gereğince gemi işvereni donatan, donatma iştiraki veya onun vekili kaptan, fazla saatlerle çalışma konusunda noterden tasdikli ayrı bir defteri tutmak zorundadır. Bu defterin tutulması ispat açısından önemlidir. Gemi adamı defter tutulmasa dahi fazla çalışma yaptığını diğer delillerle kanıtlayabilir. Ancak defter tutulmuş ve gemi adamı fazla saatlerle çalışmayı gösteren bu defteri imzalamış ise ihtirazı kayıt koymadığı sürece defterde belirtilen saatlerden daha fazla çalışma yaptığını ileri süremez.

Dosya içeriğine göre davacının, davalılara ait gemide gemici olarak 48 saat çalışma 48 saat dinlenme usulüne göre çalıştığı, işyerinde yürürlükte olan TİS hükümlerine göre bu çalışması karşılığıında ayda 54 saatlik fazla çalışma ücreti aldığı ve davacının özel nedenleri gerekçe göstererek iş sözleşmesini fesh ettiği anlaşılmaktadır.

Gemiadamı olan davacının işbaşında çalıştığı veya vardiya tuttuğu günlük sürenin belirlenmesi ve günlük 8 saati aşan çalışmasının fazla saatlerle çalışma kabul edilerek fazla çalışma ücretinin hesaplanması gerekir.

Taraflar arasında çalışma saatleri tartışmasız olup 48 saat çalışıp 48 saat dinlenen davacının, 48 saat çalıştığı günlerde fiilen çalıştığı kabul edilen süre 14 saat olup bu süreden 8 saati aşan 6 saat, fazla çalışma sayılmalıdır. Buna göre davacının aylık fazla çalışma saati 90 saat olup işverence 54 saati ödendiğinden bakiye 36 saatlik fazla çalışma ücreti alacağı vardır. Mahkemece hatalı değerlendirme ile talebin reddi isabetsizdir.

3- Davacı, işverene sunduğu istifa dilekçesinde nedeni açıkça göstermeyip "özel nedenler" gerekçesine yer vermiş olup yukarıdaki bentte açıklandığı üzere fesih tarihinde ödenmemiş fazla çalışma ücreti alacağı vardır. Bu durum davacıya 4857 sayılı Kanunun 24/II-e maddesi hükmüne göre haklı fesih imkanı tanıyacağından kıdem tazminatı talebinin kabul edilmesi gerekirken hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 19/11/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.