İş Kazalarında Üst İşveren Sıfatı ve Kusur Zinciri

Taraflar arasındaki iş kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davacılar vekili ile davalı ... vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince taraf vekillerinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı, davalı ... vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne ve duruşmanın düzenlendiği 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369. maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen hâllerden hiçbirine uymadığından, temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğin reddine karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; davacı ...' un eşi, diğer davacıların çocukları ...' un 10.06.2013 tarihinde işvereni davalı ... ile birlikte diğer davalı ...' a ait işyerinde çalışırken elektrik çarpması sonucu yaralandığını, 01.01.2014 tarihinde ise vefat ettiğini, kaza sonrasında tutulan tutanaklarda yüksek gerilim hattının işyerine çok yakın geçtiğini, davalıların yönetmeliğin gereğini yerine getirmediğini, Nizip Belediyesinin yapının yasalara uygun olarak yapılmasını kontrol etmek ve işyeri faaliyeti yürütülen yapıyı denetleme yükümlülüğünü yerine getirmediğini, davalı ...' ın işyeri sahibi ve soruştrırma dosyasında alınan bilirkişi raporunda %75 kusurlu olması, diğer davalı ...' un usta/işveren olması hesabi ile sorumlu oldukları hususları belirtilerek maddi ve manevi tazminatın davalılardan müşterek ve müteselsil alınmasına karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı ... vekili 10.02.2014 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle; davalının işyerindeki çatı kaynak işini diğer davalı ...' a anahtar teslimi verdiğini, işyerinde gerekli önlemleri aldığını, tel yüksekliği veya mesafesi husununu bilmesinin beklenemeyeceğini, davalı ile kaza arasında illiyet bağı olmadığını olsa dahi diğer davalıların kusuru ile kesildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini beyan etmiştir.

Davalı ... vekilinin 24.02.2014 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle; davalı şirket tarafından söz konusu enerji nakil hattı plan, proje ve mevzuata uygun olarak tesis edildiği, olayın meydana geldiği işyerinin ruhsatının olup olmadığı, çekme mesafelerine uygun inşa edilip edilmediği ve ne zaman yapıldığı hususlarının araştırılması gerektiği, yapı ruhsatı bulunmayan ve ENH'nın tesisinden sonra emniyet mesafeleri ihlal edilerek inşa edilen işyeri sahibi ve kaçak yapıya göz yuman belediyenin olayın meydana gelmesinde kusurlu oldukları, davalılardan ...'ın talebi üzerine Sanayi Sitesi Yönetim Kurulu tarafından verilen 19.03.2008 tarihli karar ile trafo binasi ile işyeri arasında kalan kısmın bahçe olarak kullanılmasına karar verildiği ancak ... tarafından sonradan emniyet mesafesi ihlal edilerek yapılan çatının üst sac kısmı kaynak yapılırken kazanın meydana geldiği, kazazede ...' un elektiriğin tehlike boyutunu bilecek durumda olmasına rağmen dikkatsiz çalışma yaptığı, işvereni de iş güvenliği ile ilgili gerekli tedbirleri almadığı için kusurlu oldukları, çalışma öncesi müvekkil şirkete yapılmış bir başvuru bulunmadığı, müvekkil şirketin ... elektirik dağıtım şebekelerinin arıza, onarım ve bakım işini 09.11.2012 tarihli sözleşme ile ... İnş. Elk. Müh. ve Polatkıran Müh. Elk. İnş. Firmalarına yaptırıldığı hususlarını belirterek davanın reddine karar verilmesini beyan etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararında özetle; "...Dava konusu iş kazasının meydana gelmesinde tarafların kusur durumunun tayini amacıyla alınan bilirkişi raporlarında özellikle ... işçinin kusur durumuna ilişkin çelişkili raporlar verilmesi nedeniyle İstanbul Teknik Üniversitesinden akademisyenlerin de dahil olduğu heyetten rapor alınmış, 25.04.2016 tarihli raporda müteveffanın %10, davalı ...'ın işveren sıfatıyla, diğer davalı ...'un alt işveren sıfatıyla birlikte %70, davalı belediyenin %20 kusurlu olduğu ve diğer davalı ... EDAŞ'ın kusursuz olduğu saptanmıştır. Dava konusu iş kazası, davalı ...'a ait binanın çatısında yağmurluk yapımı esnasında meydana gelmiştir. İşi yapan davalı ... olup ... davalı ... yanında çalışmaktadır. Davalı ... marangozluk işi ile uğraşmaktadır. Davalı ...'ın sorumluluğu alınan raporlarda işveren sıfatına dayandırılmış ise de bu davalının çatı yapım işi ile uğraşmadığı, marangoz atölyesi sahibi olduğu, kazanın bu davalıya ait atölyenin çatısının davalı ...'a yapılması sırasında meydana geldiği, çatı yapım işinin davalı ...'ın işinin bir parçası olmadığı, bu nedenle davalı ...'ın asıl işveren sıfatının bulunmadığı anlaşılmıştır. Ancak davalı ... bina sahibidir. TBK'nın 69. maddesinde yapı malikinin sorumluluğu düzenlenmiş olup davalı yapı maliki söz konusu kazanın meydana geldiği binayı kaçak olarak, daha önce geçirilen elektrik tellerine çok yakın mesafede inşa etmekle söz konusu kazanın meydana gelmesinde kusurlu olup, yapı maliki olması hasebiyle meydana gelen kaza neticesinde oluşan zarardan sorumludur. Nitekim bilirkişi raporunda da binanın elektrik tellerine gerekli uzaklıkta olmadığı, söz konusu yapının bulunduğu arsanın bahçe olarak kullanılmak üzere alındığı, yapı imalatı işinin ruhsatsız olduğu, dolayısıyla davalı ...'nin kusurlu olduğu saptanmıştır. Diğer davalı ...'un işveren olduğu hususunda ihtilaf bulunmamakta olup bu davalı işveren sıfatıyla meydana gelen zarardan sorumludur. TBK'nın 61. maddesinde birlikte sorumluluk hali düzenlenmiş, aynı zarardan çeşitli sebeplerden sorumlu olanlar hakkında müteselsil sorumluluğa ilişkin hükümlerin uygulanacağı düzenlenmiştir. Bu durum karşısında 25.04.2016 tarihli bilirkişi raporunda davalı ...'ın sorumluluğuna ilişkin tespitlere tam olarak iştirak edilmemiş ise de bu davalının binanın tellere çok yakın mesafede inşa edilmesi nedeniyle kusurlu olduğunun saptanmış olması, müteveffanın kusuruna ilişkin saptamanın yerinde olduğuna kanaat getirilmesi, davalı ... ve davalı ...'un farklı nedenlerle meydana gelen zarardan sorumlu olmaları nedeniyle TBK'nın 61. maddesi uyarınca zarardan müteselsilen sorumlu olmaları, kusur oranlarının iç ilişkide saptanmasının mümkün olduğu da gözetilerek yeniden rapor alınmamış, müteveffanın kazanın meydana gelmesinde %10 kusurlu olduğu kabul edilerek tazminat saptanmış, müteveffanın kusuruna isabet eden kısım düşüldükten sonra davalıların zarardan sorumlu olduğu kabul edilmiştir. Bilirkişi raporunda davalı ... Belediyesinin de %20 kusurlu olduğu saptanmış, kusurunun yapının yasalara uygun olarak yapıldığını kontrol etmemesi, denetim görevini yerine getirmemesinden kaynaklandığı saptanmıştır. Davalı belediyeye ile diğer davalılar arasında herhangi bir özel hukuk sözleşmesi bulunmamakta olup, yüklenen kusur davalı Belediyenin Belediye Kanunu'nda kendisine yüklenen görev ve yetkilerinden kaynaklanmaktadır. Hal böyle olunca davalının kusurunun hizmet kusuru olduğu kanaatine varılmış ve bu davalıya yöneltilecek taleplerin idari yargıda açılacak tam yargı davasında ileri sürülmesi gerektiği kanaatine varılarak davalı belediye bakımından yargı yolunun caiz olmadığı ve bu nedenle davanın dava şartı yokluğundan reddine gerektiği anlaşılmıştır. Diğer davalı ... EDAŞ'ın kusuru olmadığının anlaşılması karşısında da davacıların uğradığı zararının davalı ... ve diğer davalı ... tarafından tazmin edilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. Davacılara gelir bağlanıp bağlanmadığı ve bağlanan gelirlerin peşin sermaye değeri SGK'dan sorulmuş, yalnızca davacı ...'a gelir bağlandığı ve buna ilişkin peşin sermaye değerinin bildirildiği görülmüştür. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin ortadan kaldırma kararından sonra Mahkememizce yapılan yargılamada; dava ... İnşaat Elektrik Müh. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.'ne ihbar edilmiş, bozma öncesi karara esas alınan raporun TRH 2010 tablosuna göre hesaplanmadığı Mahkememizce resen dikkate alınarak buna rapor düzenlettirilmiş, raporun denetime açık ve hüküm kurmaya elverişli olduğu anlaşılmıştır. Buna göre; davacı ... yönünden 74.838,81 TL, maddi tazminatın, davacı ... ... yönünden 67.267,75 TL maddi tazminatın, davacı ... yönünden 361.412,61 TL maddi tazminatın kabulüne karar verilmiştir. Davacıların her biri için 100.000,00 TL manevi tazminat isteminin ise; kaza tarihi, tarafların sosyal ve ekonomik durumları, müteveffanın öldüğü tarihte 26 yaşında olması, davacılar ... ve ...'un genç yaştaki çocuklarını kaybetmesi, davacı ...'un henüz 2 yıldır evli olduğu eşini genç yaşta kaybetmesi, kazanın meydana gelmesindeki kusur durumları da gözetilerek manevi tazminat istemlerinin kısmen kabulüne karar verilmiş davacı eş Naciye lehine 40.000,00 TL, diğer davacıların her biri için 35.000,00 TL manevi tazminatın tazmini ve davalı ... ve ...'ten tahsiline karar verilmiştir. Bu çerçevede davanın davalı ... ve davalı ... yönünden kısmen kabul kısmen reddine, davalı Belediye yönünden idari yargı yolu caiz olması nedeniyle dava şartı yokluğundan usulden reddine, diğer davalı ... EDAŞ yönünden kusurlu olmadığı anlaşıldığından pasif husumet yokluğundan reddine karar verilmiştir. Davalı Belediye ve davalı ... EDAŞ'ın ret sebepleri farklı olduğundan ayrı ayrı maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği..." gerekçesiyle ;

"Davanın kısmen kabul, kısmen reddine,

Davacı ... yönünden 74.838,81 TL maddi tazminatın kaza tarihi olan 10.06.2013 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalılar ... ve ...'tan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

Davacı ... yönünden 67.267,75 TL maddi tazminatın kaza tarihi olan 10.06.2013 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalılar ... ve ...'tan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

Davacı ... yönünden 361.412,61 TL maddi tazminatın kaza tarihi olan 10.06.2013 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalılar ... ve ...'tan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

Davacı ... lehine 40.000,00 TL, davacı ... lehine 35.000,00 TL, davacı ... lehine 35.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 10.06.2013 tarihinden itibaren işyecek yasal faiziyle birlikte davalılar ... ve ...'tan müştereken ve müteselsilen alınarak davacılara verilmesine,

Davalı ... Elektrik Dağıtım A.Ş. bakımıdan pasif husumet yokluğundan davanın reddine,

Davalı ... bakımından davanın idari yargıda görülmesi gerektiğinden davanın HMK'nın 114/1-b maddesinde düzenlenen yargı yolunun caiz olması dava şartı yokluğundan HMK'nın 115/2. maddesi uyarınca usulden reddine " şeklinde karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar vekili ile davalı ... vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacılar vekili istinaf dilekçesinde; belediye yönünden de adli yargının görevli olduğunu, bahsi geçen davalı yönünden red kararı verilmesinin hatalı olduğunu, manevi tazminatın az hükmedildiğini ileri sürmüştür.

Davalı ... vekili istinaf dilekçesinde; davalının olayda kusurunun bulunmadığını, davalı ...'e anahtar teslim iş verildiğini, davacıların SGK'ya başvuru yapmadığını, manevi tazminatın fahiş olduğunu ileri sürmüştür.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davanın kısmen kabulüne dair İlk Derece Mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde, usul ve esas yönünden kanuna aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, yerinde görülmeyen taraf vekillerinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı ... vekili temyiz dilekçesi ile istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü itirazlarını yinelemek suretiyle Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmasına, İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe

Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık iş kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir.

İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369. maddesinin birinci fıkrası ile 371. maddesi, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 13, 16, 20 ve 21. maddeleri ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77. maddesi

Değerlendirme

A) Davalı vekilinin davacılar yararına hükmolunan manevi tazminat alacağına yönelik temyiz istemi yönünden ;

Miktar veya değeri kesinlik sınırını geçmeyen davalara ilişkin nihai kararlar, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362. maddesi uyarınca temyiz edilemez. Temyize konu edilen miktarın kesinlik sınırının altında kalması hâlinde anılan Kanun’un 366. maddesi atfıyla aynı Kanun’un 352. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca temyiz dilekçesinin reddine karar vermek gerekir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nu 110 uncu maddesi kapsamında dava yığılması (objektif dava birleşmesi) kapsamında her bir talebin ayrı bir dava olduğu ve ayrı ayrı hüküm ve sonuç doğuracağı açıktır.

Dosya içeriğine göre İlk Derece Mahkemesince ... lehine 40.000,00 TL, davacı ... lehine 35.000,00 TL, davacı ... lehine 35.000,00 TL manevi tazminata hükmolunduğu, Bölge Adliye Mahkemesi'nin yukarıda anılan kararı ile davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği gözetildiğinde kabulüne karar verilen tazminat miktarlarının ayrı ayrı Bölge Adliye Mahkemesi karar tarihi itibari ile kesinlik sınırı olan 107.090,00 TL’nin altında kaldığı anlaşıldığından davalı vekilinin temyiz itirazlarının miktardan reddine karar verilmiştir.

B) Davalı vekilinin davacılar yararına hükmolunan maddi tazminat alacağına yönelik temyiz istemi yönünden ;

Dosya kapsamındaki kayıt ve belgelerden; davaya konusu iş kazası, davalı ...'a ait binanın çatısında yağmurluk yapımı esnasında meydana geldiği, işi alanın davalı ... olup müteveffanın işvereni olduğu, davalı ... marangozluk işi ile uğraştığı, hükme esas alınan kusur oran ve aidiyetlerinin tespitine dair 25.04.2016 tarihli raporda müteveffanın %10, davalı ...'ın işveren sıfatıyla, diğer davalı ...'un alt işveren sıfatıyla birlikte %70, davalı belediyenin %20 kusurlu olduğu ve diğer davalı ... EDAŞ'ın kusursuz olduğu yönünde kanaat bildirildiği, Mahkemece hükmün gerekçesinde ;"... ...'ın sorumluluğu alınan raporlarda işveren sıfatına dayandırılmış ise de bu davalının çatı yapım işi ile uğraşmadığı, marangoz atölyesi sahibi olduğu, kazanın bu davalıya ait atölyenin çatısının davalı ...'a yapılması sırasında meydana geldiği, çatı yapım işinin davalı ...'ın işinin bir parçası olmadığı, bu nedenle davalı ...'ın asıl işveren sıfatının bulunmadığı anlaşılmıştır. Ancak davalı ... bina sahibidir. TBK'nın 69. maddesinde yapı malikinin sorumluluğu düzenlenmiş olup davalı yapı maliki söz konusu kazanın meydana geldiği binayı kaçak olarak, daha önce geçirilen elektrik tellerine çok yakın mesafede inşa etmekle söz konusu kazanın meydana gelmesinde kusurlu olup, yapı maliki olması hasebiyle meydana gelen kaza neticesinde oluşan zarardan sorumludur. Nitekim bilirkişi raporunda da binanın elektrik tellerine gerekli uzaklıkta olmadığı, söz konusu yapının bulunduğu arsanın bahçe olarak kullanılmak üzere alındığı, yapı imalatı işinin ruhsatsız olduğu, dolayısıyla davalı ...'nin kusurlu olduğu saptanmıştır. Diğer davalı ...'un işveren olduğu hususunda ihtilaf bulunmamakta olup bu davalı işveren sıfatıyla meydana gelen zarardan sorumludur. TBK'nın 61. maddesinde birlikte sorumluluk hali düzenlenmiş, aynı zarardan çeşitli sebeplerden sorumlu olanlar hakkında müteselsil sorumluluğa ilişkin hükümlerin uygulanacağı düzenlenmiştir. Bu durum karşısında 25.04.2016 tarihli bilirkişi raporunda davalı ...'ın sorumluluğuna ilişkin tespitlere tam olarak iştirak edilmemiş ise de bu davalının binanın tellere çok yakın mesafede inşa edilmesi nedeniyle kusurlu olduğunun saptanmış olması, müteveffanın kusuruna ilişkin saptamanın yerinde olduğuna kanaat getirilmesi, davalı ... ve davalı ...'un farklı nedenlerle meydana gelen zarardan sorumlu olmaları nedeniyle TBK'nın 61. maddesi uyarınca zarardan müteselsilen sorumlu olmaları, kusur oranlarının iç ilişkide saptanmasının mümkün olduğu da gözetilerek yeniden rapor alınmamış, müteveffanın kazanın meydana gelmesinde %10 kusurlu olduğu kabul edilerek tazminat saptanmış, müteveffanın kusuruna isabet eden kısım düşüldükten sonra davalıların zarardan sorumlu olduğu kabul edildiği..." gerekçesiyle davalılar ... ve ... yönünden davanın kabulüne karar verildiği, davacı vekilince kaldırma ilamı öncesi aldırılan 19.09.2016 tarihli kök hesap bilirkişi raporuna itiraz etmediği, raporda hesaplanan miktarlar üzerinden 09.11.2016 tarihli talep arttırım dilekçesi sunulduğu, kaldırma ilamı sonrası bilinen dönemin ileriye çekilmesi suretiyle düzenlenen ve davacıların maddi zararının daha fazla hesaplandığı görülen 01.04.2021 tarihli raporun aldırıldığı, Mahkemece temyize konu kararında anılan raporun hükme esas alındığı anlaşılmıştır.

4857 sayılı Kanun'un 2. maddesine göre bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir.

İş Kanunu'nun 2. maddesinin 7. fıkrasına göre bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

5510 sayılı Kanun'un 12/6. maddesi ile de asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile sorumlu tutulmuştur.

4857 sayılı Kanun'un 2/7. maddesi ile işçilerin İş Kanunu'ndan, sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları, 5510 sayılı Kanun'un 12/6. maddesi ile de Kurumun alacakları ve işçinin sosyal güvenlik hakkı daha geniş koruma-güvence altına alınmak istenmiştir. Aksi halde 4857 veya 5510 sayılı Kanun'dan kaynaklanan yükümlülüklerinden kaçmak isteyen işverenlerin işin bölüm veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka kişilere vermek suretiyle yükümlülüklerinden kaçması mümkün olurdu.

Asıl işveren ile alt işverenin birlikte sorumluluğu "müteselsil sorumluluktur". Asıl işveren, doğrudan bir hizmet sözleşmesi bulunmamakla birlikte İş Kanunu'nun 2. maddesinin 6. fıkrası gereğince alt işverenin işçilerinin iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumludur. Bu nedenle meslek hastalığına veya iş kazasına uğrayan alt işverenin işçisi veya ölümü halinde mirasçıları tazminat davasını müteselsil sorumlu olan asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açabilecekleri gibi yalnızca asıl işverene veya alt işverene karşı da açabilirler.

Alt işverenden söz edebilmek ve asıl işvereni, aracının borçlarından sorumlu tutabilmek için bir takım zorunlu unsurlar bulunmaktadır.

a) İşyerinde işçi çalıştıran bir asıl işveren bulunmalıdır. Sigortalı çalıştırmayan “işveren” sıfatını kazanamayacağı için, bu durumdaki kişilerden iş alanlar da aracı sayılmayacak ve anılan madde kapsamında dayanışmalı sorumluluk doğmayacaktır.

b) Bir başka işveren, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde iş almalı ve sigortalı çalıştırmalıdır.

c) İşverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırılması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Bu kişinin diğer bir takım işyerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi bulunmamaktadır.

d) İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte olmamalıdır, aksi halde iş alan kimse aracı değil, bağımsız işveren niteliğinde bulunacaktır.

e) İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, iş anahtar teslimi verildiğinde veya işveren kendi iştigal konusu olmayan bir işi kendisi sigortalı çalıştırmaksızın bölerek ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Kanun'un tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır.

f) Alt işverenin aldığı iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi yada yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin bütünleyici, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İş yerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, alt işverenden söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 24.05.1995 gün ve 1995/9-273-548 sayılı kararı da aynı yöndedir.)

Öte yandan, 6100 sayılı HMK'nun 266. maddesine göre Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. (Değişik cümle: 3.11.2016-6754/49 md.) Ancak genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz. (Ek cümle: 03.11.2016-6754/49 md.) Hukuk öğrenimi görmüş kişiler, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu belgelendirmedikçe, bilirkişi olarak görevlendirilemez. Aynı kanunun 281/1. maddesine göre "Taraflar, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını Mahkemeden talep edebilirler.(Ek cümle:22.07.2020-7251/24 md.) Bilirkişi raporuna karşı talebin bu süre içinde hazırlanmasının çok zor veya imkânsız olması ya da özel yahut teknik bir çalışmayı gerektirmesi hâlinde yine bu süre içinde Mahkemeye başvuran tarafa, sürenin bitiminden itibaren işlemeye başlamak, bir defaya mahsus olmak ve iki haftayı geçmemek üzere ek süre verilebilir düzenlemesi yer almaktadır.

Bilindiği üzere HMK'nun 30. maddesi kapsamında düzenleme altına alınmış olan "Usul Ekonomisi" ilkesine göre de Hâkim, yargılamanın makul süre içinde ve düzenli bir biçimde yürütülmesini ve gereksiz gider yapılmamasını sağlamakla yükümlüdür. Aynı kanunun 26. maddesinde düzenlenen "Taleple Bağlılık" ilkesi kapsamında hakimin tarafların talepleri aşılarak karar veremeyeceği düzenleme altına alınmıştır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 18.02.2021 tarih ve 2018/10(21)-94 E- 2021/111 K sayılı ilamında da açıkça belirtildiği gibi " Bir tarafın bilirkişi raporuna itiraz etmemesi ile diğer (bilirkişi raporuna itiraz eden) taraf lehine usulî kazanılmış hak doğar. Yani, bir taraf bilirkişi raporuna itiraz etmez, diğerinin itirazı üzerine yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırılır ve ikinci bilirkişi raporu birinci rapora itiraz edenin daha da aleyhine olursa, ilk rapora itiraz etmeyen taraf bakımından ilk bilirkişi raporu kesinleştiğinden ve bununla diğer taraf lehine usulî kazanılmış hak doğduğundan, Mahkemenin ilk bilirkişi raporuna göre karar vermesi gerekir. (Kuru, B., Hukuk Muhakemeleri Usulü, İstanbul 2001, Cilt:3, s. 2753)"

Somut olayda; davalı ...'ın üst işveren sıfatının bulunmadığına yönelik İlk Derece Mahkemesi hüküm gerekçesi yerinde ise de hükme esas alınan heyet kusur raporunda davalı ...'a üst işveren sıfatının bulunması nedeniyle verilen kusur oranına itibar edilmesi çelişki meydana getirmiş bu husus hatalı olmuştur. Ayrıca hüküm gerekçesinde kusursuz sorumluluk hallerinden sayılan yapı malikinin sorumluluğuna ilişkin açıklamalarda bulunup , davalı ...' a kusur takdir edilen rapora itibar edildiğinin belirtilmesi yine çelişki meydana getirmekle hükmün bu yönde tesisi de yine hatalı olmuştur. Öte yandan davacı vekilinin kaldırma ilamı öncesi aldırılan 19.09.2016 tarihli hesap raporuna itirazının bulunmadığı gözetilmeksizin bilinen dönemin ileriye çekilmesi suretiyle zararın daha fazla hesaplandığı 01.04.2021 tarihi rapora itibar edilmesi ve bu suretle de temyize gelen davalı lehine oluşan usuli kazanılmış hak ihlal edilerek sonuca gidilmesi de hatalıdır.

O halde Mahkemece yapılacak iş; davalı ...'ın 3. kişi sıfatıyla kusur oran ve aidiyeti tespiti hususunda oluşa uygun hükme esas alınan raporu düzenleyen bilirkişi heyetinden ek kusur raporu almak, kusur oran ve aidiyetinin tereddüte yer bırakmayacak şekilde kesin olarak tespit edilmesinden sonra davacı vekilince 19.09.2016 tarihli hesap raporuna itiraz edilmemesi nedeniyle temyize gelen davalı lehine oluşan usuli kazanılmış hak gereği belirlenen kusur oranlarının 19.09.2016 tarihli hesap raporuna uygulanması ve anılan raporda kurumca bağlanan gelirin de dairemiz içtihatlarına uygun olarak kusur oranına göre tenzili gerektiğinin gözetilmesi suretiyle, temyiz talebi bulunmayan davalılar yönünden davacı lehine oluşan ve taraflar lehine oluşan usuli kazanılmış hakları gözetecek şekilde oluşacak sonuca göre bir karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı ... vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve bu aşamada bozma sebebine göre davalı vekilinin temyiz itirazlarının sair yönleri incelenmeksizin, karar bozulmalıdır.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle,

Davalı vekilinin davacılar yararına hükmedilen manevi tazminat alacağına yönelik temyiz dilekçesinin miktardan REDDİNE,

Davalı vekilinin davacılar yararına hükmedilen maddi tazminat alacağına yönelik temyiz istemi yönünden temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine,

Davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

01.2025 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.