İcbar Suretiyle İrtikap Suçu

Sanık ...'ın icbar suretiyle irtikap suçundan beraatine ilişkin ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince verilen 05.10.2016 tarihli ve 8-8 sayılı hükmün, Yargıtay Cumhuriyet Savcısı ile katılan ... Hazinesi ve katılma talebinin reddine karar verilen ... vekili tarafından aynı dilekçeyle temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “Ret - Bozma” istemli 17.01.2017 tarihli ve 2 sayılı tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Temyiz incelemesi yapan Ceza Genel Kurulunca dosya incelenip görüşülerek gereği düşünüldü:

03.2016 tarihi itibarıyla iç hukukumuzun bir parçası hâline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHS) Ek 7 No.lu Protokolü'nün 2. maddesinde; ilgili kişinin, hakkında kurulan hükmü daha yüksek bir mahkemeye inceletme hakkının bulunduğunun belirtilmesi, CMK'nın 304. maddesinin dördüncü fıkrasının, ilk derece mahkemesi tarafından verilen ve doğrudan temyiz yolu açık bulunan hükümlere ilişkin usul kurallarını ihtiva etmesi ve 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 41. maddesinin ikinci fıkrası ile aynı Kanun'un 15. maddesinin üçüncü fıkrasında, ilk derece mahkemesi olarak Özel Dairelerce verilen hükümlerin Ceza Genel Kurulunca temyiz yoluyla inceleneceğinin belirtilmesi karşısında; sanık hakkında kurulan beraat hükmünün "Temyiz" kanun yoluna tabi olduğu ve inceleme konusu olayda Bölge Adliye Mahkemesi denetiminden geçen bir hüküm bulunmaması da gözetildiğinde temyiz incelemesinin hukuki denetim ile sınırlı olmadığı kabul edilmiştir.

Dosya kapsamı ve ilk derece mahkemesince verilen hüküm dikkate alındığında, Ceza Genel Kurulunca yapılacak temyiz incelemesi sırasında özellikle;

Yargılama evresinde katılma talebinin reddine karar verilen Adalet Bakanlığının icbar suretiyle irtikap suçundan açılan kamu davasına katılma ve hükmü temyiz etme hak ve yetkisinin bulunup bulunmadığının,

Tanık ..... ile sanık arasındaki suç konusu görüşmeleri içeren ses kaydının yasal delil niteliğinde olup olmadığının ve bu bağlamda hükme esas alınıp alınamayacağının,

Sanığın üzerine atılı suçun sabit olup olmadığının ve hukuki niteliğinin,

Belirlenmesi hususları üzerinde ayrı ayrı durulmasında fayda bulunmaktadır.

Yargılama evresinde katılma talebinin reddine karar verilen Adalet Bakanlığının icbar suretiyle irtikap suçundan açılan kamu davasına katılma ve hükmü temyiz etme hak ve yetkisinin bulunup bulunmadığı;

İncelenen dosya kapsamından;

İlk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Özel Dairece sanığa atılı icbar suretiyle irtikap suçundan açılan kamu davası 3628 sayılı Kanun’un 17 ve 18. maddeleri uyarınca ... Baş Hukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğüne bildirilmiş ve suçtan zarar görme ihtimaline binaen vekili aracılığıyla katılma talebinde bulunan Maliye Hazinesinin bu isteği yerinde görülerek sanık hakkında açılan kamu davasına katılmasına, Hazine vekilinin ... adına yaptığı katılma isteminin ise anılan Bakanlığın suçtan doğrudan zarar görmemesi nedeniyle reddine karar verilmiştir.

5271 sayılı CMK'nın 237. maddesinin birinci fıkrasında “Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler.” hükmü ile kamu davasına katılma hak ve yetkisi bulunanlar üç grup hâlinde belirtilmiştir. Bu düzenleme, 1412 sayılı CMUK'un 365. maddesindeki; “Suçtan zarar gören herkes, soruşturmanın her aşamasında kamu davasına müdahale yolu ile katılabilir.” hükmü ile benzerlik göstermekte ise de yeni hükme, önceki kanunda yer almayan malen sorumlu ve dar anlamda suçtan zarar göreni ifade eden mağdur da eklenmek suretiyle, madde; öğreti ve uygulamadaki görüşlere uygun olarak, katılma hak ve yetkisi bulunduğu kabul edilenleri kapsayacak şekilde düzenlenmiştir.

Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanların kanunun kendilerine tanıdığı hak ve yetkileri haiz olarak davada Cumhuriyet savcısının yanında yer almasına öğreti ve uygulamada “Davaya katılma” veya “Müdahale” denilmekte, davaya katılma talebinin kabul edilmesi hâlinde ise davaya katılma isteminde bulunan kişi “Katılan” ya da “Müdahil” sıfatını almaktadır.

Gerek CMK’da, gerekse CMUK’da kamu davasına katılma konusunda suç bakımından bir sınırlama getirilmemiş, ilke olarak şartların varlığı hâlinde tüm suçlar yönünden kamu davasına katılma kabul edilmiştir. Öğreti ve uygulamada kamu davasına katılma yetkisi bulunan kişinin “Suçtan zarar görmesi” şartı aranmış, ancak kanunda “Suçtan zarar gören” ve “Mağdur” kavramlarının tanımı yapılmadığı gibi, zararın maddi ya da manevi olduğu hususu bir ayrıma tabi tutulmamış ve sınırlandırılmamıştır. Bu nedenle konuya açıklık kazandırılırken öğretideki görüşlerden de yararlanılarak, maddede katılma yetkisi kabul edilen, “Mağdur”, “Suçtan zarar gören” ve “Malen sorumlu” kavramlarının, kamu davasına katılma hususundaki uygulamaya ışık tutacak biçimde tanımlanması gerekmektedir.

Malen sorumlu; işlenmiş olan suçun hükme bağlanması ve bunun kesinleşmesinden sonra, maddi ve mali sorumluluk taşıyarak hükmün sonuçlarından etkilenecek veya bunlara katlanacak kişidir.

Mağdur; Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğünde, “Haksızlığa uğramış kişi” olarak tanımlanmaktadır. Ceza hukukunda ise mağdur kavramı, suçun konusunun ait olduğu kişi ya da kişilerdir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde suçun maddi unsurları arasında yer alan mağdur, ancak gerçek bir kişi olabilecek, tüzel kişilerin suçtan zarar görmeleri mümkün ise de, bunlar mağdur olamayacaklardır. Suçtan zarar gören ile mağdur kavramları da aynı şeyi ifade etmemektedir. Mağdur suçun işlenmesiyle her zaman zarar görmekte ise de, suçtan zarar gören kişi her zaman suçun mağduru olmayabilir. Bazı suçlarda mağdur belli bir kişi olmayıp; toplumu oluşturan herkes (geniş anlamda mağdur) olabilecektir (Mehmet Emin Artuk- Ahmet Gökcen – A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2015, s.289; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2015, s.214-217; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2015, s.106-107; ..... Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 6. cilt, Ankara, 2010, s.7702-7703).

Kamu davasına katılmak için aranan “Suçtan zarar görme” kavramı Kanun'da açıkça tanımlanmamış, gerek Ceza Genel Kurulu, gerekse Özel Dairelerin yerleşmiş kararlarında; “Suçtan doğrudan doğruya zarar görmüş bulunma hâli” olarak anlaşılıp uygulanmış, buna bağlı olarak da dolaylı veya muhtemel zararların, davaya katılma hakkı vermeyeceği kabul edilmiştir. Nitekim bu husus, Ceza Genel Kurulunun 03.05.2011 tarihli ve 155–80, 04.07.2006 tarihli ve 127–180, 22.10.2002 tarihli ve 234–366 ile 11.04.2000 tarihli ve 65–69 sayılı kararlarında; “Dolaylı veya muhtemel zarar, davaya katılma hakkı vermez.” şeklinde açıkça ifade edilmiştir.

Uyuşmazlık konusuna ilişkin olarak, bir tüzel kişinin kamu davasına katılabilmesi için CMK'nın davaya katılmayı düzenleyen genel kural niteliğindeki 237. maddesinde belirtilen şartın gerçekleşmesi, başka bir deyişle suçtan doğrudan zarar görmüş olması veya herhangi bir kanunda, belirli bir tüzel kişinin bazı suçlardan açılan kamu davalarına katılmasını özel olarak düzenleyen bir hükmün bulunması gerekir. Örneğin 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun davaya katılmayı düzenleyen 18. maddesi uyarınca Gümrük İdaresinin, 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca Hazine ve Maliye Bakanlığının, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 162. maddesi uyarınca Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun usulüne uygun başvuruda bulunmaları hâlinde kamu davasına katılacakları açıkça hükme bağlanmıştır. Özel kanun hükümleri uyarınca davaya katılmanın kabul edildiği bu gibi durumlarda, belirtilen kurumların suçtan zarar görüp görmediklerini ayrıca araştırmaya gerek bulunmamaktadır. Ceza Genel Kurulunun 03.05.2011 tarihli ve 155-80, 22.10.2002 tarihli ve 234-366 ve 21.02.2012 tarihli ve 279–55 ile 15.04.2014 tarihli ve 599-190 sayılı kararlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Bu kapsamda, 3628 sayılı Kanun'un “Bu Kanunda Yazılı Suçlar ile Bazı Suçlardan Dolayı Soruşturma Usulü” genel başlığını taşıyan 4. bölümünün “Soruşturma” başlıklı 17. maddesinde;

"Bu Kanunda ve 18.6.1999 tarihli ve 4389 sayılı Bankalar Kanununda yazılı suçlarla, irtikâp, rüşvet, basit ve nitelikli zimmet, görev sırasında veya görevinden dolayı kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarının açıklanması veya açıklanmasına sebebiyet verme suçlarından veya bu suçlara iştirak etmekten sanık olanlar hakkında 2.12.1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümleri uygulanmaz.

Yukarıdaki fıkra hükmü müsteşarlar, valiler ve kaymakamlar hakkında uygulanamaz.

Görevleri veya sıfatları sebebi ile özel soruşturma ve kovuşturma usulüne tabi olan sanıklarla ilgili kanun hükümleri saklıdır.”,

“Suçun ihbarı” başlıklı 18. maddesinde ise;

“Yukarıdaki maddede yazılı suçlara ilişkin ihbarlar doğrudan Cumhuriyet Başsavcılıklarına yapılır. İhbar üzerine derhal bir ihbar tutanağı düzenlenir ve bir örneği muhbire verilir. Acele ve gecikmesinde sakınca umulan hallerde tutanak düzenlenmesi sonraya bırakılabilir. Muhbirlerin kimlikleri, rızaları olmadıkça açıklanmaz. İhbar asılsız çıktığında aleyhine takibat yapılanın istemi üzerine muhbirin kimliği açıklanır.

(Ek fıkra: 12/12/2003-5020/13 md.) Yukarıdaki fıkraya göre yapılan ihbar veya takipsizlik kararı ve iddianame Cumhuriyet başsavcılığınca, ... Baş Hukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü ile varsa diğer ilgili kamu kurum veya kuruluşlarına bildirilir. Hazine avukatının yazılı başvuruda bulunması hâlinde ..., başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazanır.

Bu suçlardan dolayı müfettiş ve muhakkikler de soruşturma neticesinde delil veya emare elde ettikleri takdirde, işi yetkili ve görevli Cumhuriyet Başsavcılığına ihbar ve evrakı tevdi ederler. Cumhuriyet Başsavcılığı müfettiş ve muhakkikler tarafından kendisine tevdiine lüzum görülmediği halde dahi evrakın taalluk ettiği iş hakkında soruşturma yapmak üzere gerekçe göstererek evrakı ait olduğu merciden isteyebilir.

17 nci maddede yazılı suçlardan dolayı delil veya emare elde eden müfettiş ve muhakkikler durumu yetkili ve görevli Cumhuriyet Başsavcılığına ihbar ve evrakı tevdi etmedikleri takdirde bunlar hakkında da yapılacak takibattan dolayı Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkat Hükümleri uygulanmaz.

İhbar konusu müsnet suç hakkında dava açılıncaya kadar bilgi vermek ve yayın yapmak yasaktır.”, şeklinde hükümlere yer verilmiş olup, uyuşmazlığa konu irtikap suçuna ilişkin Hazine ve Maliye Bakanlığının davaya katılma hakkı açıkça düzenlenmiş, ayrıca ihbar veya takipsizlik kararı ile iddianamenin varsa diğer ilgili kamu kurum veya kuruluşlarına bildirileceği hüküm altına alınmıştır.

Yine Ceza Genel Kurulunca 25.03.2003 tarih ve 41-54 sayı ile; “Tazminat ödenmesi, itibar zedelenmesi ve güven kaybı gibi dolaylı zararlara dayanarak kamu davasına katılma, dolayısıyla verilen hüküm hakkında yasa yollarına başvurmanın olanaksız olduğu" şeklinde karar verilmiştir.

Bu bilgiler ışığında, yargılama evresinde katılma talebinin reddine karar verilen Adalet Bakanlığının icbar suretiyle irtikap suçundan açılan kamu davasına katılma ve hükmü temyiz etme hak ve yetkisinin bulunup bulunmadığı değerlendirildiğinde;

Sanık hakkında açılan kamu davasına konu irtikap suçunda korunan hukuki yarar kamu idaresinin toplum nazarındaki itibarı, toplumun devlet memurlarına karşı duyması gereken inanç ve itimat olup suçun mağduru kamu görevlisince yarar sağlamaya veya bu yolda vaatte bulunmaya zorlanan ve ikna edilen kişidir. Bu suçla kişilerin, kamu görevlilerinin görevlerinin gereği olan yükümlülüklere aykırı davranmayacakları yönündeki güveninin korunduğu dikkate alındığında toplumu oluşturan herkesin de geniş anlamda bu suçun mağduru olduğu kabul edilmelidir. 3628 sayılı Kanun’un 18. maddesinde, anılan Kanun’da sayılan suçlara ilişkin ihbar veya takipsizlik kararı ve iddianamenin Cumhuriyet başsavcılığınca, ... Baş Hukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğünün yanı sıra varsa diğer ilgili kamu kurum veya kuruluşlarına bildirileceği belirtilmiş ise de; Adalet Bakanlığının anılan yasal düzenleme anlamında “İlgili kamu kurumu” olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı ve irtikap suçu açısından ... ve bağlı birimlerine "Suçtan doğrudan zarar gören" ve "Malen sorumlu" sıfatlarını kazandırmayacağı, tazminat ödenmesi, itibar zedelenmesi ve güven kaybı gibi dolaylı zararlara dayanılarak kamu davasına katılmanın da mümkün olmadığı, bu itibarla anılan Bakanlık ve bağlı birimlerinin yargılamaya konu suç yönünden kamu davasına katılma hak ve yetkisinin olmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, sanık hakkında ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesinin, ... vekilinin katılma talebinin reddine ilişkin usul ve kanuna uygun olan kararının onanmasına karar verilmelidir.

Tanık ..... ile sanık arasındaki suç konusu görüşmeleri içeren ses kaydının yasal delil niteliğinde olup olmadığının ve bu bağlamda hükme esas alınıp alınamayacağı;

İncelenen dosya kapsamından;

Tanık .....’ın sanıkla yaptığı görüşmeye ilişkin teslim ettiği ses kaydı ile ilgili HSYK Müfettişlerince Ulusal Kriminal Bürodan aldırılan 21.02.2012 tarihli bilirkişi raporuna göre; ses kaydında iki kişinin yürümekte olan bir davayla ilgili konuştukları, kaydın net olarak anlaşılmamakla birlikte tanık .....’ın anlatımına uygun bir konuşma olduğu, mağdurdan bahsedildiği, talebin ne olduğunun sorulduğu, 30.000 Euro olduğunun anlaşıldığı, seslerin tanık ..... ve sanığa ait olduğunun kabul edilmesi hâlinde, yapılan görüşmede sanığın 30.000 Euro karşılığında gerekli kararı verebileceğini söylediği ve bu bilgiyi tanık .....’ın taraflara iletmesini istediği anlaşılmıştır.

Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, mevzuatımızda önce yalnızca 30.07.1999 tarihli ve 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu'nda sayılı örgütlü suçlar için düzenlenmiş iken, özellikle çıkar amaçlı ve örgütlü suçlulukla daha etkin şekilde mücadele edilebilmesi amacıyla, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına uygun bir düzenlemeye ihtiyaç duyulması sonucu, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135 ilâ 138. maddelerinde bir koruma tedbiri olarak yeniden düzenlenmiş, 135. maddede; iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi tedbirine yer verilip, söz konusu tedbirlerin yerine getirilme şartları ve usulü hükme bağlanmış, bu konuya ilişkin olarak verilecek kararların kapsamı ve uygulama süresine yönelik ayrıntılı düzenleme yapılmıştır. CMK'nın 136. maddesinde, 135. maddede sayılan tedbirlerin uygulanmasına dair şüpheli veya sanığın müdafisi için öngörülen istisnalar hüküm altına alınmış, 137. maddesinde telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması kararlarının ne suretle icra edileceği, kayda alınan iletişim muhtevasının yazıya dökülmesi, işlemlere son verilmesi, iletişimin içeriğine ilişkin kayıtların yok edilmesi ve ilgililerine bilgi verilmesi düzenlenmiş, aynı Kanun'un 138. maddesinde tesadüfen elde edilen deliller, 139. maddesinde gizli soruşturmacı görevlendirilmesi, 140. maddesinde ise teknik araçlarla izleme konuları hükme bağlanmıştır.

"İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması" başlıklı 135. maddesi suç tarihi itibarıyla;

"1- Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.

Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.

Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.

Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok üç ay için yapılabilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir.

Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.

Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80),

Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),

İşkence (madde 94, 95),

Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),

Çocukların cinsel istismarı (madde 103),

Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),

Parada sahtecilik (madde 197),

Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),

Fuhuş (madde 227, fıkra 3),

İhaleye fesat karıştırma (madde 235),

Rüşvet (madde 252),

Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),

Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315),

Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.

c) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,

d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.

e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.

Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz." şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin birinci fıkrasında telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasının şartları ve usulü düzenlenmiş, ikinci fıkrada şüphelinin tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimin kayda alınamayacağı hükme bağlanmış, dördüncü fıkrasında, şüpheli veya sanığa ulaşılabilmesini sağlayabilecek olan diğer kişilerin mobil telefonunun yerinin tespiti imkânı getirilmiş, beşinci fıkrada bu madde hükümlerine göre alınan hâkim veya Cumhuriyet savcısı kararının gizliliği hususunda hükme yer verilmiş, altıncı fıkrasında telekomünikasyon yoluyla iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ancak fıkrada sayılan katalog suçlarla sınırlı olarak başvurulabileceği hüküm altına alınmış, yedinci fıkrada maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimsenin, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemeyeceği ve kayda alamayacağı hükmü getirilmiştir.

Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik'in 4. maddesinin (e) bendinde iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması; "Telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilmekte olan konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması ile diğer her türlü iletişimin uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik işlemler" olarak tanımlanmıştır.

CMK’nın 135. maddesi anlamında iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kaydı alınması, bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturma sırasında iki kişi arasında gerçekleştirilen görüşmenin, ancak bir üçüncü kişi tarafından uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınması hâlinde mümkün olacaktır. Bu yöntemle elde edilen kanıtların hukuka uygun kabul edilmeleri için de kanunda öngörülen usuller dairesinde bu işlemlerin gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Ancak, kişinin kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkânının olmadığı ani gelişen durumlarda karşı tarafla yaptığı konuşmaları kayda alması hâlinin hukuka uygun olduğunun kabulü zorunludur. Aksi takdirde kanıtların kaybolması ve bir daha elde edilememesi söz konusudur.

Öğretide, “Meşru müdafaa olarak değerlendirilebilecek, örneğin hakaret, tehdit veya şantaj suçlarına muhatap olan ve o an konuşmaları kayıt altına alan mağdurun elde ettiği bu delil hukuka uygun sayılacaktır.” (Ersan Şen, Türk Hukukunda Telefon Dinleme, Gizli Soruşturmacı, X Muhbir, 2. Baskı, s. 74), “… ‘Kayıt altına alma’ gerçekleşen bir haksız saldırıya karşı, ‘Kayıtları takip organlarına verme’ ise tekrarı muhakkak bir haksız saldırıya karşı yapılmaktadır. Yani her ikisi de meşrudur. Netice olarak, meşru savunma çerçevesinde hareket ettiğinden, üzerinde durulan sorunda mağdurun eyleminin haberleşmenin gizliliğini ihlal veya kişiler arasındaki konuşmaların kayda alınması ya da benzeri başka bir suça vücut vermediği gibi, yapmış olduğu kayıtların da hukuka uygun olarak ele geçirilmiş olduklarından pekâlâ delil olarak değerlendirilebileceği söylenebilir.” (Ali İhsan Erdağ, TBB Dergisi, 2011(92), s. 54) şeklinde görüşler mevcuttur.

Öte yandan, tanık ..... tarafından elde edilen bu kayıtların TCK’nın “Özel Hükümler” başlıklı İkinci kitabının “Kişilere Karşı Suçlar” başlıklı ikinci kısmının dokuzuncu bölümünde düzenlenen özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar kapsamında kabulü de olanaklı değildir. Zira tanık .....’ın eylemi bir başkasının özel hayatına müdahale olmayıp, kendisine karşı işlendiğini düşündüğü suçla ilgili olarak kaybolma olasılığı bulunan kanıtları yetkili makamlara sunmak gerektiği yanılgısına dayalı bir davranıştır.

Bu açıklamalar ışığında inceleme konusu değerlendirildiğinde;

Ceza Muhakemesi Kanunu'na göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilerek soruşturmaya başlanmadığı bir dönemde, tanık .....’ın kendisinden para istediği gerekçesiyle sanık ile aynı ortamda yaptığı görüşmeleri gizlice cep telefonuna kaydettiği olayda;

Tanık .....’ın sanık ile yapmış olduğu ilk görüşmeden sonra yetkili makamlara başvurarak CMK'nın 135. maddesi uyarınca iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması konusunda karar aldırma imkânı bulunduğu hâlde Kanun'da öngörülen usullere riayet etmemesi, bu bağlamda kayda alma esnasındaki durumun ani geliştiğinden bahsedilememesi ve tanık .....'a karşı işlenen bir suç da bulunmaması karşısında, elde edilen delilin hukuka uygun olduğundan söz edilemeyecektir. Bu nedenle temyiz incelemesi sırasında söz konusu delilin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 05.10.2016 tarihli 8-8 sayılı ilk derece mahkemesi sıfatı ile sanık olan Bakırköy 3.Asliye Ceza Mahkemesi Hakimi ... hakkında yaptığı yargılama sonucunda atılı İrtikap suçundan delil yetersizliği nedeniyle beraatine dair kararının ... tarafından bozulması talebi ile itiraz yoluyla Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gelip yapılan hukuki müzakereler sonucunda öncelikle dosyada bulunan ve tanık olarak dinlenen Av....’nin dosyaya sunduğu sanığa ait olduğunu söylediği ses kaydının delil olarak kabul edilip edilemeyeceğinin belirlenmesine yönelik ön sorun üzerinde Ceza Genel Kurulunda bu ses kaydının yasal anlamda geçerli bir delil sayılıp sayılamayacağı ve bu delil yasal delil sayılır ise dosyada mevcut diğer deliller kapsamında sanığa atılı suçun sabit olup olmadığına dair yapılan oylamada ses kaydı yasal delil kabul edilmemiş olup dosyada bulunan ses kaydının yasal anlamda delil sayılması kanaatinde olduğumdan ön sorun hakkında çıkan çoğunluk kararına muhalif olup, çoğunluğun bu yöndeki görüşüne katılmamaktayım. Bu ses kaydı dışında kalan deliller dikkate alındığında ise, sanığa atılı suçun sabit olmadığı görüşünde olduğumu belirtmekle ses kaydının delil olması gerektiğine dair muhalefet görüşüm ve gerekçelerim şöyledir;

Yargıtay 5. Ceza Dairesi gerekçeli kararının ses kaydı ile ilgili kısmında aynen ….'Öte yandan, tanık avukatın, kendisi aracılığıyla müvekkili Ersin'den menfaat talep ettiği gerekçesiyle, sanık hakim ile aynı ortamda yaptığı görüşmeyi cep telefonuna kaydetmek suretiyle elde ettiği kaydın, hukuken CMK'nin 135. maddesi kapsamında değerlendirilmesinin olanaklı olmadığı, tanığın kastının, bir başkasının özel hayatına müdahale olmayıp, kendisine ve/veya müvekkiline karşı işlendiğini düşündüğü suçla ilgili olarak kaybolma ihtimali bulunan delillerin kaybolmasını engellemek ve yetkili makamlara sunma amacına yönelik olduğu, ancak bunun da kişinin kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı, ani gelişen durumlarla sınırlı olması şartıyla hukuka uygun olacağının, aksi takdirde somut olaydaki gibi ilgili kişinin yetkili makamlara başvurma olanağı doğduktan sonraki aşamalardaki kayıtlarının ise hukuka aykırı yollarla elde edilmiş olduğunun kabulü gerektiği,

Suça konu bu davada ise, tanık avukat ... tarafından kayda alınan konuşmaların yasayla düzenlenen usul ve esaslara uyulmadan elde edildiği, yetkisiz kişilerce elde edilen bu kayıt ve bulguların bir suça ilişkin de olsa hukuka aykırı delil niteliği taşıdığı, Anayasa'nın 38. maddesindeki 'kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez', CMK'nin 206/2-a. bendindeki 'delil kanuna aykırı olarak elde edilmişse reddolunur' ve aynı Kanunun 217/2. maddesindeki 'yüklenen suç hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilir' hükümleri nazara alındığında hukuka aykırı olarak elde edilmiş ses kayıtlarının soruşturma veya kovuşturma sırasında kullanılamayacağı, mahkumiyet hükmüne ispat aracı olamayacağı,

Diğer taraftan, tanık ..... tarafından kayda alınan konuşmaların, olayın ortaya çıkmasından yaklaşık 10 ay öncesine ait olduğunun anlaşıldığı, dolayısıyla özellikle avukat olan ve bu husustaki kanun hükümlerini iyi bilen tanığın ya da vekili olduğu mağdur ...'in yetkili makamlara başvurma imkanları olduğu ve bunun zorunlu bulunduğunu bildikleri/bilmeleri gerektiği halde buna aykırı şekilde bizzat adı geçen tanığın elde ettiği ses kayıtlarının hukuka uygun kanıt olarak kabulünün mümkün olmadığı, kaldı ki tanık avukat ile sanık hakim arasındaki dava konusu edilen olaya ilişkin yapılan ikinci görüşmeye ait bahse konu ses kaydının ani gelişen ve bir daha elde edilme imkanı bulunmayan kanıt niteliğinde de sayılamayacağı, Her ne kadar, tanık .....'ın beyanına göre sanığın kendisi aracılığıyla mağdurdan menfaat talep ettiği tarihten yaklaşık 7 ay kadar sonra sanık ... ile mağdur ... arasında iki kez telefon görüşmesi yapıldığı TİB kayıtları ile tespit edilmiş ve sanığın mağdura ait E7 adlı inşaat malzemesi satan işyerinden olaydan çok sonra fatura karşılığında ve bedeli mukabilinde malzeme satın aldığı ileri sürülmüş ise de; telefon görüşmesinin olaydan çok sonraya ait olup içeriğinin tespit edilemediği, yine malzemelerin sanık tarafından müstemirren baktığı mahkemede yargılamasını yürütüp tamamladığı 2009/27 Esas sayılı dava dosyasında mağdur ... hakkında beraat kararı vermesinin karşılığı ve ücretsiz olarak alındığının kanıtlanamadığı, indirim miktarının fahiş olduğuna yönelik müfettiş saptamasının ise serbest piyasa koşulları ile mağdurun alım-satım olayını olaydan çok sonra soruşturma sırasında öğrendiğini beyan etmesi karşısında, yerinde görülmediği, kaldı ki yapılan indirim ile yargılama konusu olay arasındaki irtibatın da kesin olarak belirlenemediği, keza tanık ...'ın soruşturma aşamasındaki 'sanık hakimin istemi üzerine çağırdığı avukatın ismini ... gibi hatırladığı' şeklindeki beyanının, kovuşturma aşamasındaki anlatımları sebebiyle şüpheli kaldığı, Hukuka aykırı olarak elde edilen delil dışlandığında ve soyut iddia haricinde sanık aleyhindeki yegane delilin tanık avukat ...'nin anlatımları olduğu, hukukçu olması nedeniyle rüşvet, irtikap vb. suçlara ilişkin taleplerle karşılaştığında ne yapması gerektiğini bilen ve bilebilecek durumda olan adı geçen tanığın, iddiasına göre sanık hakim tarafından kendisinden bu yönde bir talepte bulunulması üzerine durumu en kısa zamanda adli mercilere intikal ettirmek ve olayla ilgili olarak yürürlükte bulunan Ceza Muhakemesi Kanunundaki iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması, teknik araçlarla izleme gibi usul hükümlerinin uygulanarak maddi gerçeğin ortaya çıkmasına katkıda bulunmak yerine olayın üzerinden 10 ayı aşkın bir sürenin geçmesinden sonra Adalet müfettişlerine kendiliğinden giderek beyanda bulunduğu, keza tanık avukatın iddialarının müvekkilleri olan ... ve ... tarafından da hiçbir aşamada doğrulanmadığı, dolayısıyla dosya kapsamındaki kanıt durumuna göre iddiasının şüphe boyutunu aşamadığı, Ceza yargılaması sonucunda mahkumiyet kararı verilebilmesi için suç oluşturan fiilin sanık tarafından işlendiğinin hiç bir kuşkuya yer bırakmayacak, herkesi inandıracak biçimde kanıtlanması ve şüphenin masumiyet karinesinin gereği olarak sanık lehine değerlendirilmesi gerektiği (Anayasa m. 38/4, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi m. 6/2, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi m. 11. Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi m. 14/2), hususlarında Hakimler Kurulunda tam bir vicdani kanaat hasıl olmuş,

Açıklanan nedenlerle; hukuka aykırı olarak elde edilen delil dışlandığında ve soyut iddia ve tanık ...'nin anlatımları haricinde dosyada sanığın üzerine atılı icbar suretiyle irtikap suçunu işlediğine dair, mahkumiyetine yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığından, atılı suçtan dolayı sanık hakim ...'ın CMK'nin 223/2-e. maddesi uyarınca beraatine karar vermek gerekmiştir.' şeklinde hüküm kurulmuştur.

Konu ile ilgili Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2012/5.MD-1270 E. , 2013/248 K. Sayılı kararında:

'5271 sayılı CYY'nin 135. maddesi anlamında iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kaydı alınması, bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturma sırasında iki kişi arasında gerçekleştirilen görüşmenin, ancak bir üçüncü kişi tarafından uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınması halinde mümkün olacaktır. Bu yöntemle elde edilen kanıtların hukuka uygun kabul edilmeleri için de yasada öngörülen usuller dairesinde bu işlemlerin gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Kendisine karşı suç işlendiği gerekçesiyle bir kişinin, bir başkasıyla yaptığı telefon görüşmeleri ile ortam konuşmalarını kayda alması işleminin 5237 sayılı CYY'nin 135. maddesi kapsamında değerlendirilmesi olanaklı değildir. Çünkü yapılan işlemin anılan madde kapsamında değerlendirilmesi için maddede belirtilen işlemlerin bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturma sırasında bir üçüncü kişi tarafından yerine getirilmesi gereklidir.

Katılanın sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt ettiği sırada, sanıklar hakkında yetkili organlarca başlatılmış bir soruşturma veya kovuşturma bulunmadığından, dolayısıyla 5271 sayılı CYY'nin 2. maddesinde tanımı yapılan şüpheli veya sanık kavramlarının konuşmaların kayıt edildiği aşamada sanıklar yönünden söz konusu olmaması, 5271 sayılı CYY'nin 135. maddesinde düzenlenmiş olan iletişimin denetlenmesi tedbirinin yalnızca şüpheli veya sanık sıfatına sahip kişiler hakkında uygulanmasının mümkün bulunması karşısında da, katılan tarafından elde edilen kayıtların 5271 sayılı CYY'nin 135. maddesi kapsamında değerlendirilmesi ve hakim kararı olmaksızın gerçekleştirildiklerinden bahisle hukuka aykırı kabul edilmesi isabetli bir yaklaşım tarzı değildir.

Somut olay bu kapsamda değerlendirildiğinde; henüz yasaya göre yetkili merciilerce suç şüphesinin öğrenilerek soruşturmaya başlanılmayan bir dönemde katılanın kendisinden rüşvet istedikleri gerekçesiyle sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği kayıtların 5271 sayılı CYY'nin 135. maddesi kapsamında değerlendirilmesi olanağı bulunmamaktadır. Dolayısıyla, katılanın kendisinden rüşvet istedikleri gerekçesiyle sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği kayıtların Yargıtay 5. Ceza Dairesi tarafından 5237 sayılı CYY'nin 135. maddesi kapsamında değerlendirilmesi ve hakim kararı olmaksızın gerçekleştirildiklerinden bahisle hukuka aykırı kabul edilmesi isabetli değildir.

Diğer taraftan, katılan tarafından elde edilmiş olan kayıtların 5237 sayılı TCY'nin Özel Hükümler başlıklı ikinci kitabının kişilere karşı suçlar başlıklı ikinci kısmının dokuzuncu bölümünde düzenlenen özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar kapsamında kabulü de olanaklı değildir. Zira katılan eylemi bir başkasının özel hayatına müdahale olmayıp, kendisine karşı işlendiğini düşündüğü suçla ilgili olarak kaybolma olasılığı bulunan kanıtların kaybolmasını engelleyerek, yetkili makamlara sunmak amacıyla güvence altına almaktır.

Kişinin kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı ani gelişen durumlarda karşı tarafla yaptığı konuşmaları kayda alması halinin hukuka uygun olduğunun kabulü zorunludur. Aksi takdirde kanıtların kaybolması ve bir daha elde edilememesi söz konusudur.' denmiştir.

Öğretide, (Prof. Dr. Ersan Sen, Türk Hukuku'nda Telefon Dinleme, Gizli Sorusturmacı, X Muhbir, 2.Baskı, sf. 74), ... gerçekleşen veya tekrarı muhakkak bir haksız saldırıya karşı yapılmaktadır. Yani her ikisi de meşrudur. Netice olarak, meşru savunma çerçevesinde hareket ettiginden, üzerinde durulan sorunda magdurun eyleminin haberleşmenin gizliligini ihlal veya kişiler arasındaki konusmaların kayda alınması ya da benzeri başka bir suça vücut vermedigi gibi, yapmış oldugu kayıtların da hukuka uygun olarak ele geçirilmiş olduklarından pekala delil olarak degerlendirilebilecegi söylenebilir.(Yrd. Doç. Dr. Ali Ihsan Erdag, TBB Dergisi, 2011(92), sf. 54) şeklinde görüşler mevcuttur.

Yine bu konuda Prof. Dr. Cengiz Derdiman (Bkz.Hukuki Yaklaşım.com sitesi. Erişim tarihi 22.10.2018) Kişilerin Kaydettikleri Ses veya Görüntüleri Delil Olurmu isimli makalesinde;

'Kişilerin şantaj hakaret ve tehdit veya bir başka suç işlediği iddia olunan bilecek ses veya görüntülerinin gizli ve rızaları olmaksızın başka kişiler tarafından delil elde etmek amacıyla tespit ve kaydedilmeleri mümkün müdür bu şekilde elde edilen veriler hukuka uygun delil niteliği taşırlar mı bu veriler ifşa edilebilir mi. Hakaret veya tehdit gibi suçların işlenmesine ilişkin ihtimal bu kayıt işlemine başlamaya yeterli midir tüm bunların hukuka aykırı olmaması için ne gibi usul ve şartlardan bahsedilebilir.

Türk Ceza Kanununun 131, 132, 133, 134. maddeleri kişilerin aleni olmayan ortamlardaki iletişimlerini veya görüntülerini rızaları olmadan kaydetme ve ifşa eylemleri suç olarak belirlemiştir, burada kaydetme veya bir ortamda bulunmayanlara dinlettirme ses veya görüntü alınanlarla aynı ortamda bulunan kişiler tarafından yapılabilecektir. Nitekim Türk Ceza Kanunu 132. maddesi kişiler arasındaki gizli konuşma ve görüşmelerin ifşasını suç olarak düzenlemiştir, buradaki ifşa kaydetmek sizin başkasına anlatmak ya da ses ya da görüntüleri aynı ortamda olmayan bir kimseye gizlice kayıttan ya da dinlettirmektir. Ayrıca Türk Ceza Kanununun 133/1. maddesinde karşılıklı konuşmaların başkası tarafından kaydı 133/2. fıkrasında ise söyleşinin kayda alınması suç olarak belirtilmiştir.

2 -Hukuka aykırı delil kavramı: Deliller bir olayın belirlenmesine yarayan vasıtalardır uyuşmazlıkların çözümünde yargı kararlarına dayanak olan bilgi belge kayıt emare gibi ispat içerikleri ve vasıtalarıdır. Deliler hükme dayanak oldukları ana kadar şüphe sebebi olan belirti ve vasıtalar konumunda değerlendirirler Hukuka aykırılık genel hatlarıyla kanunun lafzı ve ruhu itibarıyla geçerli olan hükmüne aykırılık olarak görülebilir. (Hatemi sayfa 36-37) Hukuka aykırılık hukuk kurallarına kasten veya kusurla uymama veya hukuk kurallarına aykırı davranma ile oluşabilir (derdiman baskı 2015 sayfa 12) Anayasa 38, Ceza Muhakemesi Kanunu 206, 217/2, 230/1. md.leri hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağına ilişkin hükümler koymuşlardır. Hukuka aykırı kabul edilen usullerle elde edilen ses veya görüntü kayıtları yargısal süreçlerde hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil niteliği taşıyabileceklerdir.

Aleni olmayan ortamlarda ses veya görüntü alabilme aleni olmayan toplantı Topluma açık olmayan özel ve kendine özgü alanlardır Türk Ceza Kanununun 130, 133. maddesinin gerekçesinde ifade edildiği üzere bir arada bulunan kişiler arasında yapılan konuşmanın aleni olmayan konuşma olarak kabulü için konuşmanın yapıldığı yerin önemi yoktur. Bu bakımdan, Örneğin; bir parkta iki kişi arasında geçen konuşmanın başkaları tarafından ancak özel gayret gösterilerek duyulabilecek olması halinde aleni olmayan konuşma söz konusudur keza Örneğin; bir evde sınırlı sayıda kişiler arasında yapılan konuşma halini bir konuşma değildir Türk Ceza Kanununun Yukarıdaki hükümleri ve bu yazıda geçen yargı kararları birlikte değerlendirildiğinde bir aleni olmayan ortamlarda kişilerin konuşma veya görüntülerini kaydetme veya ifşanın suç teşkil etmemesi için hakkında veri elde edilen kişilerin rızaları aranmaktadır.

Aleni olmayan bir ortamda tehdit ya da Hakaret gibi suç teşkil eden Konuşma veya görüntülerin; a- Haksız bir saldırıyı önlemek için kaybolma olasılığı bulunan kanıtların kaybolmasını engellemek b- Başka türlü delil elde etme elde etme imkanı veya ihtimalinin olmaması ya da yok denecek kadar az olması gibi hallerde c- Gizlice saldırıyı gerçekleştirilen ilgili tarafın bilgisi ve rızası dışında d-Delil olarak yetkili makamlara sunarak güvence altına almak maksadıyla kaydedilmesi suç teşkil etmez. Haksız bir saldırının yapılıyor olması ya da olayların akışına göre saldırının yapılabileceği ya da devam edebileceğinin kabulünü gerektiren hallerde adli makamlara sunmak üzere yapılan kayıtlarında hukuka aykırı olmaması gerekir. Bu şekilde elde edilen kayıtlar hukuki delil olarak değerlendirilirler ve kabul edilirler.

Değerlendirmelerimiz örnek yargı kararları ile destekli olarak şu gerekçelere bağlanabilir;

İlgili suçların unsurları açısından delil elde etmek için ses ve görüntü kaydetmek Türk Ceza Kanununda düzenlendiği yukarıda bahsedilen maddelerin unsurlarına uymaz. Bu nedenle herhangi bir suçun mevcudiyetinden bahsedilemez.( Zafer 162 sayfa) kaldı ki burada bahsedilen suçlarla korunan hukuki yarar kişilerin özel hayatlarını gizli konuşma ve paylaşımlarını korumaktır, suç teşkil eden davranışların korunması söz konusu olamaz. (Tezcan ve diğerleri sayfa 543 Özbek ve diğerleri sayfa 492 Albayrak sayfa 678) bu durumda delil elde etmek kastı görüntü veya sesi kaydetmeyi suç olmaktan çıkarmış olacaktır. (Zafer sayfa 162) Yargıtay 2012 ve 2015 tarihli kararlarında sanığın başkaları ile paylaşmadığı ama katılanlar hakkındaki adli ve idari soruşturmaya konu iddiasını ispatlama amacını taşıyan konuşmaları kayıt eyleminde hukuka aykırı hareket ettiği bilinciyle hareket etmediğini hükmetmiştir ,bir başka karara göre de bir daha delil elde etme imkanı olmayacak olan rüşvet isteme suçunu tespit etmek ve adli makamlara iletmek maksadıyla toplanan deliller hukuka uygun kabul etmiştir bu karara göre fiil bir başkasının özel hayatına müdahale olmayıp kaybolma ihtimali bulunan delillerin kaybolmasını engelleyerek yetkili makamlara sunmak amacıyla güvence altına almaktır.

Delil toplamanın gerekliliği savunma itiraz ve aklanma hakkı açısından suç işlendiğine dair şüphenin ortaya çıkması halinde Cumhuriyet Savcısı yasal hükümlere uygun olarak kendisi veya adli kolluk aracılığıyla işin gerçeğini araştırmakla görevli ve yetkilidir. Bu görev ve yetki Ceza Muhakemesi Kanununun 161. maddesine dayanmaktadır. Bu nedenle bir kimsenin şantaj tehdit ya da telefon tacizine maruz kalmaktan mağdur olması halinde gerekli araştırmaların adli makamlarca yapılması gerekecektir bu tür mağduriyet halinde adli makamların bilgisi dahilinde ya da bu makamların takibi ile delil elde etmek için ses veya görüntü kaydı yapabilmesi mümkün olabilecektir.

Yargıtay 2014 tarihli bir kararında kişinin bir daha kanıt elde etme imkanın bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı ani gelişen durumlarda ibaresine yer vermiştir. Böylece kanaatimizce bu tür kayıt durumlarında mümkün olduğunca önce yargı mercilerinin haberdar edilmesi ne işaret edilmektedir.

Hal böyle olsa da kişilerin ani gelişebilecek ya da gecikmesinde sakınca olabilecek bir durumda adli mercilere vermek üzere delil elde etmek için yaptıkları izleme ya da kayıtlar hukuka aykırı olmayacaktır. (benzer düşünce Şen sayfa 140) kaldı ki hiç bir izin ya da başvuru olmadan da yargıya sunulmak için elde edilen ses ve veya görüntü kayıtları elde etmek mümkün olmaktadır bu bir savunma ve meşru müdafaa hakkı gibi görülmekten ziyade kişinin adil yargılanma hakkının gereği olarak kendini savunan bilmesi için gereklidir burada korunması gereken mahkemeye erişim hakkını anlamlı kılacak olan Delile ulaşım hakkıdır bir Hakkı kullanmak suç olmayacağı gibi bu Hakkı kullanmak da suç değildir. Bu kapsamda elde edilen deliller de hukuka aykırı sayılmazlar.

Yargı önünde delil olabilecek Bu kayıtlara karşı tarafın ya da tarafların itiraz etmek hakkını kullanmak suretiyle aklanma hakları da vardır Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinde Pery-İngiltere kararında elde edilen video kayıtları ve diğer verilere karşı yargılamanın her aşamasında itiraz hakkının tanınması nedeniyle bunların kullanılmasını hukuka aykırı şekilde elde edilmiş olsalar bile hukuka uygun görmüştür.

Haklardaki çatışmanın giderilmesi açısından lafzı ve ruhu ile birlikte uygulanacak yasal hükümler ve çözülemeyen çatışmaların çözümü için bir kısım öneriler dile getirilmiştir burada adil yargılanma hakkı ile Özel hayatın gizliliğini isteme Hakkı çatışmaktadır. Özel hayatın gizliliğine Adil yargılama hakkının korunması gerekleri ile ölçülü ve sınırlı olarak yani delil elde etmek amacıyla müdahale etmiş olmak hukuka aykırı olmayacaktır. Çatışan iki hükümden Adil yargılanma ve savunma hakkı kapsamında delile erişim hakkının kullanılması çatışma ölçüsünde Özel hayatın gizliliği hakkını istemeden de olsa ihlal etmek zorunda kalmaktadır. Çünkü;

Burada korunan hukuki yarara bakılırsa delil elde etmek maksadıyla gizli kayıt Özel hayatın gizliliği hakkının kullanılamaz hale getirmemektedir. Bunun tercihi kamu yararı ve kamu düzeni için de gerekli olmaktadır Zira genel zarar karşısında özel zarar daha ehven ve daha zayıftır (berki sayfa 99) zaruri hallerde ehveni şerrin yani meşru olmayan durumlardan ya da zararlardan en az zararlısının veya fenasının esas alınması gereklidir (Mecelle madde 29) (Ali Haydar Efendi sayfa 56) diğerinden derece olarak daha daha ağır olan zararın terki bu durumda meşru olmaktadır (Ali Haydar Efendi sayfa 55). Buna göre çatışanlardan Adil yargılama Hakkı asıl sıfat ve hüküm Özel hayatın gizliliği ise buna kıyasen arızi istemeden de olsa zorunlu olarak terk edilebilir bir içeriktir Mecelle’nin madde 9’da veciz bir şekilde ifade ettiği gibi sıfatı arızada asl olan ademdir yani yokluktur.

Başka bir açıdan da yukarıda yer alan çatışan haklardan adil yargılanma hakkı bir olaya özgü ve o olayla sınırlı olarak özgün bir durum ve hüküm olarak görülür bu konuda daha özel özgün olan hüküm daha genel olan içeriye karşı korunur. (Berki sayfa 140)

Kayıt alacaklara ilişkin olarak Gerek şantaj tehdit hakaret veya bir başka suça ya da haksızlığa maruz kalan mağdur gerekse üçüncü kişilerin bu işleri yapmaları hukuka aykırı olmayacaktır. Nitekim Yargıtayımız 2015 yılında verdiği bir kararında babasının haklılığını ispat için görüşmeleri kaydeden ve bu kayıtları başkalarına ifşa etmemiş olan kişinin güttüğü bilinç ve kastına göre hukuka uygun davrandığına hükmetmiştir. Yine Yargıtayımız 2014 yılında verdiği bir kararında benzer bir olay da annesinin vekili Avukat ile annesinin arasındaki ücret konusundaki ihtilaflı durumun gerçek yüzünü ortaya çıkartmak için o ortamda gizli çekim yapan 3 kişi olan oğlunun bu eylemini hukuka aykırı bulmamıştır.

Aleni olmayan ortamlardaki ses ve görüntü kayıtlarından sorumluluk;

Bir tuzak kumpas ya da art niyetli olarak kişileri izleyerek bir suç yakalayabilmek ya da kişi hakkında gizli bilgi elde edebilmek için veya sürekli olarak aralıksız izlemek ya da kayıt almak hukuka aykırı olacaktır Nitekim Danıştayımız 2014 tarihli bir kararında bir kamu görevlisinin çalışma odasına yerleştirilen gizli kamera sistemi ile izlenmesinin özel hayatın gizliliğine aykırı olduğuna hükmetmiştir. Yine Yargıtayımız verdiği bir kararında önceden hazırlık yapılarak tuzak kurularak elde edilmiş delilleri kabul etmemektedir, yine Yargıtay ımız Boşanma davasına ilişkin bir kararında arkadaşı olan taraf lehine delil elde etmek için kendisini telefonda o arkadaşıymış gibi tanıtıp konuştuğu karşı tarafın sesinin kaydedilmesinin hukuka aykırı olduğuna işaret etmiştir yine Yargıtay ımız başka türlü delil elde edilemeyecek hallerde ya da ani gelişen durumlarda elde edilen delillerin de hukuka aykırı olmadığına dair kararlar vermiştir.

Kayıtların adli mercilere verilmesi ve başkalarına ifşa edilmemesi gereklidir Aksi halde kişisel verileri kaydetme bunları hukuka aykırı olarak verme ve ele geçirme gibi suçlardan Türk Ceza Kanununun 135 ve 136 maddeleri geriye sorumlu tutulmayı gerektirir yine 6698 sayılı kişisel verileri Koruma Kanunu da bu konuda bir kısım koruyucu hükümler koymuştur kamusal alanda bile olsa sürekli ve belki delil elde edebilirim diye aralıksız veya uzun süre takip ve kayıtlar Özel hayatın gizliliğini ihlal etmiş olabilecektir.'

Somut olayımıza baktığımızda Hakim olan sanık yargılamasını yaptığı dosyada hakkında soruşturma aşamasında alınan bilirkişi raporuna göre kusursuz bulunması nedeniyle takipsizlik kararı verilen Ersin hakkında yasal hiçbir dayanak olmadığı halde ek iddianame tanzimi için tekrar suç duyurusunda bulunmuş ve avukatı olan tanık .....’ı da personeli aracılığı ile odasına çağırarak Ersin’e dosyada yardımcı olabileceğini ima ederek kendisine menfaat temini için avukatı aracılığı ile sanık ...’e haber göndermiştir. Herşeyden habersiz hakimin odasına gelen avukat ...’nin bu talebi müvekkili Ersin’e bildirmesinin yanında bu olaydan başının belaya gireceğini düşünmüş olacak ki bir süre sonra Ersin’in vekilliğinden çekilmiştir.

Tanık olan Av. .....’ın bu görüşmeden sonra konuyu resmi mercilere intikal ettirmesi halinde hakimin rüşvet istediği yönündeki vahim iddiasını destekleyecek hiçbir delili bulunmadığı için kendisi hakkında iftira suçundan TCK.nın 267. Md gereği 1 yıldan 4 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılabileceğini düşündüğünden ve korktuğundan olacak ki resmi mercilere ihbar edememiş ancak bu olaydan sıyrılabilmek için dosyadaki vekillikten çekilmiştir. Bir süre sonra sanığın kendisini tekrar makam odasına çağırması üzerine kendisine de yönelebilecek suçlamalara karşı hem meşru savunma hakkını kullanabilme hem de kaybolma ve bir daha elde edemeyeceği bir delilin teminine yönelik telefonunun ses kayıt tuşuna basarak sanık olan hakimin odasına gitmiştir. Sanığın dosyada mevcut ses kaydı tape şekline dönüştürülmüş. (Ses kaydının dosyadaki okunan tapesinde sanığın 30.000 Euro istediğine dair beyanlar vardır) ancak sesin sanığa ait olup olmadığı araştırılmamış, ses kaydı resmi bilirkişi olabilecek bir mercide incelettirilmemiş ve mahkeme tarafından bizzat dinlenmemiştir. (Ses kaydı mevcut olmadığından tarafımızdan da dinlenememiştir.) Sanık elde ettiği bu ses kaydını başka bir nedenle soruşturma için adliyeye müfettiş gelene kadar yaklaşık 7 ay boyunca hiçbir şekilde ifşa etmemiş kullanmamıştır. Muhtemelen korkusundan ve başına iş açabileceği düşüncesinden bu kadar süre bekleyip bu delili HSYK müfettişine uzun süre sonra vermiş olması şikayete tabi olmayan bu suçun soruşturulmasını önlemeyeceği gibi kayıt edilmesinden sonra uzunca süre bu delilin saklanması delilin yasal olarak kayıt edilmiş olmasına halel getirmeyeceğini mevcut bu ses kaydının yetkili bir bilirkişiden incelettirilip, mahkeme heyetince dinlendikten sonra tüm delillerle birlikte dosyada karar verilmesi gerektiğini düşündüğümden bu ses kaydının hükme esas alınabileceği kanaatinde olduğumdan çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmıyorum",

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer düşüncelerle karşı oy kullanmıştır.

Sanığın üzerine atılı suçun sabit olup olmadığının ve hukuki niteliğinin belirlenmesine gelince;

Sanık ...'ın 13.12.1994 tarihinde birinci sınıfa ayrıldığı, suç tarihlerinde Bakırköy 3. Asliye Ceza Mahkemesi Hâkimi olarak görev yaptığı,

İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığının 05.06.2015 tarihli ve 74546-26069-1430 sayılı iddianamesi ile; Bakırköy 3. Asliye Ceza Mahkemesi Hâkimi olarak görev yapan sanığın, taksirle adam öldürme suçundan anılan Mahkemenin 2009/27 esas sayılı dosyası kapsamında yaptığı yargılamada; soruşturma aşamasında hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair ek karar verilen mağdur ... için 5271 sayılı CMK’da uygulama yeri bulunmadığı hâlde, Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığına ek iddianame düzenlenmesi talebinde bulunduğu, ek iddianamenin Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından düzenlenmesinin ardından, anılan dosya kapsamında mağdur ... müdafisi tanık ...’yi kalem personeline telefonla aratıp odasına çağırttığı, dosyanın sanığı olan mağdur hakkında menfaat karşılığında beraat kararı verebileceğini ima ederek tanık .....'dan bu hususta müvekkili ile görüşmesini istediği, tanık .....'ın bu hususta mağdurla görüştükten sonra, tekrar sanığın odasına gittiği, cep telefonunun ses kayıt sistemi açık hâldeyken sanıkla görüşme yaptığı, sanığın mağdur hakkında beraat kararı verme karşılığında tanık .....'dan 30.000 Euro talep ettiği, belirtilen miktardaki paranın kendisine verilmesinden sonra 20.10.2011 tarihine ertelenen dosyanın duruşmasını tarafların müracaatı gerekçesi ile 16.06.2011 tarihinde ara celse açarak yaptığı ve dosyanın sanığı olan mağdur hakkında beraat kararı verdiği, sanığın yukarıda anlatıldığı şekilde üzerine atılı icbar yolu ile irtikap suçunu işlediği iddiası ve TCK'nın 250 ve 53. maddelerinin uygulanması istemiyle son soruşturmanın Yargıtay İlgili Ceza Dairesinde açılıp yapılmasına karar verilmesi talebinde bulunulduğu,

İstanbul Anadolu 9. Ağır Ceza Mahkemesince 13.07.2015 tarih ve 252-210 sayı ile; sanığın atılı suçu işlediği hususunda deliller bulunduğundan, delillerin takdiri ve tartışması, yargılama makamına ait olmak üzere, eylemine uyan TCK'nın 250/1 ve 53. maddeleri uyarınca cezalandırılmasının temini için kovuşturmanın görevli ve yetkili Yargıtay Yüksek 5. Ceza Dairesinde yapılmasına karar verildiği,

İstanbul 37. Sulh Ceza Mahkemesinin 16.01.2012 tarihli ve 2012/5 D.İş sayılı kararı doğrultusunda Telekomünikasyon İletişim Başkanlığınca gönderilen HTS kayıtları üzerinde yapılan incelemeye göre; sanık ile mağdur arasında 26.10.2011 ve 27.10.2011 tarihleri arasında telefon görüşmeleri yapıldığı,

HSYK müfettişlerince sanığın mağdura ait E7 isimli inşaat malzemesi satan iş yerinden yaptığı alışveriş ile ilgili belgeler üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesine göre; faturanın toplam tutarının 2.855TL olduğu, ancak yapılan indirim ile inşaat malzemelerinin sanığa 1.000,55TL’ye satıldığı, faturaya konu malların piyasa değerlerinin en az 2.860,97TL en fazla ise 4.905,75TL olduğu,

Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Teftiş Kurulu Başkanlığının 11.01.2012 tarihli ve B.03.0.1.HSK.06.0.11.00/2012/10 sayılı yazısı üzerine HSYK müfettişlerince düzenlenen 27.04.2012 tarihli soruşturma raporuna göre; sanığın savunmasında soruşturma evresinde alınan bilirkişi raporunda dahi kusursuz olduğu belirtilen sanık hakkında beraat kararı verdiğini savunduğu, ancak mağdur hakkında yeni bir delil bulunmadığı hâlde Cumhuriyet savcısından mütalaa almadan suç duyurusunda bulunmak yerine ek iddianame talep ederek mağduru sanık sıfatıyla yargılamaya dâhil etmesinin makul ve mutat bir uygulama olmadığını zımni olarak kabul ettiği, sanık yargılamanın hızlı yürümesi için tarafların duruşmayı erkene alma talebini kabul ettiğini savunmasına ve celse arasında bizzat havale ettiği ek bilirkişi raporu gelmesine karşın doğru olmayan bir gerekçeyle duruşmayı erteleme kararı vermesi nedeniyle bu savunmanın inandırıcı bulunmadığı, Mahkemede yetkili yazı işleri müdürü olarak görev yapan tanık Semra’nın beyanı ile de anlaşılacağı üzere, sanığın tanık Semra vasıtasıyla tanık .....’ı adliyeye davet ettiğinin sabit olduğu, sanığın savunmasında da belirttiği gibi müvekkili hakkında beraat kararı vermesine rağmen böyle bir suçlamanın sanık müdafisi tanık ..... tarafından yapılmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğuna ilişkin değerlendirmenin kısmen doğru olduğu, ancak tanık .....’ın bu ihbardan bir menfaati olmadığı hâlde sanık hakkında yapılan soruşturmayı duyarak kendiliğinden Başmüfettişliğe başvurması ve kendisine karşı işlenmesi muhtemel rüşvet veya irtikap suçunu önlemek maksadıyla hâkim odasında yaptıkları özel görüşmeyi kaydederek kendilerine teslim etmesinin örnek bir vatandaş ve sorumlu bir hukukçu tavrıyla hareket ettiğini ve risk aldığını gösterdiği, yine tanık .....’ın iddiasını doğrular tarzda tarafların ilişkisinin devam ettiği, karşılıklı telefon görüşmeleri, sanığın, mağdurun iş yerinden piyasa değerinin çok altında makul sayılamayacak bir indirim ile iş yapması ve tanık Hamit Zekayi Aydeniz’in, oğlu olan mağdurun suçlanacağı endişesiyle tanıklıktan kaçınması dikkate alındığında; her ne kadar sanık hakkındaki rüşvet, irtikap ve/veya menfaat temini iddiası davanın tarafı olan mağdur tarafından doğrulanmamış ise de, bizzat kendi avukatı tanık ..... tarafından "Hâkime 30.000 Euro verildiğini müvekkilimden duydum.” şeklindeki beyanı karşısında, eylemin, maddi deliller elde edilmemiş olsa bile, sanığın rüşvet aldığı veya irtikapta bulunduğu kanısını uyandırdığı sonucuna varıldığı,

Bakırköy 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 2009/27 esas sayılı dosyası üzerinde HSYK müfettişlerince yapılan inceleme sonucu düzenlenen tutanağa göre; Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 2008/83563 sayılı soruşturma dosyasında Mohbali Aliyev isimli şahsın iş kazası neticesinde ölümü nedeniyle dosyanın şüphelileri olan tanık ..... ve mağdur hakkında soruşturma başlatıldığı, soruşturma sırasında aldırılan bilirkişi raporuna göre olayda tanık .....'in asli kusurlu, mağdurun kusursuz, ölenin ise tali kusurlu olduğunun tespit edilmesi üzerine mağdur hakkında ek kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, tanık ..... hakkında ise taksirle ölüme neden olma suçundan 07.01.2009 tarihli ve 620 sayılı iddianameyle TCK'nın 85/1 ve 22/4. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle Bakırköy 3. Asliye Ceza Mahkemesine kamu davası açıldığı, yargılamanın 05.10.2010 tarihli 4. oturumunda mağdurun tanık sıfatıyla ifadesine başvurulduğu, Mahkemece aynı oturumda olay yerinde 05.11.2010 tarihinde keşif yapılmasına karar verildiği, dosyanın aynı gün kusur durumunun tespiti amacıyla bilirkişiye tevdi edildiği, bilirkişinin raporunu 10.12.2010 tarihinde Mahkemeye teslim ettiği, rapora göre olayda tanık .....'in asli kusurlu, ölenin tali kusurlu olduğunun, başkaca kişilere atfı kabil kusur bulunmadığının belirtildiği, 16.12.2010 tarihli 5. oturumda ticaret sicil kayıtları gereğince iş yerinde müdür olarak görev yapan şahıs hakkında ek iddianame tanzimi için dosyanın Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığına tevdi edilmesine karar verildiği, 08.03.2011 tarihli ek iddianame ile mağdur hakkında taksirle ölüme neden olma suçundan aynı Mahkemeye kamu davası açıldığı, 10.03.2011 tarihli 6. oturumda hakkında ek iddianame tanzim olunan mağdurun meşruhatlı davetiye ile celbine karar verildiği, 26.05.2011 tarihinde yapılan 7. oturumda mağdurun duruşmaya gelerek savunmasını yaptığı, aynı celse bilirkişiden mağdurun olayda kusuru olup olmadığının belirlenmesi için ek rapor tanzim etmesinin istendiği, bilirkişinin ek raporunu 10.06.2011 tarihinde Mahkemeye sunduğu ve hâkim olan sanığın aynı gün ek rapor üzerinde havalesinin bulunduğu, 16.06.2011 tarihinde yapılan 8. oturumda bilirkişinin hazırladığı ek rapor dosyaya girdiği hâlde dosyanın bilirkişiden dönüşünün beklenmesine karar verildiği ve duruşmanın 20.10.2011 tarihine ertelendiği, ancak 21.06.2011 tarihinde dosyanın sanıkları olan mağdur ve tanık .....’in başvurusu üzerine duruşma günü beklenmeden 9. oturumun açıldığı, bu oturumda dosyanın bilirkişiden döndüğü gerekçesiyle asli kusurlu olduğu belirtilen tanık .....'in TCK'nın 85/1 ve 62. maddeleri gereğince 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, kusursuz olduğu belirtilen mağdurun ise taksirle ölüme neden olma suçundan beraatine karar verildiği, anılan hükmün temyiz edilmeksizin 14.09.2011 tarihinde kesinleştiği,

Sanık hakkında Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Teftiş Kurulu Başkanlığının 11.01.2012 tarihli ve B.03.0.1.HSK.06.0.11.00/2012/10 sayılı yazısı üzerine HSYK müfettişlerince yapılan teftişe konu eylemlerden İstanbul 18. Ağır Ceza Mahkemesinin 04.02.2013 tarihli ve 547-24 sayılı son soruşturma kararına konu olduğu üzere, Bakırköy 5. Ağır, 31. Asliye ve 12. Ağır Ceza Mahkemelerinin dava dosyalarına ilişkin olarak anılan mahkemelerde herhangi bir görevi olmayan sanığın, davaların görüldüğü mahkemelerin hâkimleri ve Cumhuriyet savcıları ile ilişkisi olduğunu, onlar nezdinde hatırının sayıldığını belirterek ve davaları lehe sonuçlandırabileceği kanaatini uyandırarak inceleme dışı davanın katılanı Şevket Kutlu'dan 30.000 Euro ile 1.318TL değerindeki cep telefonlarını; inceleme dışı davanın mağduru Reyhan Toyran'dan ise 5.000TL para alarak kendisine yarar sağladığı, bu suretle iki kez yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama suçunu işlediğinden bahisle TCK'nın 255/1 ve 53. maddeleri uyarınca iki kez cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince 18.03.2015 tarih ve 8-1 sayı ile; sanığın TCK'nın 255/1, 43/1, 62, 52/2, 53 ve 51. maddeleri uyarınca 1 yıl 6 ay 22 gün hapis ve 3740TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve hapis cezasının ertelenmesine karar verildiği, anılan hükmün sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine inceleme konusu dosya ile birlikte aynı gün dosyayı temyizen inceleyen Yargıtay Ceza Genel Kurulunca 13.12.2018 tarih ve 5.MD-549-638 sayı ile; diğer yönleri usul ve kanuna uygun olan hükmün, "5237 sayılı TCK’nın 'Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi' başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrasındaki; 'Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur' şeklindeki düzenleme ve aynı Kanun'un 61. maddesi uyarınca suçun işleniş biçimi, sanığın sıfatı, aldığı paranın miktarı, eylemleriyle yargı erkinin güvenilirliğine verdiği yüksek düzeydeki zarar ve tüm dosya kapsamı dikkate alınarak sanık hakkında üst sınıra yakın ceza tayin edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi aleyhe temyiz bulunmadığından bozma sebebi yapılmamıştır." eleştirisiyle onanmasına karar verildiği,

Anlaşılmıştır.

Mağdur ... soruşturma evresinde; sanığın, vekili olan tanık .....'dan menfaat talep edip etmediğini bilmediğini, tanık .....'ın iddialarını kabul etmediğini, bu şahsın, kendisine sanığın maddi menfaat karşılığında lehe karar vereceğinden bahsetmediğini, ses kaydı dinletmediğini, babası Hamit Zekayi Aydeniz'in bu olaydan haberi olup olmadığını bilmediğini, askerden geldikten sonra yurt dışına çıkma ihtimali bulunduğundan sanığın yanına gidip ara celse açılması için ricada bulunduğunu, bu talebinin de kabul edildiğini, bunun üzerine tanık .....'i de çağırıp dilekçe yazarak Mahkemeye verdiğini, ara celsenin açıldığını ve beraatine karar verildiğini, duruşma çıkışında tanık .....’la karşılaştığını ve beraat ettiğini söylediğini, tanık .....'ın duruşmalara neden katılmadığını bilmediğini, tanık .....'in ortağı olduğunu, ancak resmi kayıtlarda ortak olarak görünmediğini, sanığın 2011 yılının Ekim ayında, iş yerine gelerek fatura karşılığında ve ücretini ödeyerek alışveriş yaptığını, sanıkla 26.10.2011 ve 27.10.2011 tarihlerinde yaptığı telefon görüşmelerinin içeriğini hatırlamadığını,

Kovuşturma evresinde ise; önceki beyanlarının doğru olduğunu, olay tarihinden önce açmış olduğu iş yerinde boya yapmak için müracaat eden ve alacağı iş için keşif yapan şahsın, iş yerinin çatısında gezinirken düştüğünü ve bu nedenle sorumlular hakkında kamu davası açıldığını, ölen şahsa iş yerinde keşif yapması konusunda talimat vermediğini, işin verilip verilmemesi hususunda ortağı tanık .....’le karar verme aşamasında olduğunu, arada henüz bir anlaşma olmadığını, anılan kamu davası sırasında önceden sanık olmadığı hâlde, şirket ile ilgili kayıtların kendisi adına olması nedeniyle kendisinin de sanık gösterildiğini, ancak olayla fiilen hiçbir bağlantısının bulunmadığını, bu sırada askere gidip geldiğini, avukat olan halasının oğlu Mustafa Adnan Büyükkömürcü'ye dosyanın son durumuna bakması için ricada bulunduğunu, onun da dosyaya baktığını, ancak dosyanın duruşmalarına katılmadığını, son üç duruşmaya asıl girmesi gereken tanık .....’ın da duruşmalara iştirak etmediğini, girmesi hâlinde dosyanın çoktan sonuçlanmış olacağını, avukatının önerisi üzerine sanığa giderek iki bilirkişi raporunun da lehine olduğunu, davanın yurt dışına çıkmasına engel teşkil ettiğini içeren bir dilekçe verdiğini, bunun üzerine kalemden kendisine duruşma günü verdiklerini, kendisinin de dosyanın diğer sanığı tanık .....’e haber verdiğini, yapılan duruşma sonunda beraatine karar verildiğini, sanıktan şikâyetçi olmadığını, davaya katılmak istemediğini, sanığın yargılama süresince bu konuyu kendisiyle özel olarak tartışmasının, konuşmasının veya herhangi bir yönlendirmesinin söz konusu olmadığını, bir hâkimin nasıl davranması gerekiyorsa o şekilde davrandığını, sanığa kesinlikle menfaat sağlamadığını, sanığın davadan çok sonra iş yeri olan Basın Ekspres Yolu üzerindeki E7 Yapı Market’ten defolu fayans aldığını sonradan öğrendiğini, almış olduğu malzemeye ilişkin kendisine fatura kesildiğini, tahsilat makbuzlarının imzalatıldığını, sanığın geldiği dönemde iş yerinde olmadığını, ayrıca sanığın iş yerine bir müşteri gibi geldiğini ve hâkim olduğunu söylemediğini, alışverişini yapıp ayrıldığını, kendisinin sanığın iş yerinden alışveriş yaptığını soruşturmaya konu olay nedeniyle öğrendiğini, tanık .....'ın neden şikâyetçi olduğunu bilmediğini,

Tanık ... soruşturma evresinde; Bakırköy Adliyesinde Cumhuriyet Savcısı olarak görev yaptığını, Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 2008/83563 sırasında kayıtlı soruşturma evrakında bir şahıs hakkında ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermesine rağmen Mahkemenin ek iddianame talebinde bulunduğunu, kendisine bu talep garip gelse de konuyu araştırdığını, ancak net bir görüş bulunmaması nedeniyle ek iddianame düzenlediğini, bu süreçte sanığın veya bir başkasının kendisinden herhangi bir talepte bulunmadığını,

Kovuşturma evresinde ise; sanığı olay tarihlerinde Bakırköy Hâkimi olarak bildiğini, 2008 yılında yürüttüğü ve taraflarının isimlerini hatırlamadığı bir soruşturma esnasında taksirle ölüme sebebiyet verme suçundan kusur durumunun tespiti için bilirkişiye müracaat ettiğini, bilirkişinin kusurlu olan şüpheliyi belirlediğini, kendisinin de Bakırköy Asliye Ceza Mahkemesine dava açtığını, kusur verilmeyen şahıs hakkında da kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verdiğini, UYAP sisteminde bu dosyanın Bakırköy 3. Asliye Ceza Mahkemesine tevzi edildiğini, kovuşturma esnasında Mahkemece kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verdiği şahıs hakkında ek iddianame tanzim edilmesinin istendiğini, kendisinin de ek iddianame tanzimi hususunda bir değerlendirme yaparak, mahkemenin bilirkişi raporu ile bağlı olmadığını düşünerek talep doğrultusunda ek iddianame tanzim ettiğini ve bu davayı da Bakırköy 3. Asliye Ceza Mahkemesine açtığını,

Tanık ... soruşturma evresinde; 2010 yılının Aralık ayı ile 2012 yılının Ocak ayı arasındaki dönemde sanığın hâkim olarak görev yaptığı Bakırköy 3. Asliye Ceza Mahkemesinde yetkili yazı işleri müdürü olarak çalıştığını, tarihini tam hatırlamadığı bir dönemde sanığın kendisini yanına çağırıp bir avukat ismi vererek bu avukatı çağırmasını istediğini, bunun üzerine avukatı arayıp sanığın görüşme isteğini ilettiğini, sanığın bu avukatı neden çağırdığını bilmediğini, çağırdığı avukatın ismini ... olarak hatırladığını,

Kovuşturma evresinde ise; Bakırköy 4. Ağır Ceza Mahkemesinde zabıt kâtibi olarak çalıştığını, sanığı Bakırköy 3. Asliye Ceza Mahkemesinde yetkili yazı işleri müdürü olarak görev yaptığı dönemlerden tanıdığını, müfettişe verdiği ifadeyi anladığını, kendisine ifadesi sırasında iletişimin tespit edildiğinin söylendiğini ve sanığın, verilen isimde bir avukatı çağırıp çağırmadığının sorulduğunu, kendisinin de o dönemde ve daha önceki dönemlerde işlerin çabuk yürümesi için bazen avukatların telefon ile çağırıldığını söylediğini, ancak tanık .....’ı ismi ile çağırdığını hatırlamadığını, müfettiş kendisine sorunca bu şekilde cevap verdiğini, bu kez tanık .....'ı çağırdığını hatırlayıp hatırlamadığını sorunca kendisinin de müfettişe çağırdığı avukatların isimlerini hatırlamadığını söylediğini, bu beyanının “Hatırlıyorum.” şeklinde zapta geçildiğini, kendi beyanının ise “Hatırlamıyorum, olabilir.” şeklinde olduğunu, 20 yıldır zabıt kâtipliği yaptığını, avukatların isimlerini hatırladığını, bu nedenle “Olabilir.” dediğini, yoksa sanığın tanık .....’ı somut olarak çağırttığını kesinlikle hatırlamadığını,

Tanık ... soruşturma evresinde; 2008 yılı Eylül ayında sigortasız olarak çalıştığı mağdura ait dükkâna bir şahsın geldiğini, gelen şahsın çatı ve boya işleri yaptığını söylediğini, yapacağı işi kontrol ederken düşüp öldüğünü, hakkında dava açıldığını, kendisinin resmiyette hiçbir sıfatının bulunmadığını, kovuşturma evresinde sanığın mağduru da davaya dâhil ettiğini, dava devam ederken mağdurun isteğiyle bir dilekçe yazıp mahkemeye verdiğini, duruşma günü olmamasına karşın duruşmaya çıktıklarını ve Mahkemece mağdur hakkında beraat, kendisi hakkında ise hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiğini, bu duruşma öncesi zabıt kâtibinin kendilerine dilekçe yazmaları gerektiğini söylediğini, mağdurun sanığa herhangi bir menfaat sağladığına veya tavassutta bulunduğuna ilişkin bilgi ve görgüsünün olmadığını,

Kovuşturma evresinde ise; bu konuda daha önce vermiş olduğu ifadesini aynen tekrar ettiğini, mağduru, seramik ve yapı malzemeleri üzerine kendisiyle bir iş yeri açmayı planlamaları dolayısıyla tanıdığını, mağdurun o dönem üniversitede öğrenci olduğunu, işlerle kendisinin ilgilendiğini, iş yerinin resmiyette mağdurun üzerinde olduğunu, açılış sürecinde iş yerinin bazı bölümlerinin boyanmasına karar verildiğini, boyama yaptırmak üzere müteveffanın da aralarında olduğu kişilerden teklif aldıklarını, olay günü iş yerine gelen ve boya yapacağı yeri görebilmek için arka taraftaki çatıya çıkan müteveffanın, 1,5 - 2 metrelik bir yükseklikten düştüğünü ve hayatını kaybettiğini, bu olayla ilgili olarak hakkında soruşturma başlatıldığını ve kamu davası açıldığını, ancak dava açıldıktan sonra dosyayı inceleyen sanığın, kayıtların mağdurun üzerine olduğunu görünce, onun hakkında da iddianame tanzim edilmesine karar verdiğini, bu şekilde dava devam ederken mağdurun askerliğini bitirdiğini ve yurt dışına çıkmaya karar verdiğini, “Birlikte dilekçe verelim, Mahkemeyi öne çekelim.” şeklinde karar aldıklarını, bunun üzerine bir dilekçe yazarak önce kaleme gittiklerini, kalemdeki görevlilerin kendilerini sanığın odasına yönlendirdiğini, sanığın odasına girip durumlarını anlattıklarını, dilekçeyi verdiklerini, yalnızca mazeretlerini beyan ettiklerini, zaten raporların da çıkmış olduğunu, sanığın da “Dilekçenizi bırakın, değerlendireceğiz.” dediğini, bu şekilde odadan çıktıklarını, sanığın taleplerini kabul ederek duruşmayı öne aldığını, duruşma sonunda mağdur hakkında beraat, kendisi hakkında ise hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiğini, sanığın herhangi bir şekilde kendilerinden bir menfaat talep etmediğini, aksi hâlde bunu bilmiş olacağını, zira mağdur ile çok samimi arkadaş olduklarını, birlikte iş yaptıklarını, sanığın mağdur ...'in iş yerinden defolu fayans aldığını duymadığını,

Tanık ... soruşturma evresinde; sanığı, Bakırköy 3. Asliye Ceza Mahkemesi Hâkimi olması ve aynı Mahkemenin 2009/27 esas sayılı dosyası nedeniyle tanıdığını, müvekkili tanık .....'in bu dosyada taksirle öldürme suçundan yargılandığını, yargılama sırasında iş yerinde keşif yapılmasından sonra bilirkişinin raporunu tanzim ettiğini, tanık .....'in asli kusurlu bulunduğunu, bu aşamadan sonra iş yeri sahibi olan diğer müvekkili mağdur hakkında sanığın ek iddianame talep ettiğini, bu şekilde mağdurun davada sanık konumuna getirildiğini, daha sonra kendisini Mahkemenin yazı işleri müdürü olarak tanıtan bir şahsın arayarak sanığın kendisiyle görüşme talebini ilettiğini, bunun üzerine sanığın odasına gittiğini, sanığın, kendisine mağduru tensiben tutuklaması gerektiğini, ancak mağdurun temiz olduğuna, bir suçunun olmadığına inandığını, kendilerine yardımcı olmak istediğini söylediğini, bunu kabul edip etmeyeceklerini sorduğunu, kendisinin de mağdurun suçsuz olduğuna inandığını, yardımcı olursa sevineceklerini söylediğini ve ne yapmaları gerektiğini sorduğunu, bunun üzerine sanığın, kendisinden mağdur ile görüşüp yardımcı olma talebini kabul edip etmeyeceğini sormasını istediğini, bu şekilde sanığın para talep ettiğini anladığını, ancak sanığın paranın miktarı hususunda bir şey demediğini, yaptıkları görüşmede mağdurun bu işten kurtulmak istediğini söylediğini, ilk görüşmeden yaklaşık bir hafta sonra sanığı tekrar ziyarete gittiğini, tahminen 10.03.2011 tarihli duruşmadan sonra sanığın kendisini aradığını, ikinci görüşmelerinin bu tarihten bir hafta sonra olduğunu, bu görüşmeyi ses kaydına aldığını, bu görüşmede mağdurun teklifi kabul ettiğini, miktarın ne olduğunu sorduğunu, sanığın, kendisine miktarın 30.000 olduğunu söylediğini, bu miktarın çok olup olmadığını sorması üzerine rayicin bu olduğunu, tek başına iş yapmadığını, bunun üç kişi arasında paylaşılacağını beyan ettiğini, odadan ayrılacağı sırada sanığın paranın Euro olduğunu, eğer isterse 40.000 Euro talep edebileceğini, 10.000 Euro'yu kendisine vereceğini söylediğini, daha sonra bu olayı mağdura anlattığını, ses kaydını dinlettiğini, sanıkla görüşebileceğini söylediğini, ancak olayı etik bulmadığından dolayı vekâlet ilişkileri devam etmesine karşın bu tarihten sonra davalara katılmadığını, mağdurla daha sonra Bakırköy Adliyesinde görüştüğünü, mağdurun sanığa 30.000 Euro para verdiğini, ayrıca sanığın, artık avukatlarının kendisi olduğunu, davayı halledeceğini söylediğini ifade ettiğini, daha sonra sanığın mağdur hakkında beraat kararı verdiğini öğrendiğini, olayla ilgili ses kaydını sonra ibraz edeceğini,

Kovuşturma evresinde ise; sanığı olay tarihlerinde Bakırköy 3. Asliye Ceza Mahkemesi Hâkimi olarak tanıdığını, Bakırköy 3. Asliye Ceza Mahkemesine tevzi olunan 2009/27 esas sayılı dosyada tanzim edilen iddianamede ismi geçen sanığın müdafisi olduğunu, dosya Bakırköy 3. Asliye Ceza Mahkemesine tevzi edilince mahkeme kaleminden kendisini aradıklarını, İstanbul'da avukatlık yaptığı için daha önceden de mahkeme kaleminden arandığını, dosyalardaki bazı hususlarda bilgilendirildiğini ya da tebligat evrakı tebliğ edildiğini, ancak; bu kez sanığın, kendisiyle görüşmek istediğinin söylendiğini, belirtilen zamana kadar böyle bir taleple karşılaşmadığını ve en kısa zamanda bir öğleden sonra sanığın odasına gittiğini, kendisini tanıttığını, kendisine dosya hakkında bilgi vermeye başladığını, 2009/27 esas sayılı dosyada asıl sanığın başka birisi olduğunu, müvekkili olan mağdurun esasen bu dosyanın sanığı olmaması gerektiğini, aslında şirketi fiilen idare etmekte olan tanık .....'in gerçekte sanık olması gerektiğini ve bunun için yardım etmek istediğini söyleyerek böyle bir yardımda bulunmasını mağdurun kabul edip etmeyeceğini sorduğunu, “Ne manada?” diye sorduğunda, sanığın bu dosya ile özel olarak ilgileneceğini söylediğini, sanığın ne demek istediğini anladığını, müvekkili ile konuşmak istediğini ifade ederek bu durumu mağdur ve büyüklerinin de olduğu şirketteki bir ortamda kendilerine açtığını, hepsinin şaşırdığını, kendisinden de şüphelenmiş olabileceklerini, sanığa ne konuda ve nasıl yardımcı olacaklarını sormasını istediklerini, bunun için bir iki gün sonra tekrar sanığın yanına gittiğini, sanığın, kendisine “Görüştünüz mü?” diye sorduğunu, kendisinin de görüştüğünü söylediğini ve müvekkilinden beklentisinin, talebinin ne olduğunu sorduğunu, sanığın da “Biz üç kişiyiz, 10'ar binden 30 bin istiyoruz.” dediğini, “30 bin?” deyince de kendisine “Euro.” diye cevap verdiğini, bu durumu mağdura ileteceğini söylediğini, ardından sanığın, kendisine “Eğer siz de isterseniz, 40 deyin, sonra biz size 10 bin Euro’yu geri öderiz.” dediğini, akabinde bunları mağdura ilettiğini, kendisine yapılan teklifi de söylediğini ve bu durumun kendisini son derece rahatsız ettiğini, zaten mağdurun tavrının da kendisinde rahatsızlık yarattığını, zan altında olduğunu hissettiğini ya da onların kendisine öyle hissettirdiklerini, onlara bundan sonra o davaya girmeyeceğini ve sanıkla da görüşmeyeceğini söylediğini, bu olaydan sonra bir daha duruşmaya girmediğini ve sanıkla görüşmediğini, Bakırköy'de bürosu olan bir avukat olduğunu, her gün Bakırköy Adliyesi ile iş yaptığını, bu olaydan bir müddet sonra mağdurla adliyenin bahçesinde tamamen tesadüf eseri karşılaştıklarını, soruşturma konusunu ayaküstü konuştuklarını, mağdurun ne dediğini kelime kelime hatırlamadığını, sanığa para verdiklerini söyleyip söylemediğini hatırlamadığını, ancak kendisinde öyle bir izlenim kaldığını, sanki sanığın kendilerine "Artık güvendesiniz, avukatınız benim." gibi ifadeler kullandığının kendisine söylendiğini, ancak “Parayı verdik.” şeklinde bir ifadelerini hatırlamadığını, sanıkla görüştüğü gün ile kendisinin dosyayı bırakması arasındaki zamanın en fazla bir hafta olduğunu, ilk görüşmelerinde zaten paranın mevzu bahis olmadığını, para bahis konusu olduğunda da olaydan el çektiğini, davadan çekildiği anda komisyon başkanına durumu iletmeyi düşünemediğini, sanıkla ikinci görüşmeye girdiğinde telefon kaydını açtığını ve bütün konuşmaları kaydettiğini, kaydın eski telefonunda olduğunu, HSYK'ya sunulup sunulmadığını hatırlamadığını, ancak görüşme içeriğinin eski telefonunda kayıtlı olabileceğini, ikinci görüşmenin sonucunu mağdura aktardığında şikâyet yoluna gidilebileceğini söylediğini, mağdurun ise “Biz ticaret ile uğraşıyoruz, öyle bir yola girmeyelim, bunlar gelip geçer.” dediğini,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ...; yapılan ayrıntılı bir soruşturma sonucunda işlediği iddia edilen suçlardan biriyle ilgili hakkında kovuşturma yapılmasına karar verildiğini, diğer eylemlerle ilgili kovuşturma açılmadığını, daha sonra Yargıtay 5. Ceza Dairesince hakkındaki soruşturma konularından birinin yargısal denetimden geçmesi için kovuşturma izni verildiğini, soruşturma dosyasının tamamına bakılmadığı sürece hakkında yapılmak istenen işlemin mahiyetinin anlaşılamayacağını, suçlamayı kabul etmediğini, iddia edildiği şekilde bir görüşme yapmadığını ve buna ilişkin bir ses kaydının da olamayacağını, Cumhuriyet savcısının yaptığı keşif sonucunda tanık .....'i sorumlu tuttuğunu, mağdur hakkında ise dava açmadığını, şirketi temsile yetkili kişi mağdur olması ve tanık .....'in şirket kayıtlarında isminin bulunmaması nedeniyle davanın doğru kişiye yöneltilmesi için mağdur hakkında ek iddianame ile dava açılmasını istediğini, daha sonra keşfe gittiklerini, bilirkişinin mağduru kusursuz bulduğunu, bunun üzerine kendisinin de tarafların talebi üzerine duruşma açarak mağdurun beraatine, tanık .....'in ise mahkûmiyetine ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verdiğini, bütün aşamalarda kusursuz olduğu saptanan mağdurun avukatıyla iddia edildiği şekilde bir görüşme yapmasının mantıklı olmadığını, bu görüşmenin mahkemenin aldığı bilirkişi raporundan sonra yapıldığının iddia edildiğini, olaydan çok sonra E7 şirketinden bedelini ödeyerek defolu fayans aldığını, hakkındaki iddialar doğru olsaydı, belirtilen şirketten faturalı alışveriş yapmamış olacağını, tanık .....’ın şirketle arası açıldıktan sonra belirtilen iddialarda bulunduğu kanaatinde olduğunu, tanık .....’ın bu tarz işlemler yaptığı için ayağından vurulduğunu duyduğunu, tanık .....’ın iddiasını kanıtlamak amacıyla hakkında şikâyetçi olup, paraların seri numarasını aldırarak suçüstü yapma imkânının bulunduğunu, hakkındaki suçlamanın maddi delillerle kanıtlanmayan soyut bir iddiadan ibaret olduğunu, 30.000 Euro'yu kimden, ne zaman ve nasıl aldığı hususunun açıklanmadığını, kendisine isnat edilen eylemlerde bir tarife gibi hep 30.000 Euro aldığının iddia edildiğini, soruşturmayı yapan müfettişin raporu kendi istediği gibi yazdığını, yazı işleri müdürü olan tanık Semra'nın beyanını da bu şekilde aldığını, yanlı olan müfettişin bakış açısına katılmadığını, suçlamanın kendisini itibarsızlaştırmak ve meslekten uzaklaştırmak amacıyla yapıldığını, beraatine karar verilmesini, aksi hâlde hakkında CMK'nın 231. maddesinin uygulanmasını talep ettiğini savunmuştur.

Sanığın üzerine atılı suçun sabit olup olmadığının ve hukuki niteliğinin belirlenmesi amacıyla sanık hakkında açılan kamu davasına konu "İcbar suretiyle irtikap" suçu ile genel nitelikteki "Görevi kötüye kullanma" suçu üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır.

İrtikap suçu, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Devlet İdaresi Aleyhinde İşlenen Cürümler” başlığını taşıyan Üçüncü Babının İkinci Faslında 209. maddede hüküm altına alınmış, maddenin birinci fıkrasında “İcbar suretiyle irtikap”, ikinci fıkrasında “İkna suretiyle irtikap”, üçüncü fıkrasında ise, “Hatadan yaralanmak suretiyle irtikap” eylemleri suç olarak düzenlenip yaptırıma bağlanmış olup, bu düzenlemeye göre irtikap suçunun, memurun memuriyet sıfatını veya görevini kötüye kullanarak, kendisine veya başkasına haksız çıkar sağlaması veya bu yolda vaatte bulunulması için, bir kimseyi icbar etmesi veya ikna etmesi ya da kanunen almaması gereken bir şeyi diğerinin hatasından yararlanmak suretiyle alması ile oluşacağı kabul edilmiştir.

06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler” başlığını taşıyan Dördüncü Kısmının, “Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar” başlıklı Birinci Bölümünde yer alan "İrtikap" başlıklı 250. maddesi;

"(1) Görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlanmasına veya bu yolda vaatte bulunulmasına bir kimseyi icbar eden kamu görevlisi, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Görevinin sağladığı güveni kötüye kullanmak suretiyle gerçekleştirdiği hileli davranışlarla, kendisine veya başkasına yarar sağlanmasına veya bu yolda vaatte bulunulmasına bir kimseyi ikna eden kamu görevlisi, üç yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) İkinci fıkrada tanımlanan suçun kişinin hatasından yararlanarak işlenmiş olması hâlinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur." şeklinde iken, 02.07.2012 tarihli ve 6352 sayılı Kanun ile maddede değişiklik yapılarak, birinci fıkrasına “Kamu görevlisinin haksız tutum ve davranışları karşısında, kişinin haklı bir işinin gereği gibi, hiç veya en azından vaktinde görülmeyeceği endişesiyle, kendini mecbur hissederek, kamu görevlisine veya yönlendireceği kişiye menfaat temin etmiş olması halinde, icbarın varlığı kabul edilir.” cümlesi eklenmiş, ayrıca maddeye; “İrtikap edilen menfaatin değeri ve mağdurun ekonomik durumu göz önünde bulundurularak, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir.” şeklinde dördüncü fıkra ilave edilmiştir.

İrtikap suçu, kamu görevlisinin, kamu görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanarak, kendisine veya başkasına yarar sağlamaya veya vaatte bulunmaya bir kimseyi icbar ya da ikna etmesi veya kanunen almaması gereken şeyi, muhatabının hatasından yararlanarak alması ile oluşmakta olup, uyuşmazlık konusu ile ilgili olarak icbar suretiyle irtikap (cebri irtikap) suçunun incelenmesi gerekmektedir.

İcbar sözcüğünün anlamı Türk Dil Kurumu Sözlüğü'nde, “Zor, zorlayış, bir işi yaptırmak için zora başvurmak” şeklinde açıklanmıştır. Ceza Genel Kurulunun 30.03.2010 tarihli ve 167-70 sayılı kararı ile yerleşmiş önceki kararlarında da vurgulandığı üzere, icbar kelimesi manevi cebir anlamında olup cebir unsuru manevi tazyikle gerçekleşecektir. Mağdurda meydana getirilen korkunun etkisi altında suçun işlenmesi halinde icbar gerçekleşmiş sayılacak, maddi cebir kullanılması halinde ise, eylem yağma suçunu oluşturacaktır. Nitekim gerek 765 sayılı TCK’nın 209. maddesinin, gerekse 5237 sayılı TCK’nın 250. maddesinin madde gerekçelerinde de bu husus açıkça belirtilmiştir. Yine Ceza Genel Kurulunun ve Özel Dairelerin yerleşmiş kararlarında belirtildiği üzere, manevi cebrin, belli bir şiddete ulaşması, ciddi olması, mağdurun baskının etkisinden kolaylıkla kurtulma imkânının bulunmaması gerekir. Mağdurun iradesini baskı altında tutmaya elverişli olmak şartıyla, doğrudan doğruya veya dolaylı biçimde yapılan her türlü zorlayıcı hareket de icbar kavramına dâhildir. Yapılan hareketlerin mağdurun iradesini manevi baskı altında tutmaya uygun ve elverişli olması, vaat edilmesi veya sağlanması istenilen menfaatin hukuka aykırı olduğunun mağdurca bilinmesi icbar için yeterlidir. Bu nedenle de icbarın manevi baskı oluşturmaya elverişli olup olmadığı, somut olayın özellikleri ve nesnel şartlar nazara alınarak, hâkim tarafından takdir edilmelidir.

İcbar suretiyle irtikap suçunun düzenlendiği TCK'nın 250. maddesinin 1. fıkrasında 6352 sayılı Kanun ile yapılan değişikliği, aynı Kanun'la TCK'nın 257. maddesinin 3. fıkrasının yürürlükten kaldırılmasıyla birlikte değerlendirmek gerekmektedir. Öğretide söz konusu düzenlemenin, kamu görevlisinin görevi gereği yerine getirmesi gereken bir işi yerine getirmesi için yarar sağlamış olmasının uygulamada genellikle görevi kötüye kullanma suçu çerçevesinde ele alınmasının ortaya çıkardığı sakıncaları giderme amacını güttüğü belirtilmektedir (Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Ankara 2012, Seçkin Yayınevi, 8. Baskı, s. 838). Bu değişiklikten sonra kamu görevlisinin görevi nedeniyle bir yarar sağlaması durumunda oluşan suç, ya rüşvet ya da irtikap olabilecektir. Eğer kamu görevlisi, haksız tutum ve davranışlara başvurarak karşı tarafın, kendisine ya da yönlendireceği kişilere yarar sağlaması konusunda kendini mecbur hissetmesine yol açmış ise, eylemi icbar suretiyle irtikap suçunu oluşturabilecektir. İrtikap suçundan söz edebilmek için mağdurun iradesinin baskı altına alınması gerektiği göz önünde tutulacak, icbar boyutuna varan bir baskı söz konusu olmayıp görevlinin yalnızca telkin, öneri ve teşvik niteliğindeki davranışlarına dayanarak yarar sağlanması durumunda da rüşvet suçu gündeme gelecektir.

İcbar suretiyle irtikap suçunun gerçekleşmesi kamu görevlisinin nüfuzunu kötüye kullanmasını gerektirmektedir. Nüfuz, kamu görevlisinin görevinin vermiş olduğu yetki ve imkânlar nedeniyle sahip olduğu güç ve etkinlik; bunun kötüye kullanılması ise yetki ve imkânların sağladığı ayrıcalıklı üstün konumdan yararlanarak görevlinin kendisi ya da başkasına yarar sağlaması olup, bu suçta kamu görevlisi görevi gereği sahip olduğu gücü haksız yarar elde etme amacıyla kullanmaktadır.

Öte yandan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun ikinci kitabının "Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler" başlıklı dördüncü kısmının "Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar" başlıklı birinci bölümünde yer alan suçlardan TCK'nın 257. maddesinde tanımlanan "Görevi kötüye kullanma" suçu;

"(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) (Mülga: 2/7/2012-6352/105 md.)" şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin, birinci fıkrasında düzenlenen icrai davranışlarla görevi kötüye kullanma suçu, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız menfaat sağlanması ile oluşmaktadır.

Buna göre ilk şart, kamu görevlisi olan failin yaptığı işle ilgili olarak kanundan veya diğer idari düzenlemelerden doğan bir görevinin olması ve bu görevinin gereklerine aykırı davranmasıdır. Suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte, fiil nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da suç tarihi itibarıyla kişilere haksız kazanç sağlanması gerekmektedir.

Anılan maddenin gerekçesinde, suçun oluşmasına ilişkin genel koşullar; “Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir.” şeklinde vurgulanmış, gerekçede yer verilen "Kazanç" kavramı 6352 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikle sonradan "Menfaat" olarak değiştirilmiştir. Öğretide de; TCK’nın 257. maddesindeki suçun oluşmasının, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi sonucunda kişilerin mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da kişilere haksız menfaat sağlanması şartlarına bağlı olduğu, bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışların, suç kapsamında değerlendirilemeyeceği açıklanmıştır (Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökçen-Ahmet Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, Ankara, 2011, s. 913 vd.; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s. 769; Veli Özer Özbek-Mehmet Nihat Kanbur-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2011, s. 974).

Görevin gereklerine aykırı hareket etmekten, kamu görevlisinin görevini kanun, idari düzenlemeler veya talimatların öngördüğü usul ve esaslardan başka surette ifa etmesi anlaşılmaktadır. Bu anlamda kamu görevlisinin herhangi bir şekilde kanuni yetkisini aşması, kanunun aradığı şekil şartlarına uymaması, takdir yetkisini amacı dışında kullanması, kanunun emir ve müsaade ettiği hareketinin gerektirdiği ön şartlara aykırı hareket etmesi, kendisine teslim edilen ve görevi sebebiyle kullanması gerekli eşyayı usulsüz kullanması gibi fiiller görevin gereklerine aykırılık kapsamında kalmaktadır.

Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için öncelikle “Mağduriyet, kamunun zarara uğraması ve haksız menfaat” kavramlarının açıklanması ve somut olayda bunların gerçekleşip gerçekleşmediklerinin belirlenmesi gerekmektedir.

Mağduriyet kavramının, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade ettiği kabul edilmelidir. Bu husus madde gerekçesinde; "Görevin gereklerine aykırı davranışın, kişinin mağduriyetine neden olunması gerekir. Bu mağduriyet, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı, zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir." şeklinde vurgulanmış, öğretide de; mağduriyetin sadece ekonomik bakımdan ortaya çıkan zararı ifade etmeyip daha geniş bir anlama sahip olduğu, bireyin, sosyal, siyasi, medeni her türlü haklarının ihlâli sonucunu doğuran hareketlerin ve herhangi bir çıkarının zedelenmesine neden olmanın da bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğine işaret edilmiştir (Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökçen-Ahmet Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, Ankara, 2011, s. 911 vd.; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s. 772; Veli Özer Özbek-Mehmet Nihat Kanbur-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2011, s. 974).

Kişilere haksız menfaat sağlanması, bir başkasına hukuka aykırı şekilde her türlü maddi ya da manevi yarar sağlanması anlamına gelmektedir.

Kamunun zarara uğraması hususuna gelince; madde gerekçesinde "Ekonomik bir zarar" olduğu vurgulanan bu kavramla ilgili olarak kanuni düzenleme içeren 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 71. maddesinde; kamu görevlilerinin kast, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanan kamu zararı, her olayda hâkim tarafından, iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme; uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp miktarı saptanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması hâlinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir. Ancak bu belirleme yapılırken, norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir düşünceyle de hareket edilmemelidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Bakırköy 3. Asliye Ceza Mahkemesi Hâkimi olarak görev yapan sanığın, taksirle ölüme neden olma suçundan Mahkemenin 2009/27 esas sayılı dosyası kapsamında yaptığı yargılamada; soruşturma aşamasında hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair ek karar verilen mağdur ... için 5271 sayılı CMK’da uygulama yeri bulunmadığı hâlde, Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığına ek iddianame düzenlenmesi talebinde bulunduğu, ek iddianamenin Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından düzenlenmesinin ardından, anılan dosyada sanık sıfatı bulunan mağdurun müdafisi tanık ...’yi kalem personeline telefonla aratıp odasına çağırttığı, dosyanın sanığı olan mağdur hakkında menfaat karşılığında beraat kararı verebileceğini ima ederek tanık .....'dan bu hususta müvekkili ile görüşmesini istediği, tanık .....'ın bu hususta mağdurla görüştükten sonra, sanığın odasına tekrar gittiği ve cep telefonunun ses kayıt sistemi açık hâldeyken sanıkla görüşme yaptığı, sanığın mağdur hakkında beraat kararı verme karşılığında tanık .....'dan 30.000 Euro talep ettiği, belirtilen miktardaki paranın kendisine verilmesinden sonra 20.10.2011 tarihine ertelenen dosyanın duruşmasını tarafların müracaatı gerekçesiyle 16.06.2011 tarihinde ara celse açarak yaptığı ve dosyanın sanığı olan mağdur hakkında beraat kararı verdiği iddia edilen olayda;

Tanık .....'ın beyanlarına göre sanığın kendisi aracılığıyla mağdurdan menfaat talep ettiği tarihten yaklaşık yedi ay kadar sonra sanıkla mağdur arasında iki kez telefon görüşmesi yapıldığı HTS kayıtları ile tespit edilmiş ve sanığın mağdura ait E7 adlı inşaat malzemesi satan iş yerinden olaydan çok sonra fatura karşılığında ve bedeli mukabilinde malzeme satın aldığı ileri sürülmüş ise de; telefon görüşmelerinin olaydan çok sonraya ait olup içeriğinin tespit edilememesi, malzemelerin sanık tarafından müstemirren baktığı mahkemede yargılamasını yürütüp tamamladığı 2009/27 Esas sayılı dava dosyasında mağdur hakkında beraat kararı vermesinin karşılığında ve ücretsiz olarak alındığının kanıtlanamaması, serbest piyasa koşulları ile mağdurun söz konusu alım satımı, olaydan çok sonra soruşturma sırasında öğrendiğini beyan etmesi nedeniyle yapılan indirim miktarının fahiş olduğuna yönelik müfettiş saptamasının kuşkulu kalması, sanık için yapılan indirim ile yargılama konusu olay arasındaki irtibatın kesin olarak belirlenememesi, soruşturma evresinde mağdurun sanığa 30.000 Euro para verdiğini söylediğini ifade eden tanık .....’ın kovuşturma evresinde ise mağdurun sanığa para verdiklerini söyleyip söylemediğini hatırlamadığını, yalnızca kendisinde öyle bir izlenim kaldığını belirterek ilk beyanından cayması ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde;

Hukuka aykırı olarak elde edildiği kabul edilen ses kaydı delili dışlandığında, sanığın, görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle beraat kararı verme karşılığında mağduru 30.000 Euro ödemesi veya buna ilişkin vaatte buluması konusunda icbar ettiğine ilişkin, tanık .....'ın soyut iddia niteliğindeki anlatımları haricinde her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delillere ulaşılamamış ise de sanığın, hâkim olarak bakmakta olduğu Bakırköy 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 2009/27 esas sayılı dosyası kapsamında aldırılan bilirkişi raporlarında kusursuz olduğu belirtilen mağdur hakkında taksirle yaralama suçundan ek iddianame düzenlenmesi talebinde bulunması, dosya kapsamından sanığın tanık .....'ı görüşmek amacıyla adliyeye çağırttığının sabit olması, ek iddianame düzenlendikten sonra yargılama evresinde aldırılan ve sanığın havalesi ile dosya içerisine alınan kusur durumuna ilişkin bilirkişi raporunun ilgili oturumda okunmayarak duruşmanın ileri bir tarihe ertelenmesi, sonrasında ise dosyanın sanıklarının başvurularını gerekçe göstererek son duruşmayı daha erken bir tarihe alıp, daha önce duruşmada okunmayan bilirkişi raporu uyarınca sanık sıfatıyla yargılanan mağdurun beraatine karar vermesi karşısında; sanığın, görevinin gereklerine aykırı davranarak alınan tüm bilirkişi raporlarında kusursuz olduğu belirtilen mağdur hakkında lekelenmeme hakkını ihlal edecek şekilde kamu davası açtırmak suretiyle mağdurun mağduriyetine sebebiyet verdiği gibi beraatle sonuçlanan dosyada yargılama giderlerinin kamu üzerinde bırakılmasına neden olmak suretiyle de doğrudan kamuyu zarara uğrattığı ve eyleminin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, ... ve katılan ... Hazinesi vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile sanık hakkında icbar suretiyle irtikap suçundan verilen beraat hükmünün, görevinin gereklerine aykırı davranarak alınan tüm bilirkişi raporlarında kusursuz olduğu belirtilen mağdur hakkında kamu davası açtırmak suretiyle mağdurun mağduriyetine ve beraatle sonuçlanan dosyada yargılama giderlerinin kamu üzerinde bırakılmasına sebebiyet vermek suretiyle kamunun zararına neden olan sanığın eyleminin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu Üyesi; "sanığa atılı suçun unsurlarıyla sabit olmadığı" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Yargıtay 5. Ceza Dairesinin, ... vekilinin katılma talebinin reddine ilişkin usul ve kanuna uygun olan kararının CMK'nın 287. maddesi ile ve 302. maddesinin birinci fıkrası gereğince ONANMASINA,

Tanık .....’ın sanık ile aynı ortamda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kaydetmek suretiyle elde ettiği delillerin; tanık .....’ın sanık ile yapmış olduğu ilk görüşmeden sonra yetkili makamlara başvurma imkânının bulunması ve kayda alma esnasındaki durumun ani geliştiğinden bahsedilememesi nedenleriyle YASAL DELİL NİTELİĞİNDE OLMADIĞINA,

Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 05.10.2016 tarihli ve 8-8 sayılı beraat hükmünün, "Görevinin gereklerine aykırı davranarak alınan tüm bilirkişi raporlarında kusursuz olduğu belirtilen mağdur hakkında lekelenmeme hakkını ihlal edecek şekilde kamu davası açtırmak suretiyle mağdurun mağduriyetine ve beraatle sonuçlanan dosyada yargılama giderlerinin kamu üzerinde bırakılmasına sebebiyet vermek suretiyle de doğrudan kamuyu zarara uğratan sanığın eyleminin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi" isabetsizliğinden, CMK'nın 302. maddesinin ikinci fıkrası gereğince BOZULMASINA,

Dosyanın, Yargıtay 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 13.12.2018 tarihinde yapılan müzakerede birinci inceleme konusu yönünden oy birliğiyle, diğer inceleme konuları yönünden oy çokluğuyla karar verildi.