Cinsel Saldırı - Sanık İle Mağdur Arasında Öncesinde Husumet Olmaması

Dosya kapsamı ve 6. Adli Tıp İhtisas Kurulunca düzenlenen 18.02.2011 tarihli raporun tamamı değerlendirildiğinde, söz konusu raporda suçun çocuğun nitelikli cinsel istismarı olarak gösterilip, mağdurenin TCK.nın 103/6. maddesi kapsamında ruh sağlığının bozulduğuna karar verilmesi maddi hata olarak kabul edildiğinden bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.

Sanıkla arasında dosyaya yansıyan her hangi bir husumet bulunmayan mağdurenin aşamalardaki istikrarlı ve samimi anlatımları, bu anlatımları destekleyen tanık beyanları ile sanığın savunması nazara alındığında suç tarihinden önce sanık ile karşılıklı binalarda oturup, komşu olan 36 yaşındaki mağdurenin olay gecesi saat 02:00 sularında balkonda sigara içtiğini gören sanığın yalnız yaşadığını bildiği mağdureye soracaklarının olduğunu söyleyip gelmek istediği ve bu teklifi kabul eden mağdurenin sanığı eve almasının ardından değişik konularda bilgi alan sanığın cinsel ilişkiye girme teklifinde bulunduğu, mağdurenin olumsuz yanıt verip evden gitmesini istemesi üzerine arkasından saldırıp çekyata yatırarak, öperek kilodunun içine elini sokup cinsel organını okşadığı, direncini artıran mağdureye yumrukla vurduğu, yaşanan arbede sırasında mağdurenin, sanığın elinden kurtularak evden kaçması nedeniyle sanığın ilişkiye girme eylemini tamamlayamadan evden ayrılmak zorunda kaldığı tüm dosya içeriğinden anlaşıldığından, sanığın nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsten eylemine uyan TCK.nın 102/2, 35/2, 102/5. maddelerince cezalandırılması gerekirken, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde 102/1-5. maddelerince cezalandırılması,

Kabule göre de;

Hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yeralan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların yeniden düzenlenmesi karşısında; 5237 sayılı TCK.nın 7/2. madde-fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek, lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın, denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi suretiyle yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, kazanılmış hak saklı kalmak kaydıyla hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1 maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK.nın 321 ve 326. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 11.12.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.