"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 10.05.2011 tarihinden itibaren davalı alt işverene ait işyerinde tır şoförü olarak çalıştığını, bu çalışmanın 21.09.2014 tarihine kadar sürdüğünü, müvekkilinin primlerinin farklı işyerlerinden yatırılmış olmasına rağmen bu işyerlerinin tamamının davalıya ait olduğunu, davalı asıl işveren ... İnşaat Taah. Ve Tic. A.Ş.’nin ... Büyükşehir Belediyesi'nden ihale ile aldığı yol yapım ve asfaltlama işini alt işveren olarak diğer davalılara yaptırdığını, davalı alt işverenlerin tüm hizmet süresi itibariyle doğmuş bulunan dava konusu alacaklardan müteselsilen sorumlu olduklarını, iş sözleşmesinin son bulduğu tarihte müvekkilinin aylık net 2.600,00 TL ücret aldığını, davalı alt işverenlerin müvekkilinin hak kazandığı fazla çalışma, genel tatil ve hafta tatili ücretlerini ödemediğini, sigorta primlerinin gerçek ücret üzerinden yatırılmadığını, bu nedenlerle taraflar arasında tartışma yaşandığını ve davalının çalışma şartlarında değişiklik yaparak müvekkilinin ücretinden 1.000,00 TL indirime gittiğini, müvekkilinin bunu kabul etmemesi üzerine davalı alt işverenin müvekkilinin işine son verdiğini, müvekkilinin haftanın 7 günü 24 saat davalı tarafından kendisine tahsis edilmiş tırda kaldığını, trafik yasağının olduğu saatlerde aracında uyuduğunu, yasak saatlerde evi yakınsa evine gittiğini, pazar günleri de çalıştığını, yıllık izinlerinin kullandırılmadığını, dini bayramların dışında kalan tüm milli bayramlarda ve genel tatillerde çalıştığını ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti ve yıllık izin ücretinin davalılardan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... Nakliye İnşaat San. ve Tic. Şti ile 2M Turizm İnş. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. vekili, davanın haksız ve mesnetsiz olduğunu, davacının davalı işyerinde şoför olarak 10.05.2011 tarihinde işe başladığını ve bu çalışmasının 09.10.2014 tarihine kadar sürdüğünü, davacının iş akdinin devamsızlık nedeniyle sona erdiğini, yıllık ücretli izin alacağının bulunmadığını, işyerinde 08.30-18.00 saatleri arası mesai yapıldığını, bu saatler arasında yemek istirahatı ve ara molalar olduğunu, cumartesi günleri ve genel tatillerde çalışma yapılmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı ... İnş. Taah. ve Tic. A.Ş. vekili, davacı ile müvekkili şirket arasında gerek işçi-işveren gerekse de asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunmadığını, davacının işçilik alacaklarından diğer davalıların sorumlu olduğunu, bu nedenle müvekkili şirkete husumet yöneltilemeyeceğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle işçinin çalışmasına yönelik tüm kayıtların işverence tutulmasının yasal zorunluluk olduğunun ve dosyada davacının günlük çalışma sistemine ilişkin olarak davalı işverenler tarafından hiçbir kayıt sunulmadığının anlaşılmasına göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Hükme esas alınan bilirkişi raporunda fazla çalışma ve hafta tatili alacakları brütten nete çevrilirken % 14 SGK primi ve % 1 oranında işsizlik sigortası primi kesilmiştir. 5510 sayılı Kanunun 80. maddesine göre sözü edilen alacakların primlendirilmesinde sigorta prim tavanı gözetilecektir. Bu nedenle her iki prim kesintisinde dava tarihindeki sigorta prim tavanının gözetilmesi gerekirken, sigorta prim tavanı gözetilmeksizin fazla çalışma ve hafta tatili ücretinin nete çevrilmesi hatalıdır.

3-Davalı işveren bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde banka adı ve hesap numarası bildirerek son 21 günlük ücretin ödendiğini savunmuş, bu konuda Mahkemece araştırma yapılmadan karar verildiği anlaşılmıştır.

Mahkemece 21 günlük ücretin ödendiğine ilişkin savunma araştırılmadan karar verilmesi hatalıdır.

4-Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının hizmet süresine göre 42 gün yıllık izin hakkı olduğunun, 2012-2013 ve 2014 yıllarına ait izin formlarında 14'er gün izin kullanıldığının belirtilmesine rağmen hesaplamada hafta tatillerinin de dahil edildiği, buna göre her yıldan 2'şer gün olmak üzere toplam 6 günlük yıllık izin ücreti hesabı yapılmıştır.

Yıllık izin hesabında 2012 yılı izninin davacı tarafından 18.08.2014-28.08.2014 tarihleri arasında hafta tatili hariç 9 gün kullanıldığı kabul edilerek hesaplama yapılması gerekirken, davacı aleyhine eksik hesaplama yapılması hatalıdır.

Kabule göre de, yıllık izin ücretinde reddedilen kısım için davalılar lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi de hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harçlarının istek halinde davalılara iadesine 28/05/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.