Marka - Yoksun Kalınan Kar

MAHKEMESİ: İSTANBUL 2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ: 26/01/2017

NUMARASI: 2008/130 E. - 2017/12 K.

DAVANIN KONUSU: Marka

KARAR TARİHİ: 24/06/2020

Dairemizin 28.03.2018 tarihli, 2017/4526 E. - 2018/813 K.sayılı kararı, Yargıtay 11.HD'nin 07.01.2020 tarihli, 2018/2961 E. - 2020/100 K.sayılı ilamıyla bozulmuş olmakla, duruşmalı yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

DAVA;Davacı vekili, müvekkiline ait ... lokantasının 1960 yılından beri Nişantaşında kurulduğunu ve faaliyet gösterdiğini, müvekkiline ait markanın 1988'den beri tescilli olduğunu, davalının ise ... Ltd, Şti işyerlerindeki unlu mamul ürünlerini müvekkiline ait tescilli markası ... markası ile satıldığını, yine davalıya ait işyerlerinde ... ibareli tabela, poster ve diğer tanıtım araçlarının kullanıldığını, davalıya ihtarname çekildiğini, ancak çekilen ihtara rağmen ihlalin devam etmesi nedeniyle sulh ceza mahkemesinden alınan kararla arama yapıldığını, aramada unlu mamüllere ait kutu, poşet, broşür ve kartvizit görüldüğünü, ayrıca davalının kendisine ait olan www...com.tr adlı internet sitesinde de tecavüzlerini sürdürdüğünü belirterek davalının fiillerinin markaya tecavüz teşkil ettiğinin tespitine, durdurulmasına, önlenmesine, ürünlere el konulmasına ve imhasına, davalının ticaret ünvanının ticaret sicilinden terkinine, kararın ilanı ve 50.000 TL maddi tazminat ile yoksun kalınan kazanca ilişkin olarak davalının taklit ürünlerden elde ettiği son bir yıllık satış gelirlerinin %50 si aralarında bir lisans sözleşmesi varmışcasına davalıdan alınarak müvekkiline verilmesini talep ve dava etmiştir.

DAVACI ISLAH; Davacı vekili, 24/11/2016 tarihli ıslah dilekçesiyle maddi tazminat talebini 2.013.783,82 TL'ye yükseltmiştir.

CEVAP; Davalı vekili cevap dilekçesinde; ticaret mahkemesinin görevli olduğunu, müvekkili şirketin 21/12/2005 tarihinde kurulmuş olup bu tarihten itibaren ... unvanını kullandığını, bir yılı aşkın süre geçtiğini, davacının bunu bildiğini, davacının üç yıl sessiz kalmasının MK 2'ye aykırı olduğunu, kaldı ki TTK'nun 62.maddesi uyarınca açılacak davaların bir yıl ve her halükarda 3 yılda zamanaşımına uğradığını, müvekkilin kullandığı marka ile davacının markasının aynı veya aynı düzeydeki mal ve hizmetler olmadığını, müvekkilinin ürettiği ürünlerin başında şekerlemeler, lokumlar .... geldiğini, bu ürünlerin davacının marka tescil belgelerinde yer almadığını, bu emtialarda bisküviler, krakerler ve dolayısıyla buna benzer olan mallarda gofretler, pastalar. .. ürünler için üçüncü bir şirket olan ... Ltd. Şti adına başvurunun devam ettiği, oysa davacının markasının bu malların dışında tescilli olduğunu, müvekkilinin ... markasını bir hizmet sınıfı olarak kullandığını, bu hizmet sınıfının ise mal ve hizmetler sınıfına ilişkin tebliğin 35-08 alt bendinde yer alan "müşterilerin malları elverişli şekilde görmesi ve satın alması için çeşitli malların bir araya getirilmesi hizmetleri" olduğunu, müvekkili adına tecilli birçok markanın bulunduğunu, müvekkilinin her ürettiği mal grubu için bir marka benimsenmiş ve bu markalı malları tıpkı migrosun yaptığı gibi ... mağazası olarak sattığını, bu sınıfın da davacı adına tescilli olmadığını, müvekkilinin eski ortaklarından ...'un 14/10/2004 tarihinde davacıya ait 2007/78410 ve ... başvuru numaralı markalarından daha önce ... markasının tescili için TPE'ye başvurulduğunu, ancak TPE'nin bu başvuruyu reddettiğini, bu durumun müvekkilinin uzun zamandır bu markayı kullanma niyetini gösterdiğini, davacının faaliyetinin mal ve hizmetlerin sınıflandırılmasına ilişkin tebliğini 42.sınıfına girdiğini, müvekkilinin faaliyetinin ise 35.sınıfa girdiğini, davacının 42. Sınıf dışında ... markasını kullanmadığını, davacının 556 Sayılı KHK'nun 66.maddesi uyarınca sadece bir yöntem seçmesi gerektiğini, birkaçını birden seçemeyeceğini, yine ticaret unvanı ile ilgili talebin de hakkın kötüye kullanımı şeklinde olduğunu, davacının lokanta ve eğlence yeri işletmesi işiyle uğraştığını, müvekkilinin ise market işlettiğini bildirerek davanın reddini istemiştir.

DAVALI ISLAH;Davalı vekilinin 11/07/2016 tarihli dilekçesiyle; müvekkili tarafından ulaştırılan belgelerden müvekkili şirketin ortağı ...'un markayı baklava, tulumba, kadayıf, yufka gibi ürünlerde 30/10/2002 tarihinden bu yana kullandığının tespit edildiğini, davanın 24/07/2008 tarihinde açıldığını, markanın kullanımı ile ilgili bulabildikleri en eski belgenin 30/10/2002 tarihi olduğunu, kısacası davacının en az 6 yıl sessiz kalarak hak kaybına uğradığını, davacının dava açıldığı tarihten itibaren geriye dönük olarak ancak bir yıl öncesine kadarki süre için tazminat talebinde bulunduğunu bundan önceki süre için tazminat talebinin zamanaşımına uğradığını beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

MAHKEME KARARI; İstanbul 2. Fikri ve Sınaİ Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 26.01.2011 tarih, 2018/130 esas, 2017/12 karar sayılı ilamı ile; "1-Davacı ... Şirketi tarafından davalı şirket aleyhine açılan davanın Kısmen kabulü ile, 2-Davalının ... ibaresini davacı tescilli markası ile iltibas oluşturacak şekilde unlu gıdalarda kullanımının marka hakkına tecavüz oluşturduğunun tespitine vaki tecavüzün durdurulmasına, 3-Davacının fiili zararına ilişkin ispatlanamayan maddi tazminat talebinin reddine, 4-Yoksun kalınan kazanç olarak KHK 66/c bendi uyarınca hesaplanan 854.606,96 TL'nin ıslah edilen miktardan 804.606,96 TL'nin ıslah tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmek suretiyle dava dilekçesi ile talep olunan 50.000 TL'nin faiz yürütülmeksizin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 5-Davalının www...com.tr adlı internet sitesinde davacı marka hakkına tecavüz oluşturacak şekilde unlu gıdalarda kullanımına yönelik görsellerin içerikten çıkarılmasına, mümkün olmadığı takdirde erişimin engellenmesine, 6-Davalının ticaret ünvanının terkinine yönelik talebin reddine, 7-Unlu mamüllere ilişkin davacı markasını taşıyan kutu kağıt, poşet naylon poşetler broşür kartvizit müşteri şikayet formları ve ürün afişlerinde ... ibaresini taşıyan tanıtım malzemelerine el konularak imhasına," şeklinde karar verilmiş, kararı davalı vekili istinaf etmiştir.

İSTİNAF BAŞVURUSU: Davalı vekili istinaf dilekçesinde; müvekkilinin tescilsiz ... markası adı altında üretiminin kendisi tarafından yapılan çeşitli tatlı ürünlerinin de başkaca markalı ürünlerin satışının yapıldığı marketler zinciri olduğunu, davacının ise lokantacılık hizmetleri yürüttüğünü, bu dava sırasında müvekkilinin davacıya karşı İstanbul 3. FSHHM'nin 2009/42 esas sayılı dosyasında dava açtığını, yapılan yargılama sonunda davanın kısmen kabulüne, kısmen de reddine karar verildiği, buna göre davacı adına tescilli 18850 sayılı "..." ibareli marka ve 2007/34441 sayılı "..." markalı ibare bakımından kullanmama suretiyle hükümsüzlük kararı için aranan 5 yıllık sürenin dava açıldığı tarihte dolmaması nedeniyle reddine karar verildiğini, ... sayılı tescilli ... markasının ise "pideler, pizzalar, lahmacunlar, waffel, baklavalar, şöbiyet, tulumba tatlıları, bülbül yuvaları, kazan dibi, sütlaç... " hizmetleri dışındaki mal ve hizmetleri yönünden hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine karar verildiği, kararı temyiz ettiklerini ve kararın müvekkili lehine bozulduğunu, karar düzeltme talebinde bulunduklarını, ancak henüz sonuçlanmadığını, -davacının davasını 03/05/2016 tarihli ek rapordan sonra 24/11/2016 havale tarihli ıslah dilekçesiyle tazminat miktarı yönünden ıslah ettiğini, 15/12/2016 tarihli ıslaha karşı cevap dilekçesi ile zamanaşımı def'inde bulunduklarını, davacının yoksun kalınan karın giderilmesi talebinin zamanaşımına uğradığını, marka KHK'nun 70.maddesinde BK'nundaki zamanaşımı hükümlerinin düzenlendiğini, marka hakkının ihlalilin özünde haksız fiil olup davanın açıldığı tarih itibariyle 818 sayılı BK'nun 60.maddesi uyarınca 1 ve 10 yıllık zamanaşımı sürelerine tabi olduğunu, davanın 24/07/2008 tarihinde açıldığını, buna göre BK madde 60 uyarınca 1 yıllık zamanaşımı süresinin bulunduğunu, oysa davacının davasını 24/11/2016 da yani 8 yıl sonra ıslah ettiğini, buna göre mahkemenin zamanaşımı def'inin reddinin doğru olmadığını, -müvekkilinin "..." ibaresini marketçilik faaliyetinde kullandığı hususunun yeterli şekilde incelenmediğini, davacının faaliyetinin yalnızca "lokantacılık " olduğunu, davacının markasını ticaret/mal markası olarak kullanmadığını, müvekkilinin markasını 35.08 sınıfında kullandığını, müvekkilinin dava tarihinde 28, şimdi ise yaklaşık 80 civarında mağazasında gerek kendisinin gerekse başkaca markalara ait ürünleri sattığını, İstanbul Anadolu 2. FSSHHM'nin 2015/119 D.İş sayılı dosyası kapsamında yapılan tespit sonucu düzenlenen raporda; müvekkiline ait mağazalarda başkaca markalı ürünlerin bir araya getirilmesiyle bir mağazacılık işleminin yapıldığının tespit olunduğunun, kaldı ki mahkemece alınan 14/12/2015 günlü ek raporda ise başkaca markalı ürünlerin net satışı rakamlarına ilişkin tablolara da yer verildiğini, müvekkilinin ... fabrika satış mağazası adını bir anlamda işletme adı olarak kullandığını, mahkemenin delilleri yeterince incelemediğini, davacının "..." ibaresini hiçbir mal ticaret markası olarak kullanmadığını, bu nedenle İstanbul 3. FSHHM'nin 2009/42 esas sayılı dava dosyasının kesinleşmesinin beklenmesi gerektiği gibi bir an için marka hakkının ihlali kabul edilse bile yoksun kalınan kazancın varlığı konusunda bu hususun esas alınması gerektiğini, - davacının tek bir hizmet noktasındaki faaliyetinin lokantacılık olduğunu, pastacılık ve fırıncılık işiyle uğraşmadığını, nitekim davacı vekilinin replik dilekçesinin 3 ve 4. Sayfasında açıkça bu durumu ikrar ettiğini, yiyecek içecek sağlanması, lokantacılık hizmeti bakımından bir marka oluşturulurken ayrıca bu faaliyetin gerçekleştirilmesi için doğal olarak varlığı gereken emtialar yönünden mal ticaret markası oluşturmaya ihtiyaç bulunmadığını, bu durumun dosyaya sundukları mütalaada da açıkça ifade edildiğini, İstanbul 3 FSHHM dosyasına sunulan 24/12/2011 tarihli bilirkişi raporunun 5 ve 6.sayfasında davalının markasını daha çok hizmet sektöründe kullandığını, davalı tarafından markanın mallarla irtibatlandırılması sağlanmamış sadece hizmet sektörüne ilişkin bir kullanım gerçekleştirilmiş ... sayılı ... markasının " tatlı çeşitleri, baklava, kadayıf, tulumba sarma, şöbyet" emtiası bakımından hükümsüzlüğüne karar verilmesi gerektiği yolunda görüş bildirildiğini, Yargıtay 11.HD'sinin anılan mahkeme kararını bozduğunu, mahkemece bozma kararı doğrultusunda verilecek olası bir hükümsüzlük kararının davacının markasına yönelik herhangi bir talepte bulunma imkanını ortadan kaldırabilecek olmakla birlikte huzurdaki davanın tamamiyle temelsiz kalacağını, davacının markayı mal ticaret markası olarak kullanmamasının yoksun kalınan karın varlığı ve hesabında dikkate alınmadığını, davacının fiili bir zararının olmadığını, verilen bir zarar varsa ispatlanması gerektiğini, davacının ... markasını mal, ticaret markası olarak kullanmadığını, bu nedenle de bu yönden bir bilinirliğinin bulunmadığını, dolayısıyla malın piyasada satımı konusunda en küçük bir etkisinin olmasının mümkün olmadığını, davacı tarafından tek bir lisans sözleşmesinin sunulmadığını, müvekkilinin sadece %1,5 civarında kar sağladığını, yine bu davanın açılması üzerine müvekkilince yaptırılan ankete göre müvekkilinin müşterilerinin davacı markası nedeniyle alışveriş yapmadıklarının ortaya çıktığını, satışa bir katkısının bulunmadığını, yoksun kalınan kara ilişkin hesaplamaların doğru olmadığını, - davacının sessiz kalmak suretiyle hak kaybına uğradığını, müvekkilinin 2005 yılında kurulmuş ve 28 mağazaya ulaşmış bir market zinciri olduğunu, müvekkili ortağı ...'un ilk olarak 30/10/2002 tarihinden itibaren ... markasını kullandığını, müvekkilinin gerek internette, gerekse reklam vermek suretiyle kendisini tanıtmaya çalışıp 28 market zincirine ulaşıncaya kadar hiçbir girişim yapmayan ve sessiz kalan davacının birden tek bir posta aracılığıyla ... mağazalarından haberdar olduğunu kabul etmenin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu beyanla mahkeme kararının kaldırılarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DAİREMİZİN KARARI: Dairemizin oy çokluğuyla verilen 28/03/2018 tarihli 2017/4526 Esas-2018/813 Karar sayılı kararıyla; "1-Davalı vekilinin istinaf talebinin KISMEN KABULÜNE, 2-İstanbul 2.FSHHM'nin 26/01/2017 gün, 2008/130 Esas, 2017/12 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3- Davacı ... Limited Şirketi tarafından davalı şirket aleyhine açılan davanın Kısmen kabulüne, 4-Davalının ... ibaresini davacı tescilli markası ile iltibas oluşturacak şekilde unlu gıdalarda markasal kullanımının davacının marka hakkına tecavüz oluşturduğunun tespitine, vaki tecavüzün durdurulmasına, Davacının ticari ünvanı tescile uygun kullanma hakkı saklı tutularak ... ibaresinin ürün ve iş yeri tanıtımlarından ticari evrak ve tabelalardan çıkarılmasına çıkarılması mümkün olmayanların imhasına 5-Davacının fiili zararına ilişkin ispatlanamayan maddi tazminat talebinin reddine 6-Yoksun kalınan kazanç olarak KHK 66/c bendi uyarınca hesaplanan 427.000,00 TL'nin ıslah tarihi olan 24/11/2016'dan itibaren yasal faiz yürütülmek suretiyle davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, 7-Davalının www...com.tr adlı internet sitesinde davacı marka hakkına tecavüz oluşturacak şekilde unlu gıdalarda kullanımına yönelik görsellerin içerikten çıkarılmasına, mümkün olmadığı takdirde erişimin engellenmesine, 8-Davalının ticaret ünvanının terkinine yönelik talebin reddine, 9-Unlu mamüllere ilişkin davacı markasını taşıyan kutu kağıt, poşet naylon poşetler broşür kartvizit müşteri şikayet formları ve ürün afişlerinde ... ibaresini taşıyan tanıtım malzemelerine el konularak imhasına," karar verilmiştir. Davacı vekili ve davalı vekili tarafından Dairemizin kararına karşı temyiz kanun yoluna başvurulmuştur.

YARGITAY BOZMA KARARI; Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 07/01/2020 tarihli 2018/2961 Esas-2020/100 Karar sayılı kararıyla; " Bölge Adliye Mahkemesi kararının gerekçesinde, davalının baklava, pasta, sütlaç, kazandibi, yufka gibi ürünleri sattığı, bu ürünlerin davacının markaları kapsamındaki ürünlerle benzer olduğu kabul edilerek marka hakkına tecavüz tespit edilmiş, hüküm fıkrasının 4 nolu bendinde de "Davalının ... ibaresini davacı tescilli markası ile iltibas oluşturacak şekilde unlu gıdalarda markasal kullanımının davacının marka hakkına tecavüz oluşturduğunun tespitine, vaki tecavüzün durdurulmasına" dair hüküm tesis edildikten sonra hükmün devamında "... ibaresinin ürün ve iş yeri tanıtımlarından ticari evrak ve tabelalardan çıkarılmasına, çıkarılması mümkün olmayanların imhasına" denilmek suretiyle davalının tüm ürün ve faaliyetlerini kapsayacak şekilde "..." ibaresini kullanımından men'ine karar verilmek suretiyle gerekçe ve hüküm ile hüküm fıkraları arasında çelişki oluşturacak ve infazında tereddüte sebebiyet verecek şekilde karar verildiği, Bu durum karşısında, mahkemece yukarıda açıklanan yasa hükümlerine ve içtihada uygun şekilde tarafların iddia ve savunmaları değerlendirilerek, gerekçe ile hüküm çelişkisi içermeyen, kendi içinde tutarlı, maddi olaya ve talebe uygun, denetime elverişli gerekçeli karar oluşturulmak gerekirken Anayasa ile 6100 sayılı HMK'nın 297 ve 298. maddelerinde belirtilen unsurlardan yoksun, gerekçe ve hüküm ile hüküm fıkraları arasında çelişki içeren karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın öncelikle bu nedenle resen bozulmasına " karar verilmiştir. Dairemizce taraf vekillerine Yargıtay bozma ilamı tebliğ edilerek beyanları alınmış, usul ve yasaya uygun görülen bozma ilamına uyulmasına karar verilmiştir.

DELİLLER; Davacıya ait ... sayılı "..." markasının 12 Aralık 1988 'de tescil edildiği, emtia olarak kebap çeşitleri, tatlı çeşitleri (baklava, Kemal paşa, kadayıf, tulumba, sarma, şöbiyet), yine davacıya ait ... numaralı "..." markasının 29,30 ve 42.sınıflarda 19/09/2001 de tescil edildiği görülmüştür. Dava dilekçesi ekinde 7 numaralı ek olarak gösterilen belgelerde; internet sitesinde ... ibaresinin yer aldığı, davalıya ait broşürlerde naylon ve kağıt poşet fotokopilerinden, kutu ve ürün ambalajları fotokopileri üzerinde ... fabrika satış mağazası ibarelerinin yer aldığı, marketlerin üzerinde yeşil puntolarla ... fabrika satış mağazası yazılı olduğu görülmüştür. TPE'den gelen 13/02/2009 tarihli cevabi yazıda; dava dışı ... Ltd. Şti adına kayıtlı ... kod numaralı ... ibareli marka başvurusunun noksan belgelerin tamamlanmaması nedeniyle işlemden kaldırıldığı ve hükümden düştüğünün bildirildiği görülmüştür. İstanbul Sicil Memurluğu'ndan gelen cevabi yazıda; davalının ticaret unvanının "... LTD.ŞTİ" olduğu görülmüştür. Davalı vekilinin ıslah dilekçesi ekinde sunduğu belgelerden SGK'ya verilen 2002 yılı 8. Ay sigorta Prim Bildirgesinde; ... tarafından işyerinin ... isimli "... Mah. ... Cad. Pendik" adresindeki işyeri için verildiği, 2002-2003 tarihli serbest meslek makbuzu ve faturalarda "..." unvanının kullanıldığı, faturaların "Baklava, kadayıf, tulumba, yufka" ürünlerinin satışına ilişkin olduğu görülmüştür. İstanbul 3.FSHHM'nin 2009/42 esas sayılı dosyasında bu davanın davalısı olan ... Ltd. Şti tarafından işbu davanın davacısına karşı ... tescil numaralı ... markasının tatlı çeşitleri emtiaları yönünden kısmen hükümsüzlüğü ve yine ... tescil numaralı ... markasının 42.01 sınıfta yer alan yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri, kafeterya, kantin, ikram, kokteyl, restoran, self servis restoran, sinek bar, yiyecek hizmet araçları kiralanması hizmetleri hariç tescil edilen diğer tüm emtialar bakımından kısmen hükümsüzlüğü ve yine ... tescil numaralı ... markasının kullanmama nedeniyle 30.sınıfta yer alan kahve, kakao.... vs. emtialar bakımından kısmen hükümsüzlüğünün talep edildiği, yargılama sonunda 12/11/2013 tarihinde davanın kısmen kabulü ile davalıya ait ... ibareli markanın pideler, pizzalar. ... dışındaki mal ve hizmetler yönünden kısmen hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine, 108121 sayılı ve 2007/3441 sayılı ... ibareli markalar yönünden ise hükümsüzlük talebinin reddine karar verildiği görülmüştür. Dosya içerisinde bulunan Yargıtay 11.HD'sinin 25/05/2016 günlü ilamına göre bu kararın davacının temyiz ettiği, davacının sair temyiz itirazlarının reddine karar verildiği, ancak kadayıf emtiası bakımından davalının marka kullanımının bulunduğu diğerleri bakımından kullanıma ilişkin kanıt olmadığı görüşünün bilirkişi tarafından belirtildiği, bu hususta bir gıda mühendisinin görüşü alınmaksızın uyuşmazlık konusu 88/108121 sayılı markanın kapsadığı tatlı çeşitlerinin tümü bakımından davanın reddinin doğru olmadığı yönünden bozma kararı verildiği, davalı vekilinin karar düzeltme başvurusunda bulundukları, görülmüştür. Yine İstanbul 4 FSHHM'nin 2013/102 esas sayılı dosyasında davacı ... tarafından açılan davanın reddine karar verildiği görülmüştür. Yargılama sırasında alınan 19/10/2015 tarihli bilirkişi raporunda; davalının ihlal edilen fiilleri temadi etmesi nedeniyle zamanaşımının işlemeye başlamadığı için davalının zamanaşımına uğramadığı, davacının sessiz kalma yoluyla hak kaybına uğramadığı, davacı markası ile davalı kullanımının anlamsal, işaretsel ve fonetik açıdan ayniyete yakın derecede benzerlik taşıdığı, davalının ürettiği bazı malların davacının tescilli olduğu ürünler ile aynı, kimisinin benzer olduğu, buna göre iltibas ihtimalinin bulunduğu ve marka hakkının ihlal edildiği, davalının faaliyette bulunduğu alanın mal ve hizmetler sınıfına ilişkin tebliğin 35-08 alt bendinde yer alan hizmet olduğu yönündeki iddianın davalının kendisinin ürettiği malları satması nedeniyle yerinde olmadığı, davalının ticaret unvanını markasal olarak ve davacının markası ile iltibas tehlikesi yaratacak şekilde biçimde kullandığı görüldüğünden davacının marka hakkına yönelik ihlalin giderilmesine ilişkin davalının ticaret unvanının terkini gerektiği, terkin talebi bakımından zamanaşımının gerçekleşmediği ve hukuka uygunluk şartının da bulunmadığı, 66/2-c maddesi bakımından hesaplama yapılması için benzer bir sözleşmenin sunulmamış olduğu yolunda görüş bildirilmiştir. Yargılama sırasında alınan ve defter incelemesi yapılan 14/11/2015 tarihli ek bilirkişi raporunda ise; davalının satışa sunduğu ürünlerin bir kısmını kendisini ürettiğini, bir kısmını ise üretmediği, davalının davacının markasının tescilli olduğu emtialarla benzerlik bulunduğu sonucuna varılan baklava, supangle, kazandibi ve sütlaç gibi tatlı çeşitlerini kendisinin üretip satışa sunduğunu, her ne kadar belli oranda başka markaların ürünlerini satıyor olsa ve bu faaliyet 35.08 kapsamında mütalaa edilse dahi bu durumun davalının, davacıya ait markayı onun tescilli olduğu ürünler ile aynı veya benzer emtialar üzerinde kullandığı ve bu surette davacının markasına tecavüz gerçeğini değiştirmeyeceğini, 66/2-c maddesi uyarınca yoksun kalınan tazminatın dava tarihinden bir yıllık geriye yönelik süreçte 503.445,95 TL olduğu, bu hesabın %3,75 lisans bedeli oranına göre yapıldığı, mahkemenin %15 oranında yapılması gerektiği sonucuna ulaşması halinde yoksun kalma bedelinin 2.013.783,82 TL olduğu, mahkemenin yoksun kalınan kazancı 2006,2007 ve 2008 yılları için uygun bulması halinde % 3,75 lisans oranına göre toplam 854.606,96 TL olduğu, %15 lisans bedeli oranına göre 3.418,427,82 TL olduğu yolunda görüş bildirilmiştir. 03/05/2016 günlü ek raporda ise; kök rapordaki görüşlerini muhafaza ettikleri, 50.000 TL'lik fiili zararın tespit edilemediği, 66/2-c maddesi uyarınca yoksun kalınan kar hesabının ise ek rapordaki gibi olduğu yolunda görüş bildirildiği görülmüştür.

GEREKÇE: Dava, markaya tecavüzün tespiti, durdurulması, önlenmesi, ticaret unvanının terkini, kararın ilanı, maddi ve yoksun kalınan kazancın tahsili istemine ilişkindir. Davacının ... ibaresinden oluşan 29, 30, 42 sınıflarda tescilli ..., ... numaralı markalarının tescilli olduğu, davalının da "..." ibaresini, işletme tabelasında ve 30. Sınıfta bir kısım ürünler üzerinde kullandığı ilk derece mahkemesine sunulan broşür, ürün fotoğrafları ve bilirkişi raporlarıyla sabit olmuştur. Davalı vekilinin ıslah dilekçesi vermek suretiyle, davalı şirket ortağı ...'un markayı baklava, tulumba, kadayıf, yufka gibi ürünlerde 30/10/2002 tarihinden bu yana kullandığının tespit edildiğini beyanla, davacının sessiz kalmak suretiyle dava açma hakkını yitirdiğini ileri sürmüşse de; sessiz kalmak suretiyle hak kaybı için davacının karşı tarafın marka kullanımını bilmesi/bilebilecek durumda olması, kullanıma karşı 5 yıl süreyle sessiz kalması, kullanımın kötüniyetli olmaması gerekmektedir. Sunulan belgelerden ...'un ürünler üzerinde ... markasını kullandığını ispat edemediği, işletme adı olarak kullandığı, işyerinin Pendik'te unlu mamuller imalatı olarak yapıldığı, davacının bu kullanımı bildiği/bilmesi gerektiğine dair delil sunulmadığı, kullanımı bildiği halde sessiz kaldığı ispatlanamadığından, dava açma hakkının yitirildiğine dair istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. Markaya tecavüz incelemesinde, davacının marka tescil kayıtları ve tescil sınıfı esas alınarak inceleme yapılacağından, davalı vekilinin davacı tarafın markasını sadece lokantacılık hizmetinde kullandığı, mal ve ticaret markası olarak kullanmadığı tescilli diğer sınıflarda kullanmadığına yönelik istinaf sebebinin yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır. Davacı tarafın markasının tescil sınıfları ve ilk derece mahkemesince alınan bilirkişi raporundaki tespitler göz önüne alındığında; davacı markası 30. Sınıfta ".. pideler, pizzalar, lahmacunlar, waffellar (krep), baklavalar, şöbiyet, tulumba tatlıları, bülbül yuvaları, pudingler, kazandibi, sütlaç, sup, tavuk göğsü, krem karamel, muhallebiler, aşureler. .", 42. Sınıfta "..yiyecek içecek sağlanması hizmetleri, kafeterya hizmetleri, ikram hizmetleri (catering), restoran hizmetlerinde.. " tescillidir. Gıda mühendisi bilirkişinin bulunduğu heyetten alınan raporda; Davalının ... markasının davacının markasının tescil edildiği; " baklava, sütlaç, kazandibi, supangle (sup) pizza (dondurulmuş) " emtiaları üzerinde kullandığı gibi yine davacının markayı kullanıldığı "kurabiye, pasta, profiterol, ekler, şöbiyet, tulumba, bülbül yuvası, puding, tavuk göğsü, krem karamel, muhallebi ve aşure" ürünlerinin tatlı ürünü olması nedeniyle sunumlarının yapıldığı yerler ve satış mecraları geleneksel olarak aynı olduğundan, davacı markalarının tescilli olduğu emtialar ile benzerdir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 07.06.2006 tarihli 2006/11-338 Esas- 2006/338 Karar sayılı kararında da açıklandığı üzere; "Farklı alt gruplarda yer alanlar yönünden ise; davacı markalarında yer alan ürünler ile davalı başvurusunda yer alan ürünlerin piyasa anlayışı, benzer alıcı çevresine hitap etmeleri, benzer ihtiyaçları gidermede kullanılmaları, son kullanıcıları, birbiri yerine ikame edilebilme ile rekabet etme olanaklarının bulunması, kullanım amaçları, birinin diğerini tamamlama imkanının olması, dağıtım kanallarının ortak bulunması, kullanım yöntemleri ve hedeflenen halk kesimleri nazara alındığında aynı tür olarak nitelendirilmeleri de zorunludur. " şeklindeki karar dikkate alındığında, davalının dava tarihinde yürürlükte olan 556 Sayılı KHK 9/1-b maddesi gereğince marka hakkına tecavüz teşkil ettiğinden, ilk derece mahkemesince markaya tecavüzün tespitine ilişkin karar yerinde ise de; davalı tarafça markanın iltibas yaratacak şekilde unlu gıdalarda kullanımının önlenmesine şeklinde karar verilmesi, geniş bir yelpazeyi kapsayan tüm unlu gıdalarda kullanımının önlenmesi, kararın infazında sıkıntı yaratacağı gibi, davacının markasının tescilli olmadığı unlu mamul emtiaları yönünden kullanımın yasaklanması da davalı yönünden haksız sonuç doğuracağından, bu yöndeki istinaf başvurusunun kabulüne karar vermek gerekmiştir. Davalı tarafın maddi tazminata yönelik istinaf sebeplerinde; davacının 03/05/2015 tarihli ek rapordan sonra tazminat talebini 24/11/2016 tarihli dilekçesiyle ıslah ettiğini, yoksun kalınan karın giderilmesi talebinin zaman aşımına uğradığını ileri sürmüşse de; davacının dava dilekçesinde, davalının son bir yıllık cirosu üzerinden %50 lisans oranında yoksun kalınan karın belirlenmesini talep ettiği, davalının son bir yıllık kazancını davacının bilmesinin beklenemeyeceği, zararın bilirkişi raporuyla tespit edildiği davalının defter incelemesinin 14/12/2015 tarihli 1. Bilirkişi ek raporuyla yapıldığı,ve davacı tarafça zararın bilirkişi raporuyla öğrenildiğinin kabulü gerektiği, dava tarihinde yürürlükte olan 818 sayılı BK 60. Madde gereğince "zarara ve failine ıttıla tarihinden itibaren bir sene ", 6098 Sayılı TBK 72. Madde gereğince "zarar görenin zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten başlayarak iki yılın ve herhalde fiilin işlendiği tarihten başlayarak on yılın geçmesiyle" zamanaşımına uğrar hükmü ve TBK Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 5. Maddesi gereğince, zararın öğrenildiği 03/05/2015 tarihinden itibaren 2 yıllık zamanaşımı süresi dolmadığından, davalı vekilinin zamanaşımına yönelik istinaf sebebi de yerinde görülmemiştir. Dosya içerisine celp edilen dava dosya örneğinden, davacı tarafın tescilli markaları için kullanmamadan dolayı hükümsüzlük davası açılmışsa da; yargılama sırasında Anayasa Mahkemesinin 09/04/2014 tarihli 2013/147 Esas-2014/75 Karar sayılı iptal kararı ile 556 Sayılı KHK 42/1-c bendi iptal edildiğinden, davaya artık iptal davası olarak devam edileceğinden, iptal kararı geçmişe etkili olmayacağından bekletici mesele yapılmasında fayda görülmemiştir. Davacı vekilinin lisans bedeline göre yoksun kaldığı karın tespitini talep ettiği, ilk derece mahkemesince lisans bedeline göre tazminat hesabı yapılarak 854.606,96 TL tazminata hükmedildiği görülmüştür. Davalı vekili, davacının markasını sadece lokantacılık faaliyetinde kullandığını, tescilli emtia grubunda ticaret markası olarak kullanmadığını bunun da dikkate alınması gerektiğini ileri sürmüştür. Mülga 556 Sayılı KHK 66/son maddesinde " Yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında özellikle markanın ekonomik önemi, marka hakkına tecavüz edildiği anda geçerlilik süresi, ve tecavüz sırasında markaya ilişkin lisansların sayısı ve çeşidi gibi etkenler göz önünde tutulur. " hükmü düzenlenmiştir. Bilirkişi raporunda alternatif hesaplar yapılarak davalının son bir yıllık cirosu üzerinden %3,75 oranında 503.445,95 TL ve Ticaret Odası tarafından bildirilen %15 oranında 2.013.783,82 TL lisans bedellerinin hesaplandığı görülmüştür. Somut olayda lisans bedeli belirlenirken dikkate alınması gereken kriterler tecavüz edilen markanın tanınmışlığı, coğrafi yaygınlığı, markanın değeri, pazardaki payı, marka sahibinin ticari işletmesinin büyüklüğü, markanın ekonomik değeri, dünyadaki tescil sayıları, markanın promosyonu için yapılan giderler harcamalar vs gibi marka sahibinin yatırımlarına işaret eden unsurların ve markanın tecavüz edeninin ürün pazarlamasına katkısı dikkate alınarak belirlenmesi gerekir. Davacı markalarının tescil tarihlerinin 1998 ve 2001 yılları olduğu, davacı tarafa ait ... isimli restoran ile ilgili gazete haberlerini dosyaya ibraz ettiği, davacının tek bir restoran da faaliyet gösterdiği, g