İflas Yolu İle Takibe Dönüştürmede Depo Emrine İflas Yolu İle Takipte Yer Almayan Alacak Kalemlerinin Eklenemeyeceği

Davacı vekili dava dilekçesi ile, 30/06/2018 keşide tarihli ve 250.000,00 TL bedelli, 31/07/2018 keşide tarihli ve 350.000,00 TL bedelli, 31/08/2018 tarihli ve 300.000,00 TL bedelli çeklere dayalı olarak davayı hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında iflas takibi başlattıklarını, davalının süresinde takibe itiraz etmediğini, takip konusu borcun da ödenmediğini belirterek icra dosyası borcunun takipten sonra işletilecek yasal faizi ile birlikte dosyaya depo edilmesi, aksi halde  davalının iflasına karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP  Davalı, süresinde davaya cevap vermemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece, davacının davalı hakkında iflas yolu ile başlattığı takibin itiraz edilmeden kesinleştiği, bu nedenle şekli bir inceleme yapılacağı ve alacaklının gerçekten alacaklı olup olmadığının incelenmeyeceği, takip kesinleştiğinin İİK'nın 166. maddesi uyarınca ilan edildiği, davalının depo emrine rağmen borcu ödemediği ve iflas avansının da yatırıldığı gerekçesiyle davalının iflasına karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ  Davalı vekili istinaf dilekçesinde; davacının müvekkili hakkında kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takip başlattığını, takibin iflas takibi olmaması nedeniyle işbu iflas davasının usulden reddi gerektiğini, takipte ödeme emrinin tebliğinin de usulsüz olduğunu, İİK'nın 173/1. fıkrası gereği dava dilekçesine ödeme emrinin eklenmediğini, davacının taraflar arasındaki sözleşmeyi ihlal etmesine rağmen avans olarak aldığı çekleri haksız iade etmediğini, müvekkilinin borçlu olmadığını, bu hususta açılan menfi tespit davasının sonuçlanmasının beklenmediğini, menfi tespit davasında verilecek kararın iflas davasını etkileyeceğini belirterek kararın kaldırılmasını ve davanın reddini talep ve istinaf etmiştir.Davacı vekili, istinaf talebinin reddini istemiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE  Dava, İİK'nın 158. Maddesi uyarınca kesinleşmiş icra takibi nedeniyle borçlunun iflasına ilişkindir.Dosya kapsamından, davacının 14/09/2018 tarihinde, üç adet çeke dayalı olarak davalı aleyhine kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takip başlattığı, ödeme emrinin tebliğ edilememesi üzerine, TK'nın 35. Maddesi uyarınca borçlu şirketin sicile kayıtlı adresine ödeme emrinin tebliğ edildiği, sonrasında 16/10/2018 tarihinde takibin iflas yolu ile takibe çevrildiği, iflas yolu ile adi takibe ilişkin ödeme emrinin, davalı şirketin sicile kayıtlı adresine TK'nın 35. maddesi uyarınca 03/11/2018 tarihinde tebliğ edildiği, davalının takibe itiraz etmediği, davacının ödeme emrinin tebliğinden itibaren bir yıllık hak düşürücü süre içinde davalının iflasına karar verilmesi talebi ile eldeki davayı açtığı anlaşılmaktadır. Mahkemece, iflas avansı alınarak  İİK'nın 166/2. maddesi uyarınca ilanlar yapılmış, depo emrinin davalıya tebliğine rağmen borcun ödenmediği gerekçesiyle davalının iflasına karar verilmiştir.İİK'nın 155. maddesi; "Borçlu iflas yoliyle takibe tabi şahıslardan olup da alacaklı isterse ödeme emrine yedi gün içinde borç ödenmediği takdirde alacaklının mahkemeye müracaatla iflas talebinde bulunabileceği ve borçlunun gerek borcu olmadığına ve gerek kendisinin iflasa tabi kimselerden bulunmadığına dair itirazı varsa bu müddet içinde dilekçe ile icra dairesine bildirmesi lüzumu ve konkordato teklif edebileceği ilave olunur. Ödeme emrindeki müddet içinde borçlu tarafından itiraz olunmamışsa alacaklı bir dilekçe ile Ticaret Mahkemesinden iflas kararı isteyebilir" hükmünü, aynı Yasa'nın 156/1 maddesi; "Ödeme emrindeki müddet içinde borçlu tarafından itiraz olunmamışsa alacaklı bir dilekçe ile Ticaret Mahkemesinden iflas kararı isteyebilir." hükmünü düzenlemektedir. Ayrıca İİK'nın 158/1 maddesi uyarınca iflas takibi kesinleştiğinde İİK'nın 166. Maddesinde belirtilen usulle ilan edilmesi gerekir.İİK'nın 158/2 fıkrası uyarınca depo kararı ile borçluya yedi gün içinde faiz ve icra giderleri ile birlikte borcunu ödemesi veya kararda belirtilecek miktarı mahkeme veznezine depo etmesi istenir. Somut olayda, davacı, kambiyo senetlerine mahsus haciz istemi ile takip başlatmışsa da, 16/10/2018 tarihinde takibini iflas yolu ile adi takibe çevirmiştir. Ancak iflas yoluna ilişkin takip talebinde, önceki takibindeki alacak kalemleri arasında yer alan, 90.000,00 TL çek tazminatı ile 2.700,00 TL komisyon alacağını eklememiştir. Buna rağmen depo emrinde, davacının iflas yolu ile takibinde alacak kalemleri arasında yer almayan çek tazminatı ve komisyon alacağına ilişkin alacak kalemlerini de yer verilmiştir. Takip türünün değiştirilmesinden önceki takip talebinde yer verilip, iflas yolu ile takipe eklenmeyen alacak kalemlerinin de depo emrinde yer alması doğru olmamıştır. Bu şekilde düzenlenen depo emrine dayalı olarak davalının iflasına karar verilemez. Mahkemece yapılacak iş, davacının iflas takibinde yer alan alacak kalemlerine göre depo emrine esas alacağın yeniden hesaplattırılarak davalı borçluyu usulüne uygun ihtaratlı depo emri tebliğ edilmesinin sağlanmasıdır. Açıklanan nedenler ile uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek önemli ölçüde delillerin toplanmaması nedeniyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile  HMK'nın 353/1.a.6 bendi gereğince esası incelenmeden kararın kaldırılmasına ve dosyanın mahkemesine iadesine karar verilmesine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;1-Davalı tarafın istinaf başvurusunun esasa ilişkin sebepler incelenmeksizin KABULÜNE,2-Bakırköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/70 Esas, 2019/1301 Karar, 12/12/2019 tarihli  kararının HMK'nun 353/1a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılamak ve  yeniden bir karar verilmek üzere mahal Mahkemesine İADESİNE,4-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 91,10 TL başvuru harcı + 162,10 TL  istinaf kanun yolu başvuru harcı ile toplam 253,20 TL harcın, Davalı tarafından peşin yatırılan 203,00 harçtan mahsubu ile bakiye 50,20 TL harcın davalıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA, 5-Davalı tarafın yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a-6 bendi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.