Danıştay 12. Daire
Dava; Trabzon ili, Fatih Devlet Hastanesi'nde enfeksiyon hastalıkları ve klinik mikrobiyoloji uzmanı olarak görev yapan davacının, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125/C-(a). maddesi uyarınca 1/30 oranında aylıktan kesme cezası ile cezalandırılmasına ilişkin 21.04.2008 tarihli ve 8016 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
İdare Mahkemesince, Danıştay Onikinci Dairesinin 20.10.2015 günlü ve E:2014/2596, K:2015/5390 sayılı bozma kararına uyulmak suretiyle, 24.04.2006 tarihinde ihalesi yapılarak alımı gerçekleştirilen hijyenik ve cerrahi el antiseptiğinin alım miktarının sadece teorik bilgilere dayalı olarak belirlendiği, alım miktarının belirlenmesinde ayrıntılı ve kapsamlı bir şekilde araştırma yapılmadığı, alım miktarının belirlenmesinden önce bu ürünü kullanan ve devlet hastanelerinden ve üniversite hastanelerinden yıllık tüketim konusunda yazılı bilgi alınmadığı ve teknik şartnamenin hazırlanması sürecinde de tanımlayıcı ifadelere yer verilmek suretiyle kurumlarca belirlenen usul ve esasların yerine getirilmediğinin sabit olduğu; davacının, ihale ile satın alınacak antiseptiği yakın yerlerdeki hastanelere sormak suretiyle personel ya da doktor başına ne kadar kullanıldığını öğrenmesi ve yaklaşık ihtiyacı saptaması, aynı hastanelerden aynı marka antiseptiği kaç liraya aldıklarını sorması gerektiği, davacının bu basit görevlerini yapmaması nedeniyle Trabzon'da bulunan KTÜ "749" yataklı Farabi Hastanesi "1500" litre ansipetiği litresini "6,30" TL.'ye alırken, davacının görev yaptığı 347 yataklı hastanenin "20.000" litre antiseptik aldığı ve bu antiseptiğin iki katına yakın "12,40" TL. ödediği; doktor olan davacının, ne kadar tıbbi malzeme kullanılacağı hususunu tespit edebileceği, fakat fiyat ve alım miktarının araştırmasını geniş bir şekilde yapmadan, aynı şehirdeki meslektaşlarına sormadan fiyat ve miktar belirlemesinin ihmal ile değil ancak kasıt ile açıklanabileceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı tarafından, mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek temyizen incelenip bozulması istenilmektedir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125/C-(a). maddesinde; "Kasıtlı olarak; verilen emir ve görevleri tam ve zamanında yapmamak, görev mahallinde kurumlarca belirlenen usul ve esasları yerine getirmemek" fiili aylıktan kesme cezasını gerektiren fiil ve haller arasında sayılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 9. maddesinde; "Mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilanlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmi ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz." hükmüne, 12. maddesinde ise; "...İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır. Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir." hükmüne yer verilmiştir.
İhalenin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan Mal Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 7. maddesinde; "İdareler, yaklaşık maliyeti tespit ederken geniş kapsamlı araştırma yaparlar. Tedarik edilecek malın özelliğine göre, valilik, belediye, ticaret odası, sanayi odası, meslek odaları, üretim ve satış yapan kamu kurum ve kuruluşları ile borsa ve özel sektör kuruluşlarından fiyat isteyebilecekleri gibi, piyasada ihale konusu malı üreten veya pazarlayan gerçek ve tüzel kişilerden de proforma fatura isteyebilirler.." hükmü, 20. maddesinde de; "İhale komisyonu dışında başka adlar altında komisyonlar oluşturulmaksızın, ihale sürecindeki bütün değerlendirmeler ihale komisyonu tarafından yapılır." hükmü yer almaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden, 07.12.2005 tarihli istem kağıdıyla 20.000 litre hijyenik ve cerrahi el antiseptiği alımının idareden talep edildiği, davacının soruşturma sırasında verdiği ifadesinde, esas talep edicinin kendisi olduğunu, diğer iki doktorun tamamlayıcı olarak imza attıklarını, teknik şartnameyi de kendisinin hazırladığını, diğer doktorun tamamlayıcı olarak şartnameyi imzaladığını beyan ettiği, yaklaşık maliyet tespit komisyonunca Trabzon Ticaret Odası ve iki özel firmadan fiyat alınarak yaklaşık maliyetin tespit edildiği, davacının yaklaşık maliyet ve ihale komisyonlarında görev almadığı ancak 01.05.2006 tarihli yazısında, ihaleye katılan iki firmadan birinin teklif ettiği %78 etanol içeren alkol bazlı ürünün daha etkili ve dezenfektan olduğu, referans hastanelerin bu ürünü kullandığı, bu nedenle bu ürünün alınmasının uygun olacağı yönünde görüş bildirdiği, davacının görüşüne istinaden, teklif veren firmalardan birinin ürününün istenilen özelliği taşımadığı gerekçesiyle ihale komisyonunca değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin toplam 248.000 TL. bedelle diğer firmaya yapıldığı, soruşturma sırasında alınan bilirkişi raporunda, hastanenin yatak, yıllık yatan hasta ve poliklinik sayıları dikkate alındığında ihale konusu el antiseptiğinin yıllık alım miktarının belirlenmesinde hata yapıldığı, muhtemelen bu ürünün ilk kez kullanılacak olması nedeniyle gerçek ihtiyacın sağlıklı belirlenemediği, hatanın daha çok tecrübe eksikliğinden kaynaklandığının düşünüldüğü, alkollü el antiseptiği kullanan devlet hastaneleri veya üniversite hastanelerinden tüketim konusunda bilgi alınsaydı daha gerçekçi hesaplama yapılabilecek olduğu; teknik şartnamesinin 2. maddesinin ürün tanımlayıcı olarak düzenlendiği, farklı şekilde düzenlenseydi daha fazla sayıda firmanın teklif vermesinin ve kurumun fiyat yönünden avantajlı duruma geçmesinin mümkün olduğu, şartnamedeki bu durumun hatalı veya ihmali bir davranıştan değil, konu ile ilgili bilgi ve tecrübe eksikliğinden kaynaklandığının düşünüldüğü; ihaleye katılan diğer ürünün teknik şartnamenin ikinci maddesine uymadığı, ancak şartnamenin bu maddesinin ürün tanımlayıcı olduğu, diğer bir deyişle ürünün teknik şartnamenin ikinci maddesine uymadığı için reddedilmesi doğru olmakla birlikte, bu maddenin yazılış şeklinin hatalı olduğu, ayrıca bir ürünün red gerekçesinde hiçbir zaman referans bir kurumun diğer ürünü tercih ediyor olmasına yer verilemeyeceği, değerlendirmenin teknik şartname üzerinden yapılacağı, bu noktadaki hatanın da ihmalden değil, konu ile ilgili bilgi ve tecrübe eksikliğinden kaynaklandığı yönünde görüş bildirildiği; diğer yandan, Sağlık Bakanlığı tarafından ihalede görev yapan doktorlar aleyhine açılan alacak davasında alınan 11.07.2014 tarihli bilirkişi raporunda, söz konusu malzemenin son kullanma tarihinden önce tüketilmiş olduğu, ihalede ticaret odası ve yedi özel firmadan fiyat istendiği, ancak ticaret odası ve iki firma tarafından fiyat verildiği, ayrıca müteaddit defalar Karadeniz Teknik Üniversitesi'ne yaklaşık maliyet tesbiti hususunda yazı yazıldığı ve cevabi yazılarda herhangi bir fiyat verilmediği, sadece yaklaşık maliyetin belirlenmesinde yol gösterici ifadelere yer verildiği, temelde Mal Alım Uygulama Yönetmeliği'nin öngördüğü asgari fiyat araştırmasının yapıldığı ve oluşan ortalama birim fiyatın altında ihalenin yapıldığı, dolayısıyla da ihalenin sonuçlandırılmasının ilgili mevzuata uygun olduğu ve bu bağlamda kamu zararının oluşmadığı yönünde görüş bildirildiği anlaşılmaktadır.
Kasıt unsurunun varlığının kabulü için isnat olunan eylemin fail tarafından bilerek ve istenilerek işlenilmiş olması ve ayrıca failin, eylemin sonuçlarını bilmesi (öngörmesi) ve istemesi gerekmektedir. Kasıt unsuru ortaya konulurken, olay öncesi, olay sırası ve olay sonrası davranışlar bir bütün olarak değerlendirilmelidir. Kastın varlığının tespiti için; kişinin durumu (ortaya çıkan netice hakkında sorumluluk sahibi olup olmadığı, ortaya çıkan neticeyi bilebilecek durumda olup olmadığı, statüsü ve statüden kaynaklanan yükümlülükleri), olayın gelişimi (netice öncesi ve sonrası, neticenin devam ettiği süreç) , davranış ve davranışın ortaya çıkış şekli (talimatla süreci yönlendirme, neticenin ortaya çıkmasına göz yumma, yapması gereken davranışları yapmama veya neticeyi ortaya çıkaran davranışta ısrar) ve ortaya çıkan neticenin (eylemin etkilerinin boyutu, neticenin ortadan kalkması için gayret gösterilip gösterilmediği, süreç içerisinde eylemin etkilerinin ağırlaşarak devam etmesi) birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bakılan olayda, davacının, yaklaşık maliyeti tespit ve ihale komisyonlarında görev almadığı, hijyenik ve cerrahi el antiseptiği alımını talep ettiği, teknik şartnameyi hazırladığı ve ihale komisyonuna görüş bildirdiği, ihaleye ilişkin görevlerini yerine getirirken kasıtlı olarak verilen emir ve görevleri tam ve zamanında yapmadığına, görev mahallinde kurumlarca belirlenen usul ve esasları yerine getirmediğine ilişkin somut bir tespitin bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, kasıtlı olarak söz konusu eylemleri gerçekleştirdiği ispatlanamayan davacının 657 sayılı Kanun'un 125/C-(a). maddesi uyarınca 1/30 oranında aylıktan kesme cezası ile cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemde ve bu işleme karşı açılan davanın reddine ilişkin mahkeme kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın idare mahkemesine gönderilmesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (onbeş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere 24/10/2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.