Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi
Dava; tüketici kredisi sözleşmesi kapsamında kullandırılan kredi alacağı ile bireysel kredi kartı kullanımından kaynaklanan ve geri ödenmeyen alacaklarının tahsili amacı ile başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir. TTK'nın 4/1 ( f ) bendi, 5464 Sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu ve 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu'nun 4/1 fk, ( c ) bendi düzenlemeleri karşısında, tüketici kredilerinden kaynaklanan özel hukuk uyuşmazlıkları herhangi bir şart aranmaksızın ticari dava olarak kabul edilir. Davacı tarafından, 6325 Sayılı HUAK'nın 18/A, 2 fıkrasına göre dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmadığı anlaşılan ticari dava niteliğindeki uyuşmazlığa ilişkin olarak itirazın iptali talebi ile açılan davanın usulden reddi gerekmektedir. Hal böyle olunca davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle dilekçeler aşamasının başında usulden reddine karar verilmesinde usul ve yasaya aykırılık yoktur.
DAVA : Mahkemece yapılan yargılama sonucunda verilen karara karşı, süresinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dava dosyası incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:
KARAR : TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ :
Davacı 13/02/2019 tarihli dava dilekçesi ile özetle; taraflar arasında Tüketici Kredisi Sözleşmeleri çerçevesinde davalıya 82-7914316 ve 445-7850236 numaralı 2 adet bireysel taksitli kredi kullandırıldığını, 445-7850236 numaralı kredinin devredilerek 82-7914744 numaralı kredi halini almış olduğunu, ancak davalının takip tarihi itibariyle toplam 32.049,61 TL borcunu ödemediğini, davalıya 30/08/2018 tarihinde ve 31/08/2018 tarihinde temerrüt ve muacceliyet ihtarnameleri gönderildiğini, ancak davalı tarafından herhangi bir ödeme yapılmadığını, daha sonra davalıya kredili mevduat hesabı açıldığını, davalı tarafından bu hesaba ilişkin borcunda ödenmemesi üzerine 28/09/2018 tarihli ihtarname gönderildiği, müvekkili ile davalı arasında imzalanan Bankacılık Hizmetleri Sözleşmesi çerçevesinde 5406 **** **** 6027 numaralı bireysel kredi kartı da tahsis edildiğini, ancak buna ilişkin borcun da ödenmemesi üzerine davalıya 03/09/2018 tarihli ihtarname gönderilerek 1.304,00 TL'lik asgari tutarın ödenmemesi halinde 3.811,20 TL'nin tahsili bakımından yasal yollara başvurulacağının ihtar edildiği, ancak davalının verilen süreye rağmen borcunu ödemediğini, hakkında Ankara 5. İcra Müdürlüğü'nün 2018/13644 esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, takibe davalı tarafından itiraz edildiğini ve takibin durduğunu beyanla, icra takibine yapılan haksız itirazın iptali ile %20 oranından aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI :
Mahkemece yapılan yargılama neticesinde; "..Dava konusu uyuşmazlık, kredi sözleşmesinden ve kredi kartındankaynaklanan borcun tahsili bakımından başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkin olduğu ve 01.01.2019 tarihinden itibaren ticari uyuşmazlıklarla ilgili açılan davalarda arabuluculuğun dava şartı olduğu, davacının dava açmadan önce arabuluculuğa başvurmasının zorunlu olduğu,ancak dava dilekçesi ve ekinde arabuluculuğa başvurulduğuna ilişkin bir bilgi ve belgeye rastlanılamadığı gibi, dava dilekçesi içeriğinde de bu hususta bir beyanda bulunulmadığı, bu nedenle 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunun 18/A-2.maddenin son bendi uyarınca arabulucuya başvurulmadan dava açıldığı..." gerekçesi ile davanın usulden reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEBİ :
Davacı vekili 06/03/2019 tarihli istinaf dilekçesi ile özetle; tüketici mahkemesinde açılan itirazın iptali davasının zorunlu arabuluculuk kapsamında olmadığını, yalnız ticari davaların arabuluculuk kapsamında olduğunu, mahkeme kararının yerinde olmadığını beyanla, kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
GEREKÇE :
Davacı banka, davalı ile yapılan Tüketici Kredisi Sözleşmesi kapsamında kullandırılan ile kredi alacağı ile bireysel kredi kartı kullanımından kaynaklanan ve geri ödenmeyen alacaklarının tahsili amacı ile başlatılan icra takibine itirazın iptalini talep etmiştir.
Yerel Mahkemece davanın 6325 Sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 01/01/2019 tarihinden sonra açıldığı, ticari dava niteliğinde olduğu, 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun ( HUAK ) 18/A-2. maddesine göre davadan önce arabulucuya başvuru yapılmadan dava açılamayacağı gerekçesi ile davanın usulden reddine dair verilen karar davacı tarafça istinaf edilmiştir.
Bilindiği gibi 18/12/2018 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 7155 Sayılı Kanun'un20. Maddesiyle 6102 Sayılı TTK'na eklenen 5/A maddesinde; " ( 1 ) Bu Kanunun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.
( 2 ) Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren altı hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla iki hafta uzatılabilir."düzenlemesi ile,
6102 Sayılı TTK'nun geçici 12. maddesinde; " ( 1 ) Bu Kanunun dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin hükümleri, bu hükümlerin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla ilk derece mahkemeleri ve bölge adliye mahkemeleri ile Yargıtay’da görülmekte olan davalar hakkında uygulanmaz." düzenlemesi getirilmiştir.
Ayrıca, 6325 Sayılı HUAK'na "Dava Şartı Olarak Arabuluculuk" başlığı ile 18/A maddesi eklenmiş olup, 6325 Sayılı HUAK'nun 18/A maddesinin 2. fıkrasında; "Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir." düzenlemesi bulunmaktadır.
Bu düzenlemelere göre 01/01/2019 tarihinden sonra konusu bir miktar paranın ödenmesi talebi ile açılan ticari davalarda dava açılmadan önce uyuşmazlıkla ilgili arabulucuya başvurup anlaşılamaması halinde son tutanağın aslının veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğinin dava dilekçesine eklenmesi zorunludur. Arabulucuya başvurulmadan doğrudan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilecektir.
Konu ile ilgisi sebebiyle; ticari dava kavramının açıklığa kavuşturulması gerekir. Ticari dava ile ilgili düzenleme TTK'nun 4. maddesinde yapılmıştır. Ayrıca bazı özel kanunlarda da ticari dava kavramına yer verilmiştir ( örneğin; 6136 Sayılı Kooperatifler Kanunu madde 99/ ). TTK'nun 4/1 maddesine göre her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili hususlardan doğan hukuk davaları nispi ticari dava niteliğindedir. Nispi ticari davalar, şarta bağlı ticari davalar olup uyuşmazlığın taraflarının tacir olması ve uyuşmazlık konusunun da tarafların ticari işletmesine ilişkin olması şarttır. Ancak, TTK'nın 4/1. Fk, ( a )- ( f ) bentlerinde sayılan mevzuat ile düzenlemelerde öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları öz ticaret hayatına ilişkin olup herhangi bir şart aranmaksızın mutlak ticari dava olarak kabul edilir.
6102 Sayılı TTK'nın 4/1. fk, ( f ) bendi ile yapılan düzenlemeye göre bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde, öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları, ticari dava olarak kabul edilir.
Bankacılıkla ilgili başlıca düzenlemeler ise 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu ile 5464 Sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunda yapılmıştır. 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu'nun 4/1 fk, ( c ) bendine göre nakti, gayrinakti, her cins ve suretle kredi verme işlemleri bankacılık faaliyet konularındandır. Davaya konu uyuşmazlık bireysel kredi sözleşmesinden kaynaklanan kredi alacağının tahsiline ilişkin olup bankacılık işlemi niteliğindedir
TTK'nın 4/1 fk, ( f ) bendi, 5464 Sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu ve 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu'nun 4/1 fk, ( c ) bendi düzenlemeleri karşısında, tüketici kredilerinden kaynaklanan özel hukuk uyuşmazlıkları herhangi bir şart aranmaksızın ticari dava olarak kabul edilir.
Diğer yandan taraflar arasındaki uyuşmazlık tüketici işlemi niteliğindedir ( 6502 Sayılı TKHK madde 3/1 fk, ( l ) bendi ). Tüketici işlemi hukuki niteliğine bağlanan sonuçlar ise 6502 Sayılı TKHK'da düzenlenmiştir. 6502 Sayılı TKHK'nın 2. maddesine göre, TKHK her türlü tüketici işlemi ile tüketiciye yönelik uygulamaları kapsar. 6502 Sayılı Kanun'un 83/1 maddesine göre ise TKHK'da hüküm bulunmayan hallerde genel hükümler uygulanır. Değişik bir ifade ile tüketici işlemi ile tüketici uygulamalarına öncelikle TKHK hükümleri uygulanacak, hüküm bulunmayan hallerde ise genel hükümler uygulanacaktır. Tüketici işlemine bağlanan başka bir sonuç ise 6502 Sayılı TKHK'nın 66 vd. maddelerinde düzenlenmiş olup, bu düzenlemelere göre tüketici işlemleri ile tüketici uygulamalarından doğan uyuşmazlıkların belli bir miktar ve değerin altında olması halinde öncelikle kanunda öngörülen koşullara göre Tüketici Hakem Heyetlerine başvuru yapılması ya da dava açılacaksa tüketici mahkemesinde dava açılması zorunludur. Bu iki durum dışında tüketici işlemine bağlanan başkaca bir sonuç yoktur.
Ayrıca işlemin tüketici işlemi niteliğinde olması, uyuşmazlığın mutlak ticari dava olarak kabulüne de engel değildir. Tüketici işlemi kavaramı ile ticari dava kavramı farklı iki kavram olup her iki kavrama da farklı sonuçlar bağlanmıştır. Tüketici işlemi niteliğindeki özel hukuk uyuşmazlıklarının aynı zamanda ticari dava niteliğinde olması, işlemin tüketici işlemi niteliğini ve bunu bağlanan soruçları ortadan kaldırmaz.TKHK'nın 83/2. maddesine göre taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu işlemler ile ilgili diğer kanunlarda düzenleme olması, bu işlemin tüketici işlemi sayılmasını ve 6502 Sayılı Kanun'un görev ve yetkiye ilişkin hükümlerinin uygulanmasını engellemez. Bu düzenlemeye göre bir işlemin tüketici işlemi olması halinde başka kanunlarda aynı tüketici işlemine ilişkin düzenleme bulunsa bileişlem tüketici işlemi olarak kalmaya devam edecek, dava açılması halinde ise görevli mahkeme tüketici mahkemesi olacaktır. Örneğin tüketici işlemi niteliğindeki bankacılık işlemlerine ilişkin uygulanacak faizle ilgili TTK düzenlemeleri işlemin tüketici işlemi niteliğini ortadan kaldırarak işlemi ticari iş niteliğine dönüştüremeyecektir.
Ticari dava ve tüketici işlemi niteliğine ilişkin bu şekildeki belirlemelerden sonra somut olayda uyuşmazlık konusunun bir miktar para alacağına ilişkin olduğu, davanın da 19/02/2019 tarihinde açıldığı anlaşılmakla, 6325 Sayılı HUAK'nın 18/A, 2 fıkrasına göre dava açılmadan önce arabulucuya başvurup anlaşamama tutanağının ( son tutanağın ) aslının veya onaylı örneğinin dava dilekçesine eklenmesi zorunludur. Davanın arabulucuya başvuru yapılmadan doğrudan açıldığı tüm dosya kapsamıyla sabittir. Bu durum davacı tarafın da kabulündedir.
Bu durumda, yukarıda yer verilen yasal mevzuat ve açıklamalara göre davacı tarafından, 6325 Sayılı HUAK'nın 18/A, 2 fıkrasına göre dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmadığı anlaşılan ticari dava niteliğindeki uyuşmazlığa ilişkin olarak itirazın iptali talebi ile açılan davanın usulden reddi gerekmektedir.
Hal böyle olunca davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle dilekçeler aşamasının başında usulden reddine karar verilmesinde usul ve yasaya aykırılık yoktur.
Dava dosyası kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri birlikte değerlendirildiğinde, HMK'nın 355. maddesi gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde; açıklanan nedenlerle davacının istinaf talebinin reddine karar verilmiştir.
SONUÇ : Gerekçesi ve ayrıntıları yukarıda açıklandığı üzere;
1- )Davacının istinaf talebinin ESASTAN REDDİNE,
2- )Bakiye 4.452,09-TL istinaf karar harcının davacıdan tahsiline,
3- )Davacı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
4- )Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dava dosyası üzerinden yapılan inceleme sonucunda, HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince, kesin olmak üzere, 03.05.2019 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacı kredi veren banka, davalı tüketiciye karşı açtığı dava ile davalıya kullandırılantüketici kredisi ve kredi kartı kapsamında geri ödenmeyen kredi alacağının tahsili amacı ile başlatılan Ankara 5. İcra Müdürlüğü'nün 2018/13644 Esas sayılı icra takibine davalı borçlu tarafından yapılan itirazın iptali ile icra takibine devam edilmesini istemiştir.
18/12/2018 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 7155 Sayılı Kanun'un20. maddesiyle 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'na ( TTK ) eklenen dava şartı olarak arabuluculuk başlıklı 5/A maddesinde; " ( 1 ) Bu Kanunun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır" düzenlemesi ile, TTK'nın geçici 12. maddesinde; " ( 1 ) Bu Kanunun dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin hükümleri, bu hükümlerin yürürlüğe girdiği ( 01/01/2019 ) tarih itibarıyla ilk derece mahkemeleri ve bölge adliye mahkemeleri ile Yargıtay'da görülmekte olan davalar hakkında uygulanmaz" düzenlemesi getirilmiştir.
Bunun yanında, 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'na ( HUAK ) dava şartı olarak arabuluculuk başlıklı 18/A maddesi eklenmiştir. HUAK'ın 18/A-2 maddesinde, "Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir." düzenlemesi bulunmaktadır.
Mahkemece yukarıda belirtilen düzenlemeler uyarınca; 13/02/2019 tarihinde açılan davanın ticari dava niteliğinde olduğu, 01/01/2019 tarihinden itibaren ticari uyuşmazlıklarla ilgili açılan davalarda arabuluculuk dava şartı haline geldiğinden HUAK'ın 18/A-2 maddesi uyarınca arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın dava şartı yokluğu sebebiyle davanın usulden reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmiştir.
Davacı vekili istinaf talebinde; dava, tüketici mahkemesinde tüketiciye karşı açılan itirazın iptali davası olduğundan zorunlu arabuluculuk kapsamında olmadığını, zorunlu arabuluculuğa başvurulması gereken davaların ticari davalar olduğunu ileri sürerek mahkeme kararının kaldırılmasını istemiştir.
Dava konusu uyuşmazlık; tüketici işlemine dayanan ve bir tarafını tüketicinin oluşturduğu davanın TTK'nın 5/A maddesine dayalı olarak dava şartı arabuluculuğa bağlı bir ticari dava olup olmadığına ilişkindir.
Dava tarihinde yürürlükte bulunan 6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un ( TKHK ) tanımları düzenleyen 3. maddesinde;
"Mal: Alışverişe konu olan; taşınır eşya, konut veya tatil amaçlı taşınmaz mallar ile elektronik ortamda kullanılmak üzere hazırlanan yazılım, ses, görüntü ve benzeri her türlü gayri maddi malları,
Hizmet: Bir ücret veya menfaat karşılığında yapılan ya da yapılması taahhüt edilen mal sağlama dışındaki her türlü tüketici işleminin konusunu,
Sağlayıcı: Kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla tüketiciye hizmet sunan ya da hizmet sunanın adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi;
Satıcı: Kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla tüketiciye mal sunan ya da mal sunanın adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi;
Tüketici: Ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi;
Tüketici işlemi: Mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dâhil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlemi," şeklinde tanımlanmıştır.
Tüketici hukukunda tüketici, ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişi olarak tanımlandığı gibi bu düzenlemeye uygun olarak TTK'nın 864/5. maddesinde de, "Tüketici, sözleşmeyi ticari veya mesleki faaliyeti ile ilgili olmayan bir amaçla yapan bir gerçek ya da tüzel kişidir" şeklinde tanımlanmıştır. Bir kişinin tüketici sıfatını kazanması, kişinin sözleşme yaparken daha çok hangi amaçla hareket ettiğine bağlıdır.
Bir davada tüketici işleminden söz edebilmek için, hukuki işleme konu olan mal veya 5/7 Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi2019/856 Esas - 2019/834 Karar hizmetin, tüketicide kalması, malın ticari veya mesleki hayata geri dönmemesi, ödenen maliyetin geri kazanılmaması, başka bir malın ham maddesi veya yarı mamul maddesi olarak kullanılmaması, yani kişisel alanda tüketilmesi gerekir.
Buna karşılık; TTK'nın 4. maddesinde belirtilen ve sayılan “Mutlak Ticari Davalar” dava şartı ( zorunlu ) arabuluculuk kapsamında olup bu uyuşmazlıklar bakımından, 01/01/2019 ve sonrasında dava açılabilmesi için öncelikle arabulucuya başvuru yasal zorunluluktur.
TTK'da “Nisbi Ticari Davalar” olarak adlandırılan, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları da ticari dava olarak kabul edilmektedir. Nisbi ticari davadan söz edebilmek için "her iki tarafın da tacir olması" ve uyuşmazlığın "her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması" şarttır. Bu şartlar mevcut ise, sayılan mutlak ticari davalardan olmasa dahi, uyuşmazlık ticari dava ve dava şartı ( zorunlu ) arabuluculuk kapsamında olup 01/01/2019 ve sonrasında dava açılabilmesi için öncelikle arabulucuya başvuru gerekir.
Sözü edilen ticari davalar TTK'nın 4. maddesinde sayılanlarla sınırlı değildir. TTK dışındaki yasalarda da ticari davalar belirtilmiştir. Diğer bazı yasalarda belirtilen ticari davalara; Kooperatifler Kanunu'nda düzenlenen hususlardan doğan hukuk davaları ( 1163 Sayılı Kooperatifler Kanunu madde 99 ), İcra ve İflas Kanunu'nun 154 vd. maddelerinde yer alan iflasa ilişkin davalar ve 5362 Sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu'nun 62. maddesinden kaynaklanan davalar örnek olarak verilebilir.
Bu düzenlemelere ek olarak TTK'nın 19/2. maddesinde, “taraflardan yalnız biri için ticari iş niteliğinde olan sözleşmeler, kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, diğeri için de ticari iş sayılır.” hükmüne yer verilmiştir. Dava konusu uyuşmazlık, tüketici kredisi ve kredi kartı sözleşmesinden kaynaklanan kredi alacağının tahsiline ilişkin bir bankacılık işlemi ise de, yasa koyucu, bir işin taraflardan biri yönünden ticari nitelik taşımadığını açıkça öngörmüş ise, bu iş o taraf bakımından ticari nitelik taşımaz.
Bu noktada öncelikle ticari iş ve ticari dava ayrımı üzerinde durulması gerekir. Bir davanın ticari dava sayılabilmesi için tarafların her ikisinin tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğması veya ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi olması ya da açılan davanın TTK'da sayılan davalardan olması gerekir. Taraflardan biri tacir değilse veya tacir olmasına rağmen uyuşmazlığın ticari işletmeyle ilgisi yoksa ticari davanın varlığından söz edilemez. Buna göre taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmez. TTK, yasa gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hal böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez ( Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 18/11/2015 tarih ve 2014/15-301 Esas, 2015/2659 Karar sayılı ilamı ).
Tüketicinin ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket etmesine karşılık, mal veya hizmet edinimine ilişkin bir sözleşme veya hukuki işlemin tüketici işlemi kabul edilebilmesi için tüketicinin husumet yönelttiği gerçek veya tüzel kişinin mesleki veya ticari amaçlarla hareket etmesi, yani profesyonel satıcı, sağlayıcı, üretici ve diğerleri olması şarttır. Tüketici bankacılığa yönelik ticari alandan bireysel tüketici kredisi kullanmak suretiyle ticari işlem yapmış ise de, TKHK'nın amaç başlıklı 1. maddesi uyarınca tükecinin korunması gereğiyle tüketici alanına bağlı kalmaya devam eder. Bu nedenlerle TKHK kapsamına giren tüketici iş ve işlemlerinden kaynaklanan davaları TTK anlamında ticari dava olarak yorumlamaya olanak yoktur.
Dava konusu somut uyuşmazlık, TKHK'nın 22 ve devamı maddelerinde düzenlenen tüketici kredisi ve 5464 Sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu uyarınca kredi kartı sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Bu tür davalar tüketici mahkemelerinde görüleceğinden eldeki davanın ticari dava olarak kabulü mümkün değildir. Davanın ticari dava olarak kabulü için uyuşmazlık konusu işin her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili olması zorunludur. Bu haliyle bir tarafın tüketici olduğu davalar ticari dava sayılamayacağından dava şartı olarak arabuluculuk kapsamına girmezler.
Bu açıklamalara uygun olarak TKHK'nın 83. maddesinde yer alan, " ( 1 ) Bu kanunda hüküm bulunmayan hâllerde genel hükümler uygulanır. ( 2 ) Taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu işlemler ile ilgili diğer kanunlarda düzenleme olması, bu işlemin tüketici işlemi sayılmasını ve bu kanunun görev ve yetkiye ilişkin hükümlerinin uygulanmasını engellemez." hükmü uyarınca, taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu bir işlemle ilgili diğer kanunlarda düzenleme olması o işlemin tüketici işlemi olmasını ve tüketicilerin tüketici hakem heyetlerine veya tüketici mahkemelerine başvurmasını engellemeyeceği yasanın amir hükmü olarak gerekçesinde açıkça vurgulanmıştır. Bir iş aynı anda hem tüketici işlemi hem de ticari iş olamayacağından tüketici işleminin bulunduğu durumlarda TKHK'nın 2. maddesi uyarınca emredici nitelikteki tüketici hukuku hükümlerinin uygulanması zorunludur. TKHK'da hüküm bulunmayan hallerde ise genel hükümler uygulanır. TKHK'da sözü edilen genel hükümler,ticari işlere ait kurallardan önce, TMK ve TBK'nın tamamlayıcı ve koruyucu hükümleridir. Aksi durum, TKHK'nın 1. maddesinde düzenlenen tüketiciyi koruma amaçlı tüketici hukuku ve tüketici işlemi ile bağdaşan bir sonuç vermez.
Bu nedenlerle özel yasa niteliğindeki TTK'nın 5/A maddesinde düzenlenen dava şartı olarak arabuluculuğun yine bu özel yasa kapsamında ticari davalarda uygulanması gerekir. Ticari davalarda dava şartı olarak arabuluculuk, zorunlu bir yasal şart öngördüğünden ve bunu özgülendiği yasaya yönelik düzenlediğinden, ticari işlere bağlanan tüketici işlemleri üzerinden TKHK kapsamında sınırları ve kriterleri belirsiz ve parçalı bir uygulamaya yol açılması düşünülemez. Kaldı ki, HUAK'nın 18/A-18 maddesinde öngörülen alternatif uyuşmazlık çözüm yolu olarak TKHK'nın 66 ve devamı maddelerinde tüketici hakem heyetine şikayet yolu getirildiğinden, ticari davalar için öngörülen alternatif çözüm yolu olarak dava şartı ( zorunlu ) arabuluculuğun yorum yoluyla TKHK kapsamına sokulması mümkün değildir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle mahkemece; davacı banka tarafından davalı tüketiciye karşı ödenmeyen tüketici kredisi ve kredi kartı borcundan kaynaklanan alacağın tahsili için açılan itirazın iptali davasının ticari dava olarak değerlendirilmesi ile davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilmesi hatalı olup davacının istinaf talebinin kabulüyle mahkemece davaya devam edilmesine karar verilmesi gerekirken, istinaf talebinin reddine yönelik sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.