Anayasa Mahkemesi
CANDAR ŞAFAK DÖNMEZ BAŞVURUSU
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru; anayasal haklar kapsamında koruma altında bulunan bazı eylemlerinin terör örgütüne üye olma suçundan mahkûmiyetinde delil olarak kullanılmasının başvurucunun ifade özgürlüğü ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkını; katıldığı toplantı ve gösteriler esnasında attığı sloganlar ile astığı afişler nedeniyle terör örgütünün propagandasını yapma suçundan cezalandırılmasının ise başvurucunun ifade özgürlüğünü ihlal ettiği iddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 8/9/2015 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.
7. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.
8. İkinci Bölüm tarafından 10/6/2020 tarihinde yapılan toplantıda, niteliği itibarıyla başvurunun Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
9. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:
10. Başvurucu 1990 doğumlu olup olayların meydana geldiği tarihte Tunceli'deki Munzur Üniversitesinde öğrencidir.
11. Başvurucu, Türkiye Komünist Partisi/Marksist Leninist-Türkiye İşçi Köylü Kurtuluş Ordusu (TKP/ML-TİKKO) terör örgütüne üye olduğu gerekçesiyle 1 gün gözaltında tutulduktan sonra 6/6/2012 tarihinde tutuklanmıştır. Cumhuriyet savcısı 6/8/2012 tarihli iddianamesi ile başvurucunun terör örgütüne üye olma, terör örgütünün propagandasını yapma ve görevi yaptırmamak için direnme suçlarından cezalandırılmasını talep etmiştir. Malatya 4. Ağır Ceza Mahkemesi (Mahkeme) 10/5/2013 tarihinde, başvurucunun terör örgütüne üye olma suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve ayrıca üç ayrı tarihte işlediği terör örgütünün propagandasını yapma suçundan ayrı ayrı 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına hükmetmiştir. Mahkeme ayrıca başvurucunun görevi yaptırmamak için direnme suçu yönünden de 11 ay 3 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir.
12. 1970 yılında kurulan Türkiye İhtilalci İşçi Köylü Partisi içinde Doğu ve Güneydoğu Anadolu Bölgeleri sorumluluğuna getirilen İbrahim Kaypakkaya (İ.K.) parti içinde Marksist-Leninist çizgide bir muhalefet başlatmıştır. İ.K."ülkede silahlı mücadele şartlarının var olduğum ve silahlı mücadeleye hoşlanılması gerektiğini" ileri sürerek örgüt yönetimine karşı görüş ve eleştiriler ortaya koymuş, görüşlerinin kabul görmemesi üzerine ise söz konusu düşüncelerin harekete geçirilmesi için TKP/ML terör örgütünün kurulmasına önderlik etmiştir. 1972 yılında İ.K.ve arkadaşları taralından kurulan TKP/ML terör örgütü kendisini parti olarak nitelendirmektedir. TKP/ML-TİKKO terör örgütünün kurucusu İ.K.nın kimliği ile örgüte müzahir oluşumlar eldeki başvurunun çözümlenmesinde kritik öneme sahiptir. İ.K. köylerden şehirlere doğru yayılacak silahlı ve uzun süreli halk savaşı stratejisini benimsemiş, siyasi her tür mücadelenin karşısında olmuştur. Örgütün askerî kolu TİKKO ve gençlik örgütü Türkiye Marksist-Leninist Gençlik Birliğidir (TMLGB).
13. İlk derece mahkemesi gerekçeli kararında ilk olarak örgütün kuruluşu, yapısı, günümüze kadar geçirdiği kurumsal değişimler, finans kaynakları, eleman temin yöntemleri ve örgüte müzahir örgütler hakkında ayrıntılı bilgiler vermiş; daha sonra örgütün kırlardan şehirlere doğru kuşatmayı amaçlayan silahlı mücadeleyi strateji olarak benimsediğini polis raporları ve terör örgütü üyelerinin beyanlarından oluşan delillere dayalı olarak göstermiştir (gerekçe s. 24-37).
14. Bu kapsamda ilk derece mahkemesi 1973 yılında güvenlik kuvvetleri ile girdiği çatışma sonucunda yaralı olarak ele geçirilen ve kısa bir süre sonra da ölen İ.K.nın örgütün kurucusu ve simge isimlerinden biri olduğuna özel vurgu yapmıştır. İ.K.nın başlattığı terör hareketi kurulduğu günden günümüze kadar değişik isimler altında birçok silahlı ve bombalı şiddet eylemleri gerçekleştirmiştir. Mahkeme, kurulduğu günden karar tarihine kadar geçen süre içinde örgütün gerçekleştirdiği ve suç oluşturan çok sayıda örgütsel eyleme değinmiş; -polis raporlarına göre- neden olduğu 287 şiddet eyleminden başlıcalarını ise ayrıntılı olarak sıralamıştır. Çoğu ciddi can kaybına neden olan terör eylemlerinin faili olan örgüt kendi varlığına yönelik tehditlere karşı da son derece acımasızdır. Sözgelimi 1973 yılında güvenlik güçlerine karşı terör eylemlerinde bulunduğu sırada yerlerini güvenlik güçlerine haber verdiği iddia edilen öğretmen C.A.ya uzun süre infaz listesinde yer vermiştir. İnfaz listesindeki öğretmen C.A., 2000 yılında İstanbul'daki evini basan üç kişi tarafından kafasından kurşunlanarak öldürülmüştür. 1973'te I.K. ve arkadaşlarına karşı yapılan komando harekâtını yöneten, daha sonrasında I.K.yı yaralı ele geçiren Albay F.A. ise 2015 yılının Haziran ayında İstanbul'da uğradığı silahlı saldırıda yaralanmıştır. İlk derece mahkemesi kararında ayrıca terör örgütünün söz konusu şiddet eylemlerinin sonucunda birçok insanın hayatını kaybettiği, örgüte yönelik gerçekleştirilen soruşturmalarda çok miktarda ve ağır nitelikli silah, patlayıcı ve diğer mühimmatın ele geçirildiği ayrıntılı olarak gösterilmiştir (gerekçe s. 28-36).
15. İlk derece mahkemesi kararında açıklandığı üzere hâlen son derece tehlikeli olan örgüt, ana gövdesi veya alt seksiyonları ile bugün de ülkemizin içinde veya dışında Türkiye'ye karşı terör eylemlerine devam etmektedir. Daha 12/3/2016 gibi yakın bir tarihte Irak'ta bulunan PKK terör örgütüne ait kamplarda, aralarında TKP/ML'nin de bulunduğu birçok terör örgütü tarafından bir basın açıklaması yapılmış; birçok terör örgütü güç ve eylem birliği yapmak amacıyla Halkların Birleşik Devrim Hareketi adlı yapıyı kurduklarını ilan etmiştir. Öte yandan TKP/ML-TİKKO terör örgütünün PYD saflarında Suriye'deki iç savaşa katıldığı, PKK ile ortak eylemlerde bulunduğu ve hâlen Türk Silahlı Kuvvetleri ve Özgür Suriye Ordusu ile çatışmalara girdiği yönünde de bilgiler bulunmaktadır.
16. TKP/ML-TİKKO hakkındaki genel değerlendirmelerden sonra Mahkeme gerekçesinde, örgütün yayın organlarına ve alt seksiyonlarından ikisi olan Partizan ve Yeni Demokrat Gençlik oluşumlarına ilişkin açıklamalara yer verilmiştir. Mahkeme mahkûmiyete konu Partizan ve Yeni Demokrat Gençlik oluşumları ile aynı ismi taşıyan TKP/ML-TİKKO ile bağlantılı yayınları ele almış, örgüt üyelerinin beyanlarını ve adı geçen dergilerde yer alan bazı yazılan değerlendirmiştir.
17. Söz konusu dergilerden biri olan Partizan 2015 yılından itibaren yayımlanan pek çok sayısı hakkında mahkemelerce verilmiş toplatma kararları bulunan bir derginin ismidir. Ancak ilk derece mahkemesi Partizan'ın yalnızca bir yayın organının adı olmadığı, aynı zamanda TKP/ML-TİKKO geleneğini sahiplenen fraksiyonlardan birini de ifade ettiği sonucuna varmıştır. TKP/ML, İ.K. tarafından kurulmasından sonraki süreçte dallanıp budaklanmıştır. Son derece karmaşık bir soyağacına sahip TKP/ML, Maoist Komünist Parti, Bolşevik Parti/Kuzey Kürdistan-Türkiye, Marksist-Leninist Parti (Bolşevik), Maoist Parti Merkezi (TKP-ML/MPM), Türkiye’de Marksist Leninist Parti-İnşa, Birleşik Komünist Parti, İbocu Dönüşüm Hareketi, Komünist Parti-İnşa Örgütü, Demokratik Haklar Platformu, TKP/ML Geçici Yurt Dışı Komitesi gibi gruplara ayrılmıştır. Söz konusu grupların çoğu kendilerini merkez, diğerlerini ise hizip olarak görmektedir. İşte Partizan, zikri geçen fraksiyonlardan "Batı Anadolu Bölge Komitesi", "Konferans", "Ana grup" diye anılan TKP/ML örgütüne verilen isimlerden yalnızca biridir.
18. Güvenlik güçlerinin sundukları raporlardan ve yargılama dosyasında yer alan sanık anlatımlarından hareket eden Mahkeme, TKP/ML-TİKKO terör örgütüne müzahir yayın yapan yayın organlarından bir diğeri olan Yeni Demokrat Gençlik'in aynı zamanda örgütün gençlik yapılanmasının adı olduğu sonucuna varmıştır. 2015 yılından bu yana en az beş sayısı mahkeme kararı ile toplatılan Yeni Demokrat Gençlik isimli derginin çatısı altında, TKP/ML ana gövdesi içinde yer alan gençlik hareketi örgütlenmiştir. Dergi ile aynı adı taşıyan Yeni Demokrat Gençlik (YDG) Hareketi Maoist ideolojiyi benimsemekte olup sadece üniversitelerde değil üniversite dışında da gençlik çalışması yapmaktadır. İlk derece mahkemesi başvurucunun da söz konusu hareketin içinde yer aldığını kabul etmiştir (YDG hakkında bir değerlendirme için bkz .Ali Soylu, B. No: 2014/10602,19/11/2019, § 31).
19. İlk derece mahkemesi terör örgütünün propagandasını yapma suçunun hukuki nitelendirmesi hakkında da bazı açıklamalarda bulunmuştur. Mahkeme 2/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 7. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen bu suça ilişkin olarak 11/4/2013 tarihli ve 6459 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile yapılan değişiklikten bahsetmiştir. Mahkemeye göre bahsi geçen değişiklik sonucunda propaganda suçunun oluşabilmesi için propaganda olduğu belirtilen sözlerin terör örgütünün "cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde" gerçekleştirilmesi gerekir.
20. Mahkeme bu şekilde yaptığı değerlendirmeden sonra 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ikinci fıkrasının son kısmında sayılan eylemlerin terör örgütünün "cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde" gerçekleştirilmese dahi terör örgütünün propagandasını yapma suçunu oluşturacağını ifade etmiştir. Nitekim Mahkeme, başvurucunun da aralarında olduğu sanıkların eylemlerinin bahsi geçen kural kapsamında kaldığını ve terör örgütünün propagandasını yapma suçunu oluşturduğunu belirtmiş; 6459 sayılı Kanun'la yapılan ve yukarıda zikredilen değişikliğin başvurucu yönünden uygulanmayacağını açıkça ifade etmiştir.
21. Genel açıklamalardan sonra Mahkeme, atılı suçların işlenip işlenmediği hususunda her bir sanık yönünden öncelikle delil olarak kabul edilen eylemleri tek tek sıralamış; daha sonra ise genel bir değerlendirmeye yer vermiştir. Başvurucunun terör örgütüne üye olma suçundan mahkûmiyetinde Mahkemece dikkate alınan delillerin bazıları şöyledir:
i. Başvurucunun YDG içinde yer aldıkları iddiasıyla haklarında soruşturma başlatılan ve tutuklanan kişilerin tutuklanmalarını protesto etmek amacıyla 22/2/2011 tarihinde Tunceli'de düzenlenen basın açıklamasına katıldığı tespit edilmiştir. Basın açıklaması sırasında başvurucunun "Baskılar Bizi Yıldıramaz" sloganının yazılı olduğu YDG imzalı pankartı taşıdığı, böylece örgütün alt yapılanması olan YDG içinde faaliyet gösterdiği ifade edilmiştir.
ii. Sığındıkları bir mağarada meydana gelen göçük nedeniyle yaşamlarını yitiren TKP/ML-TİKKO terör örgütü mensubu beş kadını anmak amacıyla 22/4/2011 tarihinde Tunceli'de düzenlenen basın açıklamasına başvurucunun katılması ve basın açıklaması sırasındaki eylemleri delil olarak değerlendirilmiştir. Mahkemeye göre başvurucu, basın açıklaması öncesinde TKP/ML-TİKKO terör örgütünün marşını okumuş; marş sonrasında "Beşler Yaşıyor Kavga Sürüyor", "Şehit Namırın", "Önderimiz [İ.K.]", "Gerillalar Ölmez Yaşasın Halk Savaşı", "Sekizler Yaşıyor Kavga Sürüyor" şeklinde sloganlar atan grupla birlikte hareket etmiştir. Başvurucunun "Partizan" yazılı flamayı yürüyüş boyunca taşıdığı, örgütün marşını söylediği ve sloganlar attığı belirtildikten sonra Partizan ve YDG'nin örgütün bir alt yapılanması olduğu ve başvurucunun bu yapılanma içinde faaliyet yürüttüğü ifade edilmiştir.
iii. Başvurucunun hayatlarını kaybeden beş kadın terör örgütü mensubunu anmak amacıyla 28/7/2011 tarihinde Tunceli'de düzenlenen basın açıklamasına terör örgütünün internet üzerinden verdiği talimata istinaden katılması ve basın açıklaması sırasındaki eylemleri de delil olarak değerlendirilmiştir. Mahkemeye göre bahis konusu basın açıklaması sırasında "Beşler Yaşıyor Kavga Sürüyor, Bedel Ödedik Bedel Ödeteceğiz, Yaşasın Halkın Kavgası, Yaşasın Devrimci Dayanışma, Şehit Namırın (Şehitler Ölmez) Önderimiz [İ], [İ.K.] Gerillalar Ölmez, Yaşasın Halk Savaşı ve Sekizler Yaşıyor Kavga Sürüyor" şeklinde sloganlar atılmıştır. Başvurucunun "Partizan" yazılı flamayı basın açıklaması ve daha sonra yapılan yürüyüş sırasında taşıdığı, örgütsel nitelikte sloganlar attığı belirtildikten sonra Partizanın örgütün bir alt yapılanması olduğu ve başvurucunun bu yapılanma içinde faaliyet yürüttüğü ifade edilmiştir.
iv. Başvurucunun YDG tarafından "YDG 6. Konferansı" adı altında İstanbul’da düzenlenen etkinliğe katıldığı ifade edilmiştir. Adı geçen konferansın Tunceli'de hayatını kaybeden örgüt üyelerine atfen düzenlenen bir etkinlik olduğu belirtilmiştir. YDG'nin örgütün bir alt yapılanması olduğu ve başvurucunun bu konferansa katılarak yapılanma içinde aktif rol aldığının anlaşıldığı kabul edilmiştir.
v. Başvurucunun çatışmalarda ölü olarak ele geçirilen yedi PKK terör örgütü mensubunu anmak amacıyla Tunceli'de 5/1/2012 tarihinde düzenlenen basın açıklamasına katılması ve basın açıklaması sırasındaki eylemleri de delil olarak değerlendirilmiştir. Mahkemeye göre söz konusu basın açıklaması -basın açıklaması sırasında atılan sloganlardan ve kullanılan pankartlardan anlaşıldığına göre- örgütün bir alt yapılanması olan YDG tarafından düzenlenmiştir. Başvurucunun basın açıklamasına katılan üniversite öğrencilerini basın açıklaması sırasında yönlendirdiği ifade edilmiştir. Ayrıca basın açıklaması sırasında diğer katılımcılarla birlikte başvurucunun ölen örgüt mensupları adına saygı duruşunda bulunduğu, ölen örgüt üyelerine ithafen "Şehit Namırın, Bedel Ödedik Bedel Ödeteceğiz, Katil Devlet Hesap Verecek, Kürdistan Faşizme Mezar Olacak, Kahrolsun Faşizm Yaşasın Mücadelemiz, Faşizmi Döktüğü Kanda Boğacağız" şeklinde sloganlar attığı kabul edilmiştir.
vi. Başvurucunun Demokratik Haklar Federasyonu (DHF) ve Partizan üyelerine bazı suçlardan verilen cezalan protesto etmek amacıyla 23/3/2012 tarihinde düzenlenen basın açıklamasına katılması ve basın açıklaması sırasındaki eylemleri delil olarak değerlendirilmiştir. Söz konusu basın açıklaması sırasında dokuz adet pankart ve döviz taşındığı, bu döviz ve pankartlardan sekizinde TKP/ML-TİKKO terör örgütünün kurucusu olarak kabul edilen İ.K.nın silüetinin bulunduğu belirtilmiştir. Başvurucunun da dövizler ve pankartların arkasında yürüdüğü ve atılan sloganlara iştirak ettiği ifade edilmiştir. Atılan sloganlardan birinin "Önderimiz [İ.K.]" şeklinde olduğu kabul edilmiştir. Son olarak İ.K.nın örgütün kurucusu olduğu kabul edilerek başvurucunun örgüt liderini sahiplendiği sonucuna varılmıştır.
vii. Başvurucunun Özgür Gelecek adlı gazetenin dağıtımını yaparken üzerine "Partizan" ibaresi bulunan yeleği giymesi delil olarak değerlendirmeye alınmıştır. Mahkemeye göre Partizan, örgütün bir alt yapılanması olduğundan söz konusu eylem, delil olarak değerlendirilmesi gereken bir eylemdir.
viii. Başvurucunun 21/3/2012 tarihinde Tunceli'de düzenlenen 21 Mart Nevruz Bayramı kutlamaları sırasındaki eylemleri dikkate alınmıştır. Başvurucunun adı geçen etkinliğe Partizan adlı grup içinde katıldığı hatta adı geçen grubu yönlendirdiği belirtilmiştir. Ayrıca başvurucunun gruba "Önderimiz [İ.K.]" ve "Umut dağlarda Partizanlarda" şeklinde slogan attırdığı, "Nevroz Sarewedardene Sarewedarden Zedekerim Partizan (Nevruz İsyandır İsyan Etmek İçin Çoğalalım Partizan)" şeklinde içeriğe sahip pankartın etkinlik alanına asılması çalışmalarını yürüttüğü kabul edilmiştir. Son olarak İ.K.nın örgütün kurucusu ve Partizanın örgütün bir alt yapılanması olduğu ifade edilerek başvurucunun örgütün liderinin ve bir yapılanmasının lehine olan bahis konusu eylemleri delil olarak kabul edilmiştir.
ix. Başvurucunun 29/1/2012 tarihinde Elâzığ’da gerçekleştirilen ve bir anma etkinliği niteliğini taşıyan mezar ziyaretine katılması ve etkinlik sırasındaki faaliyetleri delil olarak kabul edilmiştir. Etkinlik sırasında başvurucunun elinde bir flama taşıdığı, bazı kişilere de aynı flamadan dağıttığı, bahis konusu flamalarda "Partizan" ibaresinin bulunduğu ve örgüt kurucusu İ.K.nın silüetinin yer aldığı belirtilmiştir. Bundan başka başvurucunun örgüt lideri İ.K. lehine slogan attığı tespitine yer verilmiştir. Son olarak İ.K.nın örgütün kurucusu olduğu ve Partizanın örgütün bir alt yapılanması olduğu ifade edilerek başvurucunun örgüt liderinin ve bir yapılanmasının lehine olan söz konusu eylemleri delil olarak değerlendirilmiştir.
x. Başvurucunun örgütün çağrısı üzerine 1/5/2012 tarihinde Tunceli'de gerçekleşen bir etkinliğe katılması ve etkinlik sırasındaki eylemleri delil olarak değerlendirmeye alınmıştır. Başvurucunun etkinlik sırasında örgütün ve liderinin lehine sloganlar attığı, polis memuruna saldırarak onu yaraladığı, üzerine "Partizan Görevli" yazılı yelek giydiği, örgüt lideri İ.K.nın silüetinin yer aldığı flamayı taşıyan kişileri etkinlik sırasında yönlendirdiği kabul edilmiştir. Bundan başka İ.K.nın örgütün kurucusu ve Partizanın da örgütün bir alt yapılanması olduğu ifade edilerek başvurucunun örgütün liderinin ve bir yapılanmasının lehine olan bahis konusu eylemleri terör örgütüne üye olma suçu kapsamında bir delil olarak kabul edilmiştir.
xi. Başvurucunun İ.K.nın anılması amacıyla 1/5/2012 tarihinde Tunceli'de düzenlenen basın açıklaması ile yürüyüş etkinliği öncesindeki ve etkinlik anındaki faaliyetleri dikkate alınmıştır. Mahkemeye göre etkinlik öncesinde başvurucu, İ.K.nın resminin bulunduğu ve üzerinde "Onu Anmak Savaşmaktır Partizan" yazan afişlerin şehrin muhtelif yerlerine asılması ya da yapıştırılmasını organize etmiştir. Başvurucunun İ.K. ve devrim şehitleri olarak ifade edilen kişiler anısına etkinlik sırasında 1 dakikalık saygı duruşunda bulunduğu, "[İ.K.] Ölümsüzdür" şeklinde slogan attığı ve aynı sloganı toplanan kalabalığa attırdığı belirtilmiştir.
xii. Başvurucunun bir grup öğrencinin Tunceli'deki bir okulun yurt binasında 13/3/2012 tarihinde gerçekleştirdiği gösteri sırasındaki faaliyetleri delil olarak değerlendirilmiştir. Mahkemeye göre olay günü yurtta kalan öğrenciler gösteri sırasında öncelikle içeriği tam olarak anlaşılamayan sloganlar atmış, daha sonra ise yatakhane kısmında bulunan yatak ve çarşafları yakıp okul camlarını kırmıştır. Başvurucunun gösteri sırasında bazı eylemlerin yapılması konusunda öğrencilerin eylem iradelerini güçlendirici faaliyetlerde bulunduğu kabul edilmiştir. Bu noktada bazı tanık beyanlarına yer verilmiştir. Tanık beyanlarından yola çıkan Mahkeme, başvurucunun eylemlerinin örgütsel bağlantıyı ortaya koyduğunu ifade etmiştir.
- Tanıklardan ilki Ş.C.dir. Tanık Ş.C.nin açıklamalarının olaylar sırasında başvurucunun da aralarında olduğu beş kişinin yurda gelerek kendilerine hitaben destek amacıyla yurda geldiklerini söyledikleri, bu sırada başvurucunun yurdun içine kadar girdiği, öğrencilere "Işıkları açmayın, kapıya yanaşmayın, kovalarla zehirlenmeye karşılık su hazırlayın." dediği ve sloganlar attırdığı, başvurucu ve diğer dört kişinin olaylara katılmasıyla yurttaki olayların daha da büyüdüğü şeklinde olduğu kabul edilmiştir.
- Bir diğer tanık ise S.A.dır. Tanık S.A.nın açıklamalarının olaylar esnasında başvurucunun da aralarında olduğu beş kişinin yurda geldiği, bu kişilerin "Siz sorunlarınızı anlatın, polis size bir şey yapamaz, polisleri göndereceğiz, birlik olalım, yürüyüş yapacağız, biz dersimde polis istemiyoruz, siz istediğinizi yapın, kimse size bir şey diyemez, biz buradayız." şeklinde sözler söylediği, söz konusu sözler sonrasında olayların daha da büyüdüğü, öğrencilerin eylemi bitirmek istemeleri üzerine bu beş kişinin "Aşağı inmeyin, eylemi devam ettirin." şeklinde telkinlerde bulunduğu şeklinde olduğu kabul edilmiştir.
xiii. Son olarak başvurucunun "8 Mart Dünya Kadınlar Günü" nedeniyle Tunceli'nin Ovacık ilçesinde düzenlenen etkinliğe katılması ve etkinlik sırasındaki faaliyetleri delil olarak değerlendirmeye alınmıştır. Etkinlik sırasında başvurucunun İ.K.nın resmi ve "Partizan" ibaresi bulunan flamayı taşıdığı kabul edilmiştir. Bundan başka İ.K.nın örgütün kurucusu olduğu ve Partizanın örgütün bir alt yapılanması olduğu belirtilerek başvurucunun eylemleri terör örgütüne üye olma suçu kapsamında bir delil olarak değerlendirilmiştir.
22. Delil olarak değerlendirilen eylemler bu şekilde açıklandıktan sonra Mahkeme başvurucunun terör örgütüne üye olma suçunu işlediğine ilişkin genel bir değerlendirme yapmıştır. Mahkeme aşağıdaki değerlendirmelerle başvurucunun terör örgütüne üye olma suçu yönünden 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir:
"Sonuç olarak; sanık Candar Şafak Sönmez'in; terör örgütü TMKP/ML-TİKKO’nun bir alt seksiyonu olan 'Yeni Demokrat Gençlik' (YDG) isimli oluşum içinde yer alarak, örgütün amaçları doğrultusunda faaliyet gösterdiği, bu kapsamda olmak üzere, 25-26/02/2012 tarihinde YDG [nin] 6. Konferansına katıldığı, 22/02/2011 günü basın açıklamasına katılıp örgüt lehine slogan attığı, pankart taşıdığı, 05/01/2012 tarihinde, öldürülen 7 HPG'li teröristi sahiplendiği ve onları şehit olarak nitelediği; yine aynı terör örgütünün alt seksiyonu niteliğindeki 'PARTİZAN' isimli grup içinde yer alarak, örgütün amaçları doğrultusunda 28/07/2011 tarihindeki yürüyüş ve basın açıklamasında örgüt lehine slogan attığı ve örgütün silahlı mensuplarını sahiplendiği, 08/03/2012 tarihinde kadınlar günü kutlaması adı altında örgütün propagandasını yaptığı, 21/03/2012 tarihindeki Nevruz kutlamaları adı altında örgüt lehine slogan attığı, güvenlik güçleriyle girdiği çatışmada ölen örgüt mensubu Y.Y.'ın cenaze törenine katılarak ve 22/04/2011 tarihindeki eylemle de göçük altında kalarak ölen beş kadın silahlı örgüt üyesini sahiplendiği, 30/04/2012 tarihinde, Partizan adına hareketle, 'Özgür Gelecek' gazetesinin dağıtımını yaptığı; 13/03/2012 tarihinde, öğrenci yurdunda, yasadışı ve propaganda içerildi eyleme katıldığı ve katılanları yönlendirdiği, 01/05/2012 ve 18/05/2012 tarihlerinde İşçi Bayramı kutlamaları ve örgüt kurucusu [İ.K.] 'yı anma etkinliği adı altında yapılan yürüşler sırasında, örgütün kurucusu olan [İ.K.] 'yı övücü nitelikte slogan attığı ve sahiplendiği, 18/05/2012 tarihindeki yürüyüşle de örgüt kurucusunun doğum gününü kutlayarak onu sahiplendiği, 23/03/2012 tarihinde propaganda içerikli yürüyüşe katıldığı, bu şekilde sanığın eylemlerinin 2011 ve 2012 yılları içerisinde, çeşitli tarihlerde ve süreklilik arz edecek şekilde belli bir yoğunluğa ulaştığı, yürüyüşler sırasında örgüt lehine sloganlar atmak, örgütün seksiyonlarında yer alarak örgütün amaçları doğrultusunda faaliyetlerde bulunmak, örgütün düzenlediği konferansa katılarak alınan kararları uygulamak, örgütün silahlı mensuplarını sahiplenip onların yasa dışı eylemlerini benimsemek şeklinde belli bir çeşitlilik seviyesine ulaşan eylemleri nedeniyle, terör örgütü TKP/ML-TİKKO ile arasında organik bir bağ olduğunu açıkça ortaya koyduğu ve dolayısıyla adı geçen örgütün bir üyesi olduğu anlaşılmıştır."
23. Mahkûmiyet hükmünde, terör örgütünün propagandasını yapma suçları yönünden de ayrı ayrı değerlendirme yapılmış ve suç olduğu kabul edilen her bir eylem yönünden başvurucunun ayrı ayrı 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Mahkemenin değerlendirmeleri şu şekildedir:
"...1) 01/05/2012 tarihli eylemi açısından; ...3713 Sayılı TMK.mn 6459 sayılı yasa ile değişik 7/2-b fıkrasının 1 ve 2. bentlerine göre, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde örgüte ait amblem, resim ve işaretlerin taşınması ve slogan atılması cezalandırılmaktadır. Somut olayda sanık, 'Önderimiz [İ], [İ.K.]' şeklinde slogan attığı ve adı geçen örgüt kurucusunun silüetlerini taşıyan gruba örgüt lehine slogan attırdığı, dosyadaki CD çözüm tutanaklarından ve tüm dosya içeriğinden anlaşılmıştır. PARTİZAN isimli oluşum, TKP/ML-TİKKO terör örgütünün alt seksiyonudur. İbrahim Kaypakkaya ise örgütün kurucusudur. Sanık bu şekilde, örgüte ait işaretler niteliğindeki PARTİZAN ibaresi ile [İ.K] silüeti ile DHF imzalı '[İ.K]’yı savunmak onurdur' pankartını taşıyan grupla birlikte hareket edip onlara örgüt lehine slogan attırarak propaganda suçunu işlemiştir.
2) 21/03/2012 tarihli eylemi açısından; ...Somut olayda sanık, üzerinde PARTİZAN ibaresi ile TKP/ML-TİKKO terör örgütünün kurucusu [İ.K.]’nın silüetinin bulunduğu flamayı taşımış ve 'Önderimiz [İ], [İ.K.]' şeklinde slogan atmıştır. Yukarıda gerekçeleri açıklandığı üzere, PARTİZAN isimli oluşum, TKP/ML-TİKKO terör örgütünün alt seksiyonudur. İbrahim Kaypakkaya ise örgütün kurucusudur. Sanık bu şekilde, örgüte ait işaretler niteliğindeki PARTİZAN ibaresi ile [I.K.] silüetini taşıyarak propaganda suçunu işlemiştir.
3) 16/05/2012 tarihli eylemi açısından;... sanığın, 16/05/2012 günü, Tunceli İl Merkezi, Cemal Gürsel Caddesi üzerinde bulunan bir binanın duvarına, üzerinde örgüt kurucusu [İ.K.]'nın resmi bulunan ve üst kısmında 'Onu Anmak Savaşmaktır' yazılı, kırmızı zemin üzerine PARTİZAN imzalı afişleri yapıştırdığı ve bu şekilde terör örgütünün propagandasını yaptığı anlaşılmıştır. ...Somut olayda sanık, üzerinde PARTİZAN ibaresi ile TKP/ML-TİKKO terör örgütünün kurucusu [İ.K.]'nın silüetinin bulunduğu afişleri, kamuya açık olan caddedeki bir duvara yapıştırmıştır. Yukarıda gerekçeleri açıklandığı üzere, PARTİZAN isimli oluşum, TKP/ML-TİKKO terör örgütünün alt seksiyonudur. İbrahim Kaypakkaya ise örgütün kurucusudur. Sanık bu şekilde, örgüte ait işaretler niteliğindeki PARTİZAN ibaresi ile [Î.K.] siluetini afişlemek suretiyle terör örgütünün propagandasını yapmak suçunu işlemiştir...”
24. Son olarak mahkûmiyet hükmünde, görevi yaptırmamak için direnme suçu hakkında yapılan değerlendirme ise şu şekildedir:
"Tunceli il merkezinde 01.05.2012 günü düzenlenen '1 Mayıs İşçi ve Emekçi Bayramı' yürüyüşü sırasında meydana gelen olaylar nedeniyle görevli 15 polis memurunun darp edilerek çeşitli yerlerinden yaralandığı, 11. Klasör içerisindeki 18. Dosyada bulunan DVD görüntülerinden de açıkça anlaşılacağı üzere, 4 numaralı arama noktasında görevli polis memurlarına yönelik toplu saldırı sırasında üzerinde 'PARTİZAN Görevli' ibareli yelek bulman sanık Candar Şafak Dönmezin hedef gözeterek Tunceli İl Emniyet Müdürlüğü kadrosunda görevli katılan komiser yardımcısı Ö.T.'nin arkasından yaklaşarak elinde bulundurduğu metal megafon ile kafasına vurmak suretiyle, 14. Klasörde bulman 01/05/2012 tarihli raporlardan anlaşılacağı üzere kafatasının oksipital bölgesinden 3 cm lik cilt skarı oluşacak ve basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaraladığı, bu eylem öncesinde ve sonrasında aktif olarak rol aldığı, olayın bu şekilde meydana geldiğinin katılan Ö. T. ’nin talimat yoluyla alınan beyanları ile de doğrulandığı gözetilerek sanığın atılı, Görevi Yaptırmamak İçin Direnme' suçunu işlediği sonucuna varılmıştır."
25. Başvurucunun temyiz etmesi üzerine mahkûmiyet kararı, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 13/10/2014 tarihli ilamı ile onanmıştır. Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinden yapılan incelemede başvurucu hakkında verilen mahkûmiyet kararı sonrasında Mahkemenin kapatıldığı anlaşılmıştır. Bu durum nedeniyle onama kararı sonrasında dosya Tunceli Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmiştir. Ancak Tunceli Ağır Ceza Mahkemesi, yaşanan bazı aksaklıklar nedeniyle 13/8/2015 tarihinde kesinleşme evraklarını düzenlemiştir.
26. Başvurucu, karardan 10/8/2015 tarihinde haberdar olduğunu belirtmiş; 8/9/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. Başvurucunun kararın kesinleşmesinden yaklaşık 11 ay sonra bireysel başvuruda bulunduğu görülmektedir. Başvurucunun nihai kararı Öğrendiği tarih olarak bildirdiği 10/8/2015 tarihi öncesinde kararı öğrendiğine dair bir bilginin varlığına rastlanmamış olup başvurunun süresinde yapıldığı değerlendirilmiştir.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
27. 3713 sayılı Kanun'un "Terör örgütleri" kenar başlıklı 7. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Madde 7-(Değişik: 29/6/2006-5532/6md.)
Cebir ve şiddet kullanılarak: baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanununun 314 üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır. Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak cezalandırılır.
(Değişik ikinci fıkra: 11/4/2013-6459/8 md.) Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Ayrıca, basın ve yayın organlarının suçun işlenmesine iştirak etmemiş olan yayın sorumluları hakkında da bin günden beş bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur. (Ek cümle: 17/10/2019-7188/13 md.) Haber verme sınırlarını aşmayan veya eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz. Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır:
a) (Mülga: 27/3/2015-6638/10 md.)
b) Toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde;
1. Örgüte ait amblem, resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması,
2. Slogan atılması,
3. Ses cihazları ile yayın yapılması,
4. Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi."
28. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Silâhlı örgüt” kenar başlıklı 314. maddesi şöyledir:
"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silâhlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.
(3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır."
B. Uluslararası Hukuk
29. 16/5/2005 tarihli Avrupa Konseyi Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin (Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi) giriş bölümünde aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:
"Avrupa Konseyi'nin üye devletleri ve imzacılar olarak;
Terörizmi önlemek için etkin önlemler almayı ve özellikle, terör suçlarını işlemeyi alenen tahrike, terörist saflara katmaya ve eğitime karşı mukabelede bulunmayı arzu ederek;
…
Bu Sözleşmenin mevcut ifade özgürlüğü ve örgütlenme özgürlüğüne ilişkin ilkeleri değiştirme niyetinde olmadığını kabul ederek;
Terörist eylemlerin doğası veya koşulların gereği olarak, halkı sindirmek veya bir hükümeti veya uluslararası örgütü bir eylemi yerine getirmeye veya yerine getirmekten kaçınmaya haksız olarak zorlamak veya bir ülkeyi veya uluslararası bir örgütü ciddi biçimde istikrarsız hale getirmek veya temel siyasal, anayasal, ekonomik ve toplumsal yapılarını yıkmak amacını güttüklerini hatırda bulundurarak;
Aşağıdaki hususlarda anlaşmışlardır."
30. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin ’’Terminoloji" kenar başlıklı 1. maddesinin (1) numaralı fıkrası şu şekildedir:
"(1) Bu Sözleşmenin amaçları açısından, "terör suçu" Ek'te sıralanan antlaşmalardan birinin kapsamına giren ve bu antlaşmalarda tanımlanan suçlar anlamına gelir."
31. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi’nin "Terör suçunun işlenmesine alenen teşvik" kenar başlıklı 5. maddesi şu şekildedir:
"1) Bu Sözleşmenin amaçları açısından, 'bir terör eylemini işlemeye alenen teşvik', terör suçunun işlenmesini kışkırtmak niyetiyle, böyle bir eylemin dolaylı olsun veya olmasın terör suçlarını savunarak, bir veya birden fazla suçun işlenmesi tehlikesine yol açacak bir mesajın kamuoyuna yayılması veya başka bir şekilde erişilebilir hale getirilmesi anlamına gelir.
2) Her bir taraf, 1. paragrafta tanımlandığı şekilde, yasadışı olarak ve kasten işlendiği durumlarda, terörizm suçunu işlemeyi alenen teşviki ulusal mevzuatı açısından cezai suç olarak ihdas etmek üzere gerekli olabilecek tedbirleri alacaktır."
32. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin "Terörist saflara katma" kenar başlıklı 6. maddesi şu şekildedir:
"1) Bu Sözleşmenin amaçları açısından, "terörist saflara katma" bir başka kişiyi terörist bir eylemi işlemeye veya bu eylemin işlenmesine katılmaya veya bir veya daha fazla suçun bir dernek veya grup tarafından işlenmesine katkıda bulunmak amacıyla bir dernek veya gruba katılmaya teşvik etmek anlamına gelmektedir.
2) Her bir taraf, 1. paragrafta tanımlandığı şekilde, yasadışı olarak ve kasten bir suç işlendiği durumda, terörist saflara katmayı ulusal mevzuatı açısından cezai suç olarak ihdas etmek üzere gerekli olabilecek tedbirleri alacaktır."
33. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin "Terör suçunun işlenip işlenmemesi arasında fark bulunmaması" kenar başlıklı 8. maddesi şu şekildedir:
"Bir eylemin Sözleşmenin 5 ila 7. maddelerinde belirtilen suçlardan birini teşkil etmesi için, bu eylemin bilfiil gerçekleşmiş olması gerekmeyecektir."
34. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin "Koşullar ve güvenceler" kenar başlıklı 12. maddesi şu şekildedir:
"1) Her bir Taraf İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına dair Sözleşme, Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi ve uluslararası hukuk uyarınca diğer yükümlülüklerinde yer aldığı şekilde ve o Tarafa uygulanabildiği durumlarda, insan hakları yükümlülüklerine, özellikle ifade özgürlüğü, örgütlenme özgürlüğü ve din özgürlüğüne saygı göstererek bu Sözleşmenin 5 ila 7 ve 9. maddelerde yer alan konuların suç haline getirilmesinin ihdasını, uygulanmasını ve yerine getirilmesini sağlayacaktır.
2) Bu Sözleşmenin 5 ila 7 ve 9. maddelerde yer alan konuların suç haline getirilmesinin ihdası, uygulanması ve yerine getirilmesinde ayrıca, izlenen meşru amaçlar ve demokratik toplum açısından gereklilik göz önünde bulundurularak orantılılık ilkesine bağlı kalınacak ve her türlü keyfilik, ayrımcılık veya ırkçı muamele dışında tutulacaktır
35. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin açıklayıcı raporunda, şiddet içeren terör suçlarına doğrudan veya dolaylı teşvik oluşturacak mesajlara yönelik belirli sınırlamaların Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine (AİHS/Sözleşme) uygun olduğu hatırlatılmıştır (açıklayıcı raporda bkz. § 91). Açıklayıcı raporda, daha sonra terör suçlarının işlenmesine dolaylı teşvik ile meşru eleştiri hakkı arasındaki sınırın nerede olduğu meselesinin önemine değinilmiştir:
"95. Bu hükmü [Terör Suçunun İşlenmesine Alenen Tahrik (Madde 5)] kaleme alırken, CODEXTER [ Sözleşme’nin uygulanmasının değerlendirmesi mekanizması olan Terörizmle Mücadelede Uzmanlar Komitesi], Parlamenter Asamblenin (Görüş no. 255 (2005), paragraf 3 vii ve devamı) ve Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiserinin (doküman BcommDH (2005) 1, paragraf 30 sonu) bu hükmün, terör şiddetine dolaylı tahrik oluşturabilecek “bir eylemin failini öven mesajları veya mağdurların aşağılanması, terörist örgütlere mali kaynak isteyen veya diğer benzeri davranışları ” kapsayabileceği hususundaki görüşlerini dikkate almıştır.
96. Daha kazuistik olana göre bu hüküm daha genel nitelikte bir formül kullanmakta ve Tarafların terör suçlarını savman mesajların yayılmasını veya farklı bir şekilde kamuya sunulmasını cezalandırmasını gerektirmektedir. Bu hükmün uygulanması bakımından, bunun doğrudan veya dolaylı yollardan yapılıp yapılmadığı önem taşımamaktadır.
97. Doğrudan tahrik, çoğu hukuk sisteminde bir şekilde suç teşkil ettiğinden özel bir soruna yol açmamaktadır. Dolaylı tahriki bir suç haline getirmenin amacı uluslararası hukukta veya eylemde mevcut olan boşluğu bu alanda hükümler ekleyerek telafi etmektir.
98. Bu hüküm, suçun tanımı ve uygulaması bakımından Taraflara belirli miktarda takdir yetkisi tanımaktadır. Örneğin, bir terör suçunu gerekli ve haklı göstermek dolaylı teşvik suçunu oluşturabilir.
99. Ancak, uygulanmasında iki şartın karşılanmasını gerektirmektedir: ilk olarak, bir terör suçunun işlenmesi hususunda özel bir kastın varlığı gerekir, aşağıda verilen 2. paragraftaki diğer bir gerekliliğe göre de tahrik hukuka aykırı bir şekilde ve kasten işlenmelidir.
100. İkinci olarak, böyle bir eylemin sonucu, bu tip bir suçun işlenmesi tehlikesine neden olmalıdır. Böyle bir tehlikeye neden olup olmadığı değerlendirilirken, yazarın ve mesajın muhatabının niteliği yanında suçun hangi bağlamda işlendiği AİHM’nin oluşturduğu içtihat anlamında dikkate alınacaktır. Tehlikenin önemi ve inandırıcılığı iç hukukun gereklerine uygun olarak ele alınmalıdır.
…
104. Kamuya bir mesajın sunulması için, çeşitli araçlar ve teknikler kullanılabilir. Örneğin, basılı yayınlar veya diğerlerinin erişebileceği yerlerde yapılan konuşmalar, kitle iletişim araçları veya elektronik imkânların, özellikle, mesajların e-posta ile yayılması veya sohbet odalarında, haber grupları veya tartışma ortamında materyallerin değişimi gibi imkânları sunan internetin kullanımı.
105. AİHM içtihatları ilave rehberlik sunmaktadır. Bu bağlamda, CODEXTER (doküman CODEXTER (2004)19) için hazırlanan AİHM’nin ilgili içtihatlarının derlemesine müracaat edilmelidir. ”
36. Ulusal ve uluslararası hukuka ilişkin daha fazla kaynak için bkz. Metin Birdal [GK], B. No: 2014/15440, 22/5/2019, §§ 28-39; Sırrı Süreyya Önder [GK], B. No: 2018/38143,3/10/2019, §§ 23-39.
V. İNCELEME VE GEREKÇE
37. Mahkemenin 5/11/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Terör Örgütünün Propagandasını Yapma Suçu Yönünden
1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü
38. Başvurucu, ilk derece mahkemesinin terör örgütünün propagandasını yapma suçunu oluşturduğuna karar verdiği her üç eylem (bkz. § 23) yönünden de ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin gerekliliği hususunda ilgili ve yeterli bir gerekçelendirme yapmadığını ileri sürmüştür. Başvurucuya göre bahsi geçen eylemler nedeniyle ifade özgürlüğüne yapılan müdahale, çoğulculuğun ve açık fikirliliğin egemen olması gereken demokratik bir toplumda gerekli bir müdahale olarak değerlendirilemez. Bundan başka başvurucu bahsi geçen eylemlerde şiddetin teşvik edilmediğini, sözlerin nefret söylemi niteliğinde olmadığını ayrıca vurgulamış ve terör örgütünün propagandasını yapma suçundan cezalandırılması nedeniyle ifade özgürlüğünün ihlal edildiğini iddia etmiştir.
39. Bakanlık görüşünde, başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin kanuni dayanağının ve meşru amacının bulunduğu belirtildikten sonra müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olup olmadığı noktasında bazı açıklamalara yer verilmiştir. Bakanlığa göre başvurucu, katılmış olduğu eylemlerde "Gerillalar ölmez, yaşasın halk savaşı!, bedel ödedik bedel ödeteceğiz!, umut dağlarda Partizanlarda!, biz Dersim’de polis istemiyoruz!, içeride dışarıda tecriti parçala!, şehit namırın (şehitler ölmez), örgütlü bir halkı hiçbir kuvvet yenemez, devrimci tutsaklar onurumuzdur, ” şeklinde şiddeti teşvik edici söylemlerde ve silahlı direnmeye veya isyana teşvik niteliği taşıyan açıklamalarda bulunmuştur. Bakanlık, ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olduğunu belirtmiştir.
2, Değerlendirme
40. Anayasa’nın "Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti" kenar başlıklı 26. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Herkes, düşüme ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar...
Bu hürriyetlerin kullanılması, ... kamu düzeni[nin], ... korunması ... amaçlarıyla sınırlanabilir..."
a. Kabul Edilebilirlik Yönünden
41. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
B. Esas Yönünden
i. Müdahalenin Varlığı
42. Başvurucu, birbirinden farklı tarihlerde iki ayrı gösteriye ve bir anma törenine katılmıştır. 1/5/2012 tarihli gösteride atmış olduğu slogan sebebiyle ve 21/3/2012 tarihli gösteri ile 16/5/2012 tarihli anma töreninde ise TKP/ML-TÎKKO terör örgütü lehine sloganların ve sembollerin yer aldığı afişleri duvarlara asması sebebiyle her bir eyleminden ayrı ayrı 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmıştır. Dolayısıyla söz konusu ilk derece mahkemesi kararı ile başvurucunun ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahale yapıldığının kabul edilmesi gerekir.
ii. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı
43. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 26. maddesinin ihlalini teşkil edecektir. Anayasa’nın 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir;
"Temel hak ve hürriyetler, ... yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ... demokratik toplum düzeninin ... gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."
44. Bu sebeple müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma ve demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk koşullarını sağlayıp sağlamadığının belirlenmesi gerekir.
(1) Kanunilik
45. 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ikinci fıkrasının kanunla sınırlama ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır.
(2) Meşru Amaç
46. Başvurucunun cezalandırılmasına ilişkin kararın terör örgütü ve terörizmle mücadele kapsamında kamu düzeninin korunmasına yönelik önlemlerin bir parçası olduğu ve meşru bir amaç taşıdığı sonucuna varılmıştır.
(3) Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk
(a) Demokratik Toplumda İfade Özgürlüğünün Önemi
47. İfade özgürlüğü kişinin haber ve bilgilere, başkalarının fikirlerine serbestçe ulaşabilmesi, düşünce ve kanaatlerinden dolayı kınanmaması, bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi, anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına gelir. Anayasa Mahkemesi ifade özgürlüğünün demokrasinin işleyişi için yaşamsal önemde olduğunu daha önce pek çok kararında açıklamıştır (Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, §§ 33-35; Mehmet Ali Aydın [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, §§ 42, 43; Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128, 7/7/2015, §§35-38).
(b) Müdahalenin Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygun Olması
48. İfade özgürlüğüne yönelik bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması ve orantılı bir müdahale olması gerekir (Bekir Coşkun, §§ 53-55; Mehmet Ali Aydın, §§ 70-72; AYM, E.2007/4, K.2007/81, 18/10/2007).
49. Derece mahkemeleri, bireylerin fikirlerini ifade özgürlüğü yoluyla ifade etme hakları ile Anayasa'nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen meşru amaçlar arasında adil bir denge sağlamalıdır (Bekir Coşkun, §§ 44, 47, 48; Hakan Yiğit, B. No: 2015/3378, 5/7/2017, §§ 58, 61, 66). Derece mahkemeleri söz konusu dengelemeyi yaparken ve ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılayıp karşılamadığını değerlendirirken belirli bir takdir yetkisine sahiptir. Şüphesiz kullanılan sözlerin bireylere, bir kamu görevlisine ya da toplumun bir kesimine karşı şiddete teşvik mahiyetinde olması durumunda kamu otoritelerinin ifade özgürlüğüne müdahale konusunda takdir marjları çok daha geniştir. Ancak bu takdir payı, Anayasa Mahkemesinin denetimindedir (Kemal Kılıçdaroğlu, B. No: 2014/1577, 25/10/2017, § 57).
50. Anayasa Mahkemesinin görevi, bu denetimi yerine getirirken derece mahkemelerinin yerini almak değil onların takdir yetkilerini kullanarak verdikleri kararların Anayasa'nın 26. maddesi açısından uygunluğunu denetlemektir. Anayasa Mahkemesi bunu yaparken eldeki başvurunun koşulları ile beraber özellikle terörle mücadeleye bağlı zorlukları da gözönüne almaktadır (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri [GK], B. No: 2018/17635, 26/7/2019, § 76).
(c) Müdahalenin Zorunlu Bir Toplumsal İhtiyacı Karşılaması
51. Müdahaleyi oluşturan tedbirin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığının kabul edilebilmesi için amaca ulaşmaya elverişli olması, başvurulabilecek en son çare ve alınabilecek en hafif önlem olarak kendisini göstermesi gerekmektedir (bazı farklılıklarla birlikte bkz. Bekir Coşkun, § 51; Mehmet Ali Aydın, § 68; Tansel Çölaşan, § 51).
52. Somut olayda açıkladığı düşüncelerin kişileri terör suçlarını işlemeye teşvik ettiğinin ortaya konulması hâlinde başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığı kabul edilebilir. O hâlde çözümlenmesi gereken mesele, derece mahkemelerinin başvurucunun açıkladığı düşüncelerle kişileri terör suçlarının işlenmesine teşvik ettiğini ikna edici bir biçimde ortaya koyup koymadığı olacaktır.
(d) Müdahalenin Gerekçesi
53. Anayasa Mahkemesi, çok sayıdaki kararında ifade özgürlüğüne gerekçesiz olarak veya Anayasa Mahkemesince ortaya konulan kriterleri karşılamayan bir gerekçe ile yapılan müdahalelerin Anayasa'nın 26. maddesini ihlal edeceğini ifade etmiştir. İfade özgürlüğüne yapılan bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için kamu makamları tarafından ortaya konulan gerekçelerin ilgili ve yeterli olması gerekir (diğerleri arasından bkz. Kemal Kılıçdaroğlu, § 58; Bekir Coşkun, § 56; Tansel Çölaşan, § 56; Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 120; Sırrı Süreyya Önder, § 60).
(e) Somut Olayın Değerlendirilmesi
54. Anayasa Mahkemesinin Anayasa’nın 26. maddesine ilişkin içtihadında ortaya konan ilkeler aynı zamanda kamu düzenini sağlamak amacıyla terörle mücadele kapsamında kamu gücünü kullanan organlar tarafından alınan tedbirlere de uygulanacaktır. Anayasa Mahkemesi önündeki mesele, somut olayın koşullarında başvurucunun slogan atmak ve afiş asmak suretiyle açıkladığı düşüncesi nedeni ile terör örgütünün propagandasını yapma suçundan mahkûmiyetinin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olup olmadığının belirlenmesidir.
55. Başvurucunun 2011 ve 2012 yıllarında gerçekleştirdiği bir dizi eylem güvenlik güçlerince takip edilmiş, söz konusu eylemlerinin terör örgütü üyesi olduğunu gösterdiği kanaatine ulaşan Cumhuriyet Savcılığı başvurucunun cezalandırılması için bir kamu davası açmıştır. Sonuç olarak TKP/ML-TİKKO terör örgütünün hiyerarşik yapılanması içinde yer aldığını kabul eden Mahkeme, başvurucunun terör örgütüne üye olma suçundan ve farklı tarihlerdeki açıklamaları nedeniyle de TKP/ML-TİKKO terör örgütünün propagandasını yapma suçundan cezalandırılmasına karar vermiştir.
56. Başvurucunun terör örgütünün propagandasını yapma suçundan cezalandırılmasına neden olan olaylardan ilki 21/3/2012 tarihinde Tunceli'de düzenlenen 21 Mart Nevruz Bayramı kutlamalarındaki eylemidir. Mahkeme, başvurucunun adı geçen etkinliğe Partizan adlı grubun lideri olarak katıldığını ve grubu yönlendirdiğini; gruba "Önderimiz [Î.K.]" ve "Umut Dağlarda Partizanlarda", "Kürt Ulusuna Özgürlük Halk Savaşıyla Gelecek" şeklinde slogan attırdığını, üzerinde "Partizan" ibaresi ve İ.K.nın silüeti bulunan bazı afişleri duvarlara yapıştırdığını tespit etmiştir. Partizanın TKP/ML-TİKKO terör örgütünün alt seksiyonu, İ.K.nın ise örgütün kurucusu olduğunu belirten Mahkeme; "Partizan" yazısı ile İ.K.nın silüetinin örgüte ait işaretler ve İ.K.nın da örgütün kurucusu olduğunu, söz konusu sembollerin taşınmasının ve İ.K.yı öven sloganların atılmasının terör örgütünün propagandasını yapma suçunu oluşturduğunu kabul ederek başvurucunun 10 ay hapis cezasına mahkûm edilmesine karar vermiştir.
57. Başvurucunun eylemlerinden İkincisi 1/5/2012 tarihinde yine Tunceli'de gerçekleşmiştir. Başvurucu, örgütün çağrısı üzerine Tunceli'de gerçekleşen bir toplantıya katılmıştır. Başvurucunun etkinlik sırasında üzerine "Partizan Görevli" yazılı yelek giydiği, örgüt lideri İ.K.nın silüetinin yer aldığı flamayı taşıyan kişileri yönlendirdiği, İ.K.nın resminin bulunduğu ve üzerinde "Onu Anmak Savaşmaktır Partizan" yazan afişlerin şehrin muhtelif yerlerine asılması ya da yapıştırılmasını organize ettiği, bir polis memuruna saldırarak onu yaraladığı kabul edilmiştir. Başvurucunun örgüte ait işaret niteliğindeki "Partizan" yazısı ile İ.K.nın silüetinin arkasında yürüdüğü, Partizanla birlikte hareket ettiği, İ.K. ve "Devrim Şehitleri" olarak ifade edilen, güvenlik güçleri ile girdikleri çatışmalarda öldürülmüş terör örgütü mensupları anısına düzenlenen etkinlik sırasında 1 dakikalık saygı duruşunda bulunduğu, gösteride "[İ.K.] Ölümsüzdür" ve "Önderimiz [İ], [Î.K.]" "Umut Dağlarda Partizanlarda", "1 Mayıs Kızıldır Kızıl Kalacak", "Kahrolsun Faşist Kemalist Diktatörlük", "Faşizme İsyan Halka Önder Partizan" şeklinde slogan attığı ve kalabalığa attırdığı gerekçesiyle terör örgütü propagandası yapma suçundan 10 ay hapis cezasına mahkûm edilmesine karar verilmiştir.
58. 16/5/2012 tarihinde İ.K.nın ölüm yıl dönümü için düzenlenen eylem ise başvurucunun terör örgütünün propagandasını yapma suçundan mahkûmiyetine konu edilen üçüncü ve son eylemdir. Başvurucu bu eyleme de Partizanla birlikte katılmıştır. Üzerinde İ.K.nın silüetinîn olduğu "Onu Anmak Savaşmaktır" yazılı bir afişi Tunceli'de bulunan bir binanın duvarına yapıştırdığı tespit edilmiştir. Üzerinde "Partizan" ibaresi ve Î.K.nın silueti bulunan söz konusu afişi kamuya açık bir caddede yer alan binanın duvarına asmasının terör örgütü propagandası yapma suçunu oluşturduğunu belirten Mahkeme başvurucunun 10 ay hapis cezasına mahkûm edilmesine karar vermiştir.
59. Anayasa Mahkemesi, eldeki başvurunun koşulları ile beraber özellikle terörle mücadeleye bağlı zorlukları da gözönüne alacaktır. Terörizm olgusu insanlık tarihi kadar eskidir ve bugün ulusal sınırları aşarak toplum ve devlet hayatının üzerinde sosyal ve ekonomik bakımdan büyük çapta tahribatlara sebep olmaktadır. Herhangi bir amaca ulaşmak için propagandaya yönelik ses getirici eylemlerle insanların öldürülmesi, insanlara korku ve dehşet salınması olan terör; bireylerin temel hak ve özgürlüklerini ve özellikle temel bir hak olan yaşam hakkını ciddi bir şekilde tehdit etmektedir (Meki Katar [GK], B. No: 2015/4916, 3/10/2019, §58).
60. Terörizmin hukuksal bir tanımının yapılmasında kimi zorluklar bulunmakla birlikte Anayasa Mahkemesinin asıl görevi bir başvuruya konu olayın terör suçu kapsamında kalıp kalmadığını değerlendirmek değildir. TKP/ML-TİKKO örgütünün hâlen son derece tehlikeli, güvenlik güçleri ile çatışmalara giren bir terör örgütü ve adı geçen İ.K.nın da bu örgütün kurucusu ve çok sayıda terör eyleminin sorumlusu olduğu konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.
61. Terör örgütleri ve destekçileri, görüşlerinin toplum içinde yayılmasını ve fikirlerinin kökleşmesini hedefler ve bu amacın gerçekleşmesine yönelik her türlü vasıtaya başvurabilir. Terörün veya terör örgütlerinin propagandasının da söz konusu vasıtalardan biri olduğunda kuşku yoktur. Terör, başta ifade özgürlüğü olmak üzere demokratik toplumun tüm değerlerine düşmandır. Bu nedenle terörizmi, terörü ve şiddeti meşrulaştıran, öven ya da bunlara teşvik eden sözler ifade özgürlüğü kapsamında görülemez (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 79; Ayşe Çelik, B. No: 2017/36722, 9/5/2019, § 43; Sırrı Süreyya Önder, § 61).
62. Anayasa Mahkemesi daha önce Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri (aynı karada bkz. §§ 115-118) kararında terör örgütünün propagandasını yapma suçunun Türk hukukundaki görünümüne ilişkin bazı tespitlerde bulunmuştur. İlk olarak 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinde yapılan değişiklik ile terör örgütünün propagandasını yapma suçu çok sayıda ve her türde ifadeyi kapsayacak şekilde geniş yorumlanabilecek bir fiil olmaktan çıkarılmaya, terör örgütünün şiddet ve tehdit yöntemlerini meşru gösterme veya övme ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik etme şeklinde tanımlanarak suça hukuki belirlilik kazandırılmaya çalışılmıştır. İkinci olarak Yargıtay da Türk hukukunda terör ile bağlantılı her tür düşünce açıklamasının değil yalnızca terör örgütlerinin cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasının yapılmasının suç olarak kabul edildiğini pek çok kez ifade etmiştir (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, §§ 54-57).
63. İçinde şiddete başvurmayı cesaretlendirici ifadeler yer almayan, terör suçlarının işlenmesi tehlikesine yol açmayan çeşitli grupların şiddete başvurmaksızın ulaşmayı düşündükleri toplumsal veya siyasal hedeflere, siyasi, ekonomik ve sosyal sorunlara ilişkin görüşleri gibi düşünce açıklamaları, ideolojik ve katı olarak nitelendirilseler bile terörizmin propagandası olarak kabul edilemez. Dolayısıyla sağ veya sol ideolojilere, anarşist ve nihilist akımlara, toplumsal ve siyasal ortama veya sosyoekonomik dengesizliklere, etnik sorunlara, ülke nüfusundaki farklılıklara, daha fazla özgürlük talebine veya ülke yönetim biçiminin eleştirisine yönelik düşüncelerin -devlet yetkilileri veya toplumun önemli bir bölümü için rahatsız edici olsa bile- açıklanması, yayılması, aktif, sistemli ve inandırıcı bir şekilde başkalarına aşılanması, telkin ve tavsiye edilmesi ifade özgürlüğünün koruması altındadır (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 81; Ayşe Çelik, § 44).
64. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi’nin 5. maddesinin birinci paragrafında, terör suçunun işlenmesi için alenen teşvik düzenlenmiştir. Buna göre doğrudan veya dolaylı yollardan terör suçunun işlenmesi tehlikesine yol açacak bir mesajın kamuoyuna yayılmasının cezalandırılması hedeflenmektedir. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi’nin “açıklayıcı raporuna” göre Sözleşme’nin temel özgürlüklerinin sınırlandırılması yönündeki muhtemel riskin dikkatli bir şekilde analiz edilmesi için Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) Sözleşme’nin 10. maddesinin uygulamasına ilişkin içtihatlarına ve terörizmi övme ve terörizme teşvike ilişkin ulusal hükümlerin uygulanması hususunda devletlerin deneyimlerine özel bir dikkat göstermek gerekmektedir (açıklayıcı rapor, § 88). Açıklayıcı raporda şiddet içeren terör suçlarına doğrudan veya dolaylı teşvik teşkil edecek mesajlara yönelik belirli sınırlamaların Sözleşme’ye uygun olduğu hatırlatılmıştır (açıklayıcı rapor, § 91).
65. Açıklayıcı raporda ayrıca terör suçlarının işlenmesine dolaylı teşvik ile meşru eleştiri hakkı arasındaki sınırın nerede olduğu meselesinin önemine de değinilmiştir. Açıklayıcı raporda dolaylı teşvikin belirlenmesinde devletlerin belirli bir takdir yetkisi olduğu ifade edilmiş ancak bir eylemin terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik etme olarak kabul edilebilmesi için eylem ile iletilmek istenen mesajın terör suçlarının işlenmesine kışkırtmak niyetiyle ve terör suçlarının işlenmesini savunarak bir veya birden fazla suçun işlenmesi tehlikesine yol açacak şekilde kamuoyuna yayılmasının amaçlanması gerektiği ifade edilmiştir (açıklayıcı rapor, §§ 97-100). Terör örgütünün propagandasını yapma suçunda örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemleri belirli bir yoğunlukta savunularak başkalarınca aynı davranışın gerçekleştirilmesi amaç edinilmektedir (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 119; Sırrı Süreyya Önder, § 63).
66. Nitekim yukarıda verilen açıklamaları takip eden Anayasa Mahkemesi daha önce verdiği iki kararında Türkiye’nin her bölgesinde yaşanan ve yaşanmakta olan ağır şiddet hareketlerinin faili, PKK'nın kurucusu ve söz konusu şiddet eylemlerinin birincil elden sorumlusu olan Abdullah Öcalan'ı (A.Ö.) politik bir lider ve toplumsal sorunların demokratik yollarla çözümünde meşru bir aktör olarak ilan eden söylemleri terör eylemlerinin failini öven ve dolayısıyla terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik eden mesajlar olarak değerlendirmemiştir (Sırrı Süreyya Önder §§ 69-87; Meki Katar, § 58). Bununla beraber çatışma ortamının bulunduğu bir durumda A.Ö.nün lider olarak benimsendiğini gösteren sloganların örgütün korkutucu gücünden faydalanmak, kişileri ve toplumu sindirmek amacıyla atıldığı değerlendirilmiş; bu tür açıklamaların terör suçlarının işlenmesi tehlikesine yol açtığı ve başkalarını terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik ettiği sonucuna ulaşılmıştır (Mehmet Mihdi Bala, B. No: 2015/15088, 8/1/2020, § 58; ayrıca bkz. Baver Mızrak, B. No: 2015/19280, 9/1/2020, §§ 48-53).
67. Anayasa Mahkemesi, daha önce pek çok kararında propaganda suçunun soyut tehlike suçu olarak kabul edilmesinin başta ifade özgürlüğü olmak üzere anayasal hak ve özgürlükler üzerinde bir baskı oluşturma potansiyeli olduğuna dikkat çekmiştir. Bu sebeple Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin açıklayıcı raporunun 100. maddesinde ifade edildiği gibi bir propaganda faaliyetinin cezalandırılabilmesi için olayın somut koşullarında belirli oranda tehlikeye neden olduğunun gösterilmesi uygun olacaktır (diğerleri arasından bkz.Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 84; Ayşe Çelik, § 47; Sırrı Süreyya Önder, § 64; Meki Katar, § 53).
68. Öte yandan bu çeşit bir düşünce açıklamasının barışçıl bir toplantı sırasında yapılması olgusu da değerlendirilmelidir. Önemle belirtilmelidir ki terörle mücadelenin zorlukları ile birlikte terör bağlamında yapılan açıklamaların karmaşıklığı ve muğlaklığı söz konusu olduğunda düşünce açıklamalarının şiddete teşvik mahiyetinde olup olmadığı yönündeki değerlendirmenin ancak açıklamanın yapıldığı bağlama, açıklamada bulunan kişinin kimliğine, açıklamanın zamanına ve muhtemel etkilerine, açıklamadaki diğer ifadelerin tamamına bir bütün olarak bakılarak yapılması gerektiği gözden uzak tutulmamalıdır (Sırrı Süreyya Önder, § 64).
69. TKP/ML-TÎKKO son elli yılda Türkiye’de terör eylemlerini gerçekleştirmiş olan bir örgüt olarak ortaya çıkmıştır. İlk derece mahkemesi gerekçesinde Partizanın TKP/ML-TİKKO terör örgütü üyelerinin şehirlerde örgütün düşüncelerini açıkladıkları ve etrafında örgütlendikleri bir derginin adı olduğunu, buna ilave olarak Partizan isminin doğrudan doğruya örgütün ana gövdesini oluşturan bir grubu da ifade ettiğini belirtmiştir. İ.K. ise bu örgütün kurucusudur ve onun temellerini attığı uzun süreli halk savaşı stratejisi, geçen yaklaşık elli yıllık sürede terör örgütünce benimsenmiştir. İ.K. şiddet yöntemleriyle ismi özdeşleşmiş bir kişidir (bkz, §§ 12-18). Sonuç olarak başvuru konusu düşünce açıklamaları temelde Partizan ve İ.K. sembol isimleri etrafında örgütün toplum tarafından bilinir olması çabalarından oluşmaktadır.
70. Başvurucunun hareketleri kolluk güçlerince bir süre izlenmiştir. Başvurucunun terör örgütünün ve örgütün kurucu liderinin isimlerinin bilinir olması ve örgütün silahlı çatışmalarda ölen üyelerinin yüceltilmesi için çabaladığı değerlendirilmiştir. Başvurucu, "Önderimiz İ.K", "Onu Anmak Savaşmaktır Partizan", "Umut Dağlarda Partizanlarda" "Gerillalar Ölmez, Yaşasın Halk Savaşı!", "Bedel Ödedik Bedel Ödeteceğiz!", "Umut Dağlarda Partizanlarda!", "Kürt Ulusuna Özgürlük Halk Savaşıyla Gelecek", "1 Mayıs Kızıldır Kızıl Kalacak", "Kahrolsun Faşist Kemalist Diktatörlük", "Faşizme İsyan Halka Önder Partizan" şeklindeki sloganları Tunceli'de halka açık alanlarda ve büyük kalabalıkların bulunduğu ortamlarda söylemiş, İ.K.nın siluetinin bulunduğu afişleri toplantılarda taşımış, şehrin cadde ve sokaklarına asmış, örgüte ait bir başka sembol olan "Partizan" yazılı bayrak ve flamaların altında toplanan gruplarla toplantılara katılmıştır. Başvurucu; söz konusu toplantılarda örgütün şiddete karışmış üyelerini ve yöneticilerini övmüş, bu kişilerin faaliyetlerini desteklemiş, terör örgütü liderinin ve çatışmada öldürülen teröristlerin anıldığı toplantılarda kalabalıkları yönlendirmiş, toplantılardan birinde TKP/ML-TÎKKO terör örgütünün kurucusu lehine sloganlar attıktan sonra bir polis memurunu yaralamış, son olarak bir öğrenci yurdunda gerçekleşen ve içinde şiddet barındıran gösteri sırasında öğrencilerin eylem iradelerini güçlendirici açıklamalarda ve faaliyetlerde bulunmuştur.
71. Başvurucu ne İ.K.nın demokratik süreçlerin meşru bir aktörü olduğunu ne de toplumsal sorunların çözümüne ilişkin demokratik görüşleri bulunduğunu ifade etmiştir (bkz, § 66). Aksine söz konusu sloganlar, açıklamalar ve faaliyetlerle başvurucu; İ.K.nın başlattığı terör hareketini onaylamak, İ.K.nın takipçileri tarafından gerçekleştirilen eylemleri kahramanca davranışlar olarak sunmak ve hâlen son derece tehlikeli olan TKP/ML-TİKKO terör örgütünün silahlı çatışmalarda ölen mensuplarını eylemleri ve örgütsel rolleri bağlamında yüceltmek amacıyla hareket etmiştir.
72. Başvurucu, toplumsal sorunların çözümünde her tür siyasal yöntemi reddeden ve terör yöntemlerini tek ve geçerli bir yöntem olarak benimseyen İ.K. ve takipçilerini överek ve başkalarına benimsetmeye çalışarak insanları cesaretlendirmeye, halkın örgüte olan sempatisini artırmaya ve giderek aktif desteğini sağlamaya olanak sağlamıştır. Başvurucunun davranışları ve açıklamaları bir bütün olarak ele alındığında başkalarını, İ.K.nın takipçileri tarafından hâlen gerçekleştiriImekte olan şiddet eylemlerinde bulunmaya teşvik niteliğinde olduğu değerlendirilmiştir. Dolayısıyla başvurucunun bir terör örgütünün sesinin başkalarına duyurulmasını sağlama çabaları ile yarattığı tehlike, bir soyut tehlike olarak görülmemiş (bkz. § 67); Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi’nin açıklayıcı raporunun 95. maddesinde ifade edilen terör eylemlerini ve bu eylemlerin faillerini öven mesajlardan olduğu kanaatine ulaşılmıştır.
73. Yukarıdaki bilgiler dikkate alındığında -derece mahkemelerinin farklı çıkarları dengelerken sahip oldukları takdir payı da gözetildiğinde- ilk derece mahkemesinin başvurucunun cezalandırılmasını gerekçelendirmek için sunduğu nedenler bu tür bir mahkûmiyeti haklı göstermek için ilgili ve yeterlidir. Başvurucunun ayrı tarihlerde yaptığı her bir propaganda eylemi için ayrı ayrı 10 ay hapis cezası ile cezalandırılması şeklindeki müdahalenin “zorunlu toplumsal bir ihtiyaca” karşılık geldiği gibi orantılı da olduğu, müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
74. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.
B. Terör Örgütüne Üye Olma Suçu Yönünden
1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü
75. Başvurucu; mahkûmiyetinde delil olarak değerlendirilen eylemlerin neden delil olarak değerlendirildiği hususunda gerekçeli kararda ilgili ve yeterli bir gerekçe gösterilmediğini, zorlayıcı toplumsal ihtiyacın varlığının ortaya konulmadığını belirterek ifade özgürlüğü ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
76. Bakanlık görüşünde; başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin kanuni dayanağının ve meşru amacının bulunduğu belirtildikten sonra müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olup olmadığı noktasında bazı açıklamalara yer verilmiştir. Bakanlığa göre başvurucu, katılmış olduğu eylemlerde "Gerillalar ölmez, yaşasın halk savaşıl, bedel ödedik bedel ödeteceğiz!, umut dağlarda Partizanlarda!, biz Dersim'de polis istemiyoruz!, içeride dışarıda tecriti parçala!, şehit namırın (şehitler ölmez), örgütlü bir halkı hiçbir kuvvet yenemez, devrimci tutsaklar onurumuzdur" şeklinde şiddeti teşvik edici söylemlerde bulunmuş; silahlı direnmeye veya isyana teşvik niteliği taşıyan yaklaşımlar göstermiştir.
77. Söz konusu açıklamalar sonrasında Bakanlık, ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olduğunu belirtmiştir.
2. Değerlendirme
78. Katıldığı veya organize ettiği toplantılar ile bu toplantılarda yapılan bazı düşünce açıklamalarının ve ölen terör örgütü mensuplarını şehit olarak nitelendirmesinin terör örgütüne üye olma suçundan verilen mahkumiyet kararının delili olarak kullanılması başvurucunun ifade özgürlüğü ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı üzerinde caydırıcı etki doğurabilir. Dolayısıyla başvurucunun Anayasa’nın 26. ve 34. maddelerinde koruma altına alınan haklarına müdahalede bulunulduğu kabul edilmelidir (Metin Birdal § 48)
79. Başvuru konusu müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen kanunla sınırlama ölçütünü karşıladığı ve Anayasa’nın 26. ve 34. maddelerinin ikinci fıkrasında yer alan millî güvenlik ve kamu düzeninin korunması meşru amaçları kapsamında kaldığı anlaşılmıştır (Metin Birdal, §§ 52, 53). Bu nedenle başvuru konusu müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olup olmadığı değerlendirilecektir.
a. Müdahalenin Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygun Olması
80. Temel hak ve özgürlüklerin koruması altında bulunan bir eylemin terör örgütüne üye olma suçunun mahkûmiyetinde delil olarak kullanılması suretiyle temel hak ve özgürlüklere yapılan bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması gerekir. Amaca ulaşmaya yardımcı olmayan bir müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığı söylenemeyecektir (zorunlu toplumsal ihtiyaç testine ilişkin açıklamalar için bkz. Bekir Coşkun, §§ 51, 53-55, 57; Mehmet Ali Aydın, § 68; Ferhat Üstündağ, B. No: 2014/15428, 17/7/2018, §§ 45,46; Tansel Çölaşan, § 51).
b. Somut Olayın Değerlendirilmesi
81. Bir kişinin yasa dışı örgüt üyeliği suçundan cezalandırılabilmesi için henüz bir suç işlemiş olması gerekmez. Örgüt üyeliği başlı başına cezalandırılan bir suçtur. Bu itibarla örgüt üyesinin faaliyetinin mutlaka örgüt tarafından gerçekleştirilen suçlara katılma şeklinde olması da gerekmez. Terör örgütüne üye olma suçu, üye ve hatta örgüt henüz bir suç işlememiş olsa dahi örgütün toplum için yarattığı tehlikeyi cezalandıran ve bu yönüyle bir yandan da örgüt faaliyetleri kapsamında suç işlenmesini engelleme amacı taşıyan bir suç türüdür (Metin Birdal, §§ 60, 61).
82. Bireysel başvuru yolunda Anayasa Mahkemesinin görevi bir yargılamanın sonucu itibarıyla adil olup olmadığını değerlendirmek değildir. Dolayısıyla başvurucu hakkında isnat edilen terör örgütünün üyesi olma suçunun sübuta erip ermediği veya toplanan delillerin suçun sübutu için yeterli olup olmadığı meselesi, ilkesel olarak Anayasa Mahkemesinin ilgi alanı dışındadır (Metin Birdal, § 47; ayrıca bkz. Yılmaz Çelik [GK], B. No: 2014/13117, 19/7/2018, § 45; krş. Ferhat Üstündağ, § 65). Bundan başka bir ceza yargılamasında hangi delillerin hükme esas alınabileceği meselesi de esas itibarıyla Anayasa Mahkemesinin görev alanının dışındadır (Abdulaziz Kaya, B. No: 2015/19363, 8/1/2020, § 22).
83. Bir kişinin henüz başka bir suç işlemeden yalnızca terör örgütüne üye olması nedeniyle cezalandırılabilmesi için yargılama makamlarının o kişinin terör örgütüyle olan bağlarını ortaya koyması gerekir. Henüz ceza kanunlarında tanımlanan bir suçu işlememiş olsa bile bir terör örgütü ile örgüt üyeliği olarak kabul edilecek kuvvette bir bağın varlığının araştırılması bireylerin sahip olduğu fikirlerin, bağlı oldukları toplumsal grupların ve ideolojilerinin, davranışlarının anlamlarının ve bunların altında yatan saiklerin de değerlendirilmesini gerektirebilir. Böyle bir değerlendirmenin örgütlere üye olmak, toplantılara katılmak veya düşünce açıklamaları yapmak gibi kişilerin anayasal haklar kapsamında koruma altında bulunan eylemlerini de kapsadığı durumlarda başta ifade, örgütlenme, din ve vicdan özgürlükleri ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı olmak üzere temel haklar üzerinde ciddi bir baskı oluşturabilecek potansiyele sahip olduğu açıktır (Metin Birdal, §§ 63, 64).
84. Kişilerin anayasal hak ve özgürlükler kapsamında kalan faaliyetlerinin terör örgütünün üyesi olma suçundan verilen mahkûmiyet kararlarının delili olarak kullanılmasının temel haklar üzerinde yaratacağı caydırıcı etki nedeniyle -devletin toplumu terör örgütlerinin faaliyetlerine karşı korumak şeklindeki pozitif yükümlülüğünün bir sonucu olarak- insanların terörsüz bir ortamda yaşama hakkı ile bu süreçte bireylerin potansiyel olarak etkilenebilecek temel hakları arasında adil bir denge kurulmalıdır (Metin Birdal, § 65).
85. Ceza muhakemesinin amacı gerçeğin ortaya çıkarılması olduğu için ispat değeri açısından deliller arasında bir hiyerarşi getirilemez, hâkimin hükmünü dayandıracağı ve olayı temsil eden delillerin nelerden ibaret olduğu önceden sayılarak sınırlanamaz ya da bir ceza davasındaki uyuşmazlığın en az kaç delille ispatlanabileceği düzenlenemez. Dolayısıyla terör örgütlerinin yapılarının ve faaliyetlerinin çeşitliliği söz konusu olunca bir kişinin terör örgütünün üyesi olduğunun ortaya konulması için değerlendirmeye alınabilecek deliller konusunda ortak ve sınırlı bir öngörüde bulunulması mümkün değildir (Metin Birdal, §§ 69, 70).
86. Son olarak belirtilmelidir ki insanların terörsüz bir ortamda yaşama hakkı ile bu süreçte bireylerin potansiyel olarak etkilenebilecek temel hakları arasında adil bir denge sağlandığının kabul edilebilmesi için derece mahkemelerinin kişilerin anayasal hak ve özgürlükler kapsamında kalan faaliyetlerinin terör örgütüne üye olma suçundan verilen mahkûmiyet kararlarında delil olarak kullanılmasının zorunlu bir ihtiyacı karşıladığını göstermeleri gerekir. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin benzer başvurulardaki denetimi temel haklara bu şekilde yapılan müdahalenin zorunlu bir ihtiyacı karşıladığının ilgili ve yeterli bir gerekçeyle gösterilip gösterilemediği ile sınırlı olacaktır (Metin Birdal, § 72).
87. Başvuru konusu olayda ilk derece mahkemesi; süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gösterdiği kabul edilen eylem ve davranışlarıyla şiddeti ve demokratik olmayan yöntemleri benimseyen başvurucunun TKP/ML-TÎKKO terör örgütünün üyesi olduğu kanaatine ulaşmıştır. Anayasa Mahkemesi başvurucu tarafından sunulan bilgi ve belgeler ile derece mahkemelerince başvurucunun mahkûm edilmesi için benimsenen gerekçeleri yukarıda yer verilen ilkeler uyarınca bir bütün olarak incelemiştir.
88. Terör örgütüne üye olma suçunda delil değerlendirmesi geleneksel suçlara ilişkin delillerin değerlendirilmesine göre bir ölçüde farklılaşmaktadır. Zira belirtilmelidir ki bir kişinin terör örgütüne üye olma suçundan mahkûm edilebilmesi için mahkûmiyetine delil olarak alınan maddi olayların tek tek ele alındıklarında kendi başlarına birer suç teşkil etmesi veya bir suça vücut vermesi gerekmemektedir (Metin Birdal, § 71).
89. Öte yandan bir kişinin terör örgütü üyeliği suçundan cezalandırılması için örgüt faaliyeti çerçevesindeki eylemlerinin süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk göstermesi gerekmektedir. O hâlde derece mahkemelerince her biri örgüt üyeliğine ilişkin bir parçayı açıklayan ve delil olarak kabul edilen faaliyetlerin birleştirilerek olayın bütününün anlaşılması sağlanmalıdır (Metin Birdal, § 72). Bu açıklamalardan yola çıkıldığında somut olayda Mahkemenin sadece terör örgütünün propagandasını yapma suçu kapsamında görülen eylemleri değerlendirmek suretiyle başvurucunun terör örgütüne üye olma suçunu işlediği sonucuna varmadığı anlaşılmaktadır.
90. İlk derece mahkemesi» başvurucunun on üç farklı eylemini terör örgütüne üye olma suçu yönünden delil olarak değerlendirmiştir (bkz. § 16). İlk derece mahkemesi; delil olarak değerlendirilen eylemlerde başvurucunun terör örgütünü sahiplenen bazı toplantılara katıldığını, söz konusu toplantılarda örgütün şiddete karışmış üyelerini ve yöneticilerini övdüğünü ve bu kişilerin faaliyetlerini desteklediğini kabul etmiştir. Bundan başka Mahkeme; başvurucunun bahis konusu toplantılarda kalabalığı organize ettiği ve yönlendirdiği, toplantılardan birinde TKP/ML-TİKKO terör örgütü ve lideri lehine sloganlar attıktan sonra polis memuruna saldırarak onu yaraladığı, bu şekilde şiddet içeren bir eyleme katıldığı, son olarak bir öğrenci yurdunda gerçekleşen ve içinde şiddet barındıran gösteri sırasında öğrencilerin eylem iradelerini güçlendirici açıklamalarda ve faaliyetlerde bulunduğu sonucuna varmıştır.
91. Somut olayda başvurucunun bir bütün olarak eylemlerinin şiddetin geçerli ve etkili bir yöntem olduğu görüşünün toplum içinde yayılmasını ve terör eylemlerine neden olan fikir ve kanaatlerin kökleşmesini sağlamak amacını taşıdığı değerlendirilmiştir. Öte yandan başvurucunun bu amaca ulaşmak için belirli bir çaba ve zaman harcadığı da eylemlerin yoğunluğundan anlaşılmaktadır. Bundan başka başvurucu, eylemleriyle terör örgütüne sempatizan ve destekçi toplamaya çalışmış; kişilerin terör örgütlerine bakış açısını değiştirmeyi amaç edinmiştir. Üstelik başvuruya konu olayda başvurucunun üyesi olduğu TKP/ML-TİKKO ve destek verdiği PKK terör örgütleri artık tehlikesiz veya tehlikeliliği varsayımsal olan örgütler değildirler.
92. Dolayısıyla somut olayın koşullarında ilk derece mahkemesinin başvurucuyu suç oluşturmadığı ve anayasal hakların kullanımından ibaret olduğu ileri sürülen eylemleri nedeniyle mahkûm ettiği kabul edilmemiştir. İlk derece mahkemesi; başvurucunun terör örgütünün düzenlediği bazı toplantı ve gösterilere katılmak, örgüt ve lideri lehine slogan atmak, ölen örgüt mensupları adına saygı duruşunda bulunmak biçimindeki rolünün, öldürülen terör örgütü mensuplarını şehit olarak nitelendirmesinin, TKP/ML-TİKKO terör örgütünün güdümünde olduğu kabul edilen YDG adlı yapılanma içinde yer almasının ve diğer davranışlarının onun TKP/ML-TİKKO terör örgütünün hiyerarşik yapılanmasına kendi isteğiyle ve bilerek dâhil olduğuna dair bilgileri doğrular ve tamamlar nitelikte olduğunu ikna edici biçimde ortaya koymuştur. Bu bağlamda ilk derece mahkemesi, başvurucunun şikâyete konu eylemlerinin delil olarak kullanılmasının bir toplumsal ihtiyacı karşıladığını ilgili ve yeterli bir gerekçe ile göstermiştir (krş. Metin Birdal, § 80).
93. Sonuç olarak başvurucunun ifade özgürlüğü ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına yapılan müdahale demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı bir müdahale olarak değerlendirilemez.
94. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 48. maddesinin (2) numaralı fıkrasında açıkça dayanaktan yoksun başvuruların Anayasa Mahkemesince kabul edilemezliğine karar verilebileceği belirtilmiştir. Bu bağlamda müdahalenin meşru olduğu açık olan başvurular açıkça dayanaktan yoksun kabul edilebilir (Hikmet Balabanoğlu, B. No; 2012/1334, 17/9/2013 6 24).
95. Açıklanan gerekçelerle ifade özgürlüğü ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemezliğine karar verilmesi gerekir.
C. Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun İddiaları
96. Başvurucu; görevi yaptırmamak için direnme suçu yönünden görgüye dayalı olan tek delilin müşteki polis memurunun beyanı olduğunu, bahsi geçen müştekinin ifadesinin başka mahkemece alındığını, müştekiye soru sorma ve müşteki beyanını sorgulama imkânının kendisine verilmediğini belirterek tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
2. Değerlendirme
97. Bireysel başvurunun ikincil niteliğinin bir sonucu olarak olağan kanun yollarında ve mahkemeler önünde ileri sürülmeyen iddialar ile bu mahkemelere sunulmayan bilgi ve belgeler bireysel başvuru konusu edilemez (Bayram Gök, B. No: 2012/946, 26/3/2013, § 20).
98. Somut olayda başvurucunun adil yargılanma hakkı kapsamında ileri sürdüğü bu başlık altındaki iddialarını 13/5/2013, 4/7/2013 ve 19/7/2013 tarihli dilekçeleri ile başvurduğu temyiz kanun yolunda ileri sürmediği, dolayısıyla ihlal iddialarını yargılama sürecinde dile getirmediği, bu iddialarına ilişkin bilgi veya belge sunmadığı ve böylece başvuru yollarını usulüne uygun tüketmediği anlaşılmaktadır.
99. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. 1. Terör örgütünün propagandasını yapma suçundan verilen mahkûmiyet kararları nedeniyle ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
2. Terör Örgütüne üye olma suçundan verilen mahkûmiyet kararı dolayısıyla ifade özgürlüğü ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
3. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
B. Terör örgütünün propagandasını yapma suçundan verilen mahkûmiyet kararları nedeniyle Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün İHLAL EDİLMEDİĞİNE,
C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,
D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE,
5/11/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.