• HMK' nın 297. maddesine uygun olarak verilmeyen kararın istinaf aşamasında denetlenmesine imkan bulunmamaktadır. HMK'nın 353/1-a-6. maddesinde tarafların davanın esası ile gösterdikleri delillerin toplanmadan veya deliller değerlendirilmeden karar verilmiş olmasını inceleme yapılmadan kararın kaldırılarak yeniden karar verilmek üzere mahkemesine gönderilmesi sebeplerinden saymıştır. 
• Tarafların taleplerinin biri hakkında her hangi bir karar verilmemesi halini de bu madde kapsamında değerlendirmek gerekecektir. 
• Somut olayda zamanaşımı def'i de davacı-birleşen dosya davalısı tarafından istinaf sebepleri arasında ileri sürülmüştür. İstinafa konu zamanaşımı def'ine ilişkin istinafın incelenmesi için öncelikle ilk derece mahkemesi tarafından zamanaşımı konusunda fiilen verilmiş bir kararın bulunması zorunludur. 
• Dar istinaf kanun yolu isteminde HMK. 341, 353/1-a/6 maddesi uyarınca mahkeme yerine geçerek karar vermek de mümkün değildir. 
• Açıklanan nedenlerle, Davacı-birleşen dosya davalısının istinaf başvurusunun kabulü ile, davacı-birleşen dosya davalısının zamanaşımı defi karara bağlanmadan ve deliller değerlendirilmeden karar verildiğinden, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının Davacı-birleşen dosya davalısının diğer istinaf sebepleri incelenmeden ve Davalı-birleşen dosya davacısının istinaf sebepleri bu aşamada incelenmeden HMK'nın 353/1.a.6. maddesi uyarınca, kaldırılmasına ve davanın usulüne uygun şekilde yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.

MAHKEME : BAKIRKÖY 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİH : 19/03/2018

DOSYA NUMARASI : 2015/1164 Esas - 2018/253

DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

BİRLEŞEN DAVADA :

DAVA: Tazminat (Sözleşmeden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ 04/06/2020

İlk Derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Asıl davada davacı vekili dava dilekçesi ile;Davacı şirketin kargo taşımacılığı yaptığını ve cari hesaptan kaynaklanan alacağın tahsili için davalı şirket aleyhine Küçükçekmece ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile takibe geçtiğini, davalının takibe haksız olarak itiraz ettiğini ve takibin durduğunu, davacı şirketin alacağının takip dayanağı fatura ile sabit olduğunu bu sebeplerle haksız yapılan itirazın iptalini yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Asıl davada davalı vekili cevap dilekçesi ile;davacının yurt içi nakliye davalının yurt dışı nakliye işlemlerini yaptığını ve cari hesap sistemi ile çalıştıklarını, davacının davalıya yanlış malları teslim ettiğini ve bunu yurt dışına çıkış işlemi gerçekleştikten sonra davalıya haber ettiğini çıkış işlemi gerçekleştiği için bu aşamada yapacak birşey olmadığını, malların Bosna Gümrük müdürlüğünde yanlış olduğunun fark edilerek 2 palet halinde iade edildiğini, davalının ticari itibarının zedelendiğini, davalının malları Bosna'ya kadar götürüp getirmiş olmasına rağmen alması gereken navlun bedellerini alamadığını, davacının yanlış yaptığı nakliye bedelini talep ettiğini bu sebeple davacının davasının ve taleplerinin tamamen haksız olduğunu, davanın reddinin gerektiğinden bahisle açılan davanın reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

BİRLEŞEN BAKIRKÖY 7 ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ 2016/890 ESAS 2016/688 KARAR SAYILI DAVADA;Birleşen davada davacı vekili dava dilekçesi ile; davacının yurt içi nakliye davalının yurt dışı nakliye işlemlerini yaptığını ve cari hesap sistemi ile çalıştıklarını, davacının davalıya yanlış malları teslim ettiğini ve bunu yurt dışına çıkış işlemi gerçekleştikten sonra davalıya haber ettiğini çıkış işlemi gerçekleştiği için bu aşamada yapacak birşey olmadığını, malların Bosna Gümrük müdürlüğünde yanlış olduğunun fark edilerek 2 palet halinde iade edildiğini, davalının ticari itibarının zedelendiğini, davalının malları Bosna'ya kadar götürüp getirmiş olmasına rağmen alması gereken navlun bedellerini alamadığını davacının zarara uğradığını, aynı konuda davalı tarafından nakliye bedeline ilişkin Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/1164 E, sayılı dosyasında dava görüldüğünü, dosyalar arasında irtibat bulunduğunu belirterek dosyaların birleştirilmesini, fazlaya ilişkin haklarının saklı tutulması kaydıyla 7.902,82 TL tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Birleşen davada davalı vekili cevap dilekçesi ile; TTK 855.maddeye göre, bu kitap hükümlerine tabi taşımalar nedeniyle oluşan zararlar bir yılda zamanaşımına uğradığını, Bu süre (2).bente göre eşya taşımasında eşyanın gönderilene teslimi tarihinden başladığını bu nedenle dava dilekçesindeki talepler, haklı olsalar bile zamanaşımına uğradığını,birleşen davanın konusu maddi tazminat olup hesap edilerek ve müvekkilimiz şirketten ya da başka yerden istenerek tespit edilecek değerlere göre hesap edilecek bir durumu bulunmamaktadır. bu nedenle işbu maddi tazminat talepli birleşen davanın gümrük müdürlüğü ve ithalatçı firmadan celp edilecek belgelerden sonra tespit edileceği iddiası ile belirsiz alacak ya da kısmi dava olarak açılmasının usulsüz olduğunu,davalı şirketin, yurt dışına taşımak üzere teslim aldığı emtiayı kontrol ederek teslim alması gerektiğini,talep olunan sözde zarar iddiası belgelendirilmediğini, diğer taraftan sözde yanlış giden emtianın yerine doğrusunun gönderilmesi için her halukarda bir kez navlun zaten ödeneceğinden davacının bu yönden bir zararının da bulunmadığından bahisle maddi ve hukuki dayanağı olmayan birleşen dava dilekçesinin reddine, haksız dava nedeniyle %20'den az olmayacak kötüniyet tazminatının davacıdan alınarak davalıya verilmesini,Esas davamızın kabulüne ve karşı tarafın Küçükçekmece ....İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı icra dosyasına vaki itirazının iptaline ve takibin devamına ve % 20’den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini esas ve birleşen davalar yönünden ayrı ayrı yargılama ücreti ve vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:İlk Derece Mahkemesi 19/03/2018 tarih ve 2015/1164 Esas-2018/253 Karar sayılı kararında;"Asıl dava kargo taşımacılığı işi nedeniyle alacaklı olduğundan bahisle başlatılan ilamsız icra takibine itirazın iptali istemine ilişkin olduğu anlaşılmıştır. Birleşen dosyada uyuşmazlığın, dava dışı ... AŞ tarafından Bosna’ya ihraç edilen malların İstanbul’dan Bosna’ya taşınması işini üstlenen birleşen dosya davacısının yanlış malların yüklenmesi işleminden kimin sorumluluğunun bulunduğu, davacının bu sebeple zarara uğrayıp uğramadığı, zarara uğramış ise miktarı ve bu zararın davalı tarafından tazmininin gerekip gerekmediği noktalarında toplandığı anlaşıldı. Davacı şirketin yerleşim yeri itibariyle talimat yoluyla bilirkişi raporu tanzimi talep edilmiş olup, tanzim olunan bilirkişi raporunda, 14/01/2015 icra takip tarihi ve 09/12/2015 dava tarihi itibariyle davacının defter kayıtlarında davalıdan 5251,00 TL cari hesap alacağı bulunduğu, icra takibine konu asıl alacak tutarının 354,00 TL'lik kısmının 13/09/2014 tarihli faturadan kaynaklanan dava dışı ... şirketinin 2 palet dava konusu malının taşıma hizmetine ait olduğu, kalan 4.897,00 TL'ik kısmın ise dava konusu taşıma işi dışında kalan cari hesap işlemlerinden kaynaklandığı, 354,00 TL'lik faturanın davalı defter kayıtlarında mevcut olmadığının tespit edildiği görülmüştür. Birleşen dosya davacısının iddialarının değerlendirilmesi bakımından dosya kül halinde taşıma bilirkişisi ve SMM bilirkişisine tevdi edilmiş olup tanzim olunan bilirkişi raporunda, birleşen dosya davacısı tarafından sunulan defterlerin sahibi lehine delil niteliğinin bulunduğu, asıl davanın davacısının takip tarihi itibariyle 4.877,00 TL alacaklı olduğu, davalının katlandığı zararı davacı yana yansıtmakta haklı olduğu, zira parsiyel yük taşıması yapan davacının ihraç malını karıştırdığı için malın mahrece geri iade edildiği, gidiş ve dönüşte navlun kaybına yol açtığı, bunun sorumluluğunun İzmir-İstanbul taşımasında hatayı yapan davacının üstünde olduğunu, dosyada mübrez asıl dava davacısının hesap ekstresi ile karşılaştırıldığında taraflar arasındaki hesap farkının 13/09/2014 tarihindeki asıl dava davacısının faturasını davalı defterlerinde kayıtlı olmamasından kaynaklandığını, söz konusu faturanın birleşen dosyadaki taşıma işine ilişkin olduğu, bu itibarla asıl davada davacının asıl dava bakımından cari hesap bakiyesi kaynaklı olarak 4.877,00 TL alacaklı olduğunu, birleşen davada davalı birleşen dava davacısının yanlış taşıma dolayısıyla ödenmesi gereken 1750 euro karşılığı 5802,82 TL navlun bedelini davacı birleşen dosya davalısından talep edebileceği belirtilmiştir. Taraflar arasındaki taşıma ilişkisine göre, dava dışı ... AŞ tarafından Bosna'ya ihraç edilen malların İstanbul'dan Bosna'ya taşınması işi birleşen dosya davacısı tarafından, aynı malların İzmir'den İstanbul'a taşınması işini ise asıl dosya davacısı üstlenmiştir. Toplam 2 palet ve 297 kg olan malların asıl davada davacı şirketin adresine 13/09/2014 tarihinde teslim edildiği, malların davacı şirket tarafından Bosna'ya taşındığı, taşınan malın yanlış mal olması sebebiyle Bosna'da gümrük girişine izin verilmeyerek mahrece iade edildiği sabittir. Davacı kendi hatası ile gerçekte ihracı yapılan malı değil, başka malı davalıya taşımış ve davalının da yanlış mal taşımasına sebebiyet vermiştir. Davalı ise malı taşıdıktan sonra geri getirmek zorunda kaldığından gerçek bir taşımadan sözetmek mümkün değildir. Taşınan malın içeriğini denetlemekle yükümlü olmayan davalı bu taşımadan kaynaklı navlun ödemekle yükümlü değildir. Davalı birleşen dosya davalısı ile yanlış eşyanın taşınması ve mahrece iadesinden kaynaklanan zararı davacı-birleşen dosya davalısına yansıtmıştır. Tanzim olunan bilirkişi raporları ile taraflar arasındaki hesap farkının 13/09/2014 tarihindeki asıl dava davacısının faturasını davalı defterlerinde kayıtlı olmamasından kaynaklandığı, söz konusu faturanın birleşen dosyadaki taşıma işine ilişkin olduğu, davacının bu faturadan kaynaklı bedeli talep edemeyeceği bu itibarla asıl davada davacının asıl dava bakımından cari hesap bakiyesi kaynaklı olarak 4.877,00 TL alacaklı olduğu, birleşen davada davalı birleşen dava davacısının yanlış taşıma dolayısıyla ödenmesi gereken 1750 euro karşılığı 5802,82 TL navlun bedelini davacı birleşen dosya davalısından talep edebileceği tespit edilmiştir. Birleşen dosya davacısı ticari itibarının zedelendiğinden bahisle 1000,00 TL tazminata hükmedilmesini talep etmiş ise de, bu talebe konu zararın ispatlanamadığı, tanık deliline dayanılmış ise de davanın mahiyeti gereği yazılı delil ile ispatın zorunlu olduğu ve birleşen dosya davalısının açık muvafakatı olmadığı hususları nazara alınarak tanık dinleme talebinin reddine karar verilerek birleşen dosya davacısının ispatlanamayan fazlaya ilişkin talebinin reddine karar verilmiştir. ..."gerekçesi ile, ''ASIL DAVADA, DAVANIN KISMEN KABUL KISMEN REDDİNE, 1-Küçükçekmece .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra takibine asıl alacak 4877-TL'lik kısmına itirazının iptaline, takibin 4877-TL asıl alacak üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, BİRLEŞEN DAVADA;1-Birleşen 2016/890 Esas sayılı Davada DAVANIN KISMEN KABUL KISMEN REDDİ İLE; 5802,82-TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte birleşen dosya davalısından alınarak birleşen dosya davacısına verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, '' karar verilmiş ve karara karşı asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekili ve asıl davada davalı- birleşen davada davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Asıl davada davalı- birleşen davada davacı ... Ltd. Şirket vekili istinaf dilekçesi ile;Birleşen davadaki taleplerinin; TL. Dava edilen Miktar Sebebi İ. D. M. kararı 1. 1.000,00... Ltd. Şirketinin gümrük müdürlüğü neznindeki ticari itibarının kaybı karşılığı tazminat RED 2. 1.000,00 ... Ltd. Şirketinin alıcı yani ithalatçı firma neznindeki ticari itibarının kaybı karşılığı tazminat RED 3. 1.492,15 1. EURO =3,3159-TL. Kurdan 450,00-EURO karşılığı malların yurt dışına taşınması (ihracı) navlun bedeli KABUL 4. 4.310,67 1. EURO =3,3159-TL. Kurdan 1.750,00-EURO karşılığı malların yurt dışına taşınması (ihracı) navlun bedeli KABUL 5. 100,00 Malların antrepodan Gümrük Müdürlüğüne taşınması bedeli RED 7.902,82 TOPLAM TALEP İlk derece mahkemesinin kararının usule, yasaya, gerçeğe ve olaya uygun olmadığı gerekçesiyle istinaf edildiğini, İki ayrı bilirkişi raporuna karşı sunulan itirazların ilk derece mahkemesi tarafından nazara alınmadığını, bu nedenle gerekirse yeniden bilirkişi raporu alınmasına karar verilmesinin talep edildiğini, Yapılan yargılama sonucu ve ilk derece mahkemesinin kararı ile yanlış taşımaya sebebiyet veren tarafın yani zararlara sebebiyet veren tarafın ... Depoculuk Şirketi olduğunu, tüm zararların bu şirket tarafından karşılanması gerektiğine karar verilmesi gerekirken zararların bir kısmının kabul, bir kısmının ise reddedilmiş olmasının doğru bir karar olmadığını, mahrece iade edilen malların antrepodan gümrük müdürlüğü deposuna taşınmasının bir araç ile olduğunu, bu taşıma işleminin müvekkili şirketin kendi araçlarıyla yapıldığını, taşımaya ilişkin bir belge sunulamadığını, ancak taşımanın yapıldığının sabit olduğuna göre bunun için de bir rayiç taşıma ücreti belirlenmesi ve ödenmesine karar verilmesi gerektiğini, bunun yerine bu husustaki talebin reddedildiğini, antrepodan gümrük müdürlüğü deposuna taşıma ücretinin ödenmesine karar verilmesinin talep edildiğini ve bu hususu istinaf konusu yapıldığını, Alıcı (ithalatçı) neznindeki ticari itibarının zedelenmesi hususunu da istinaf gerekçesi yaptıklarını, Gümrük müdürlüğü neznindeki ticari itibarının zedelendiğini, Tanıkların dinlenmesi talebinin reddine karar verildiğini, zira talep konusu 'ticari itibar kaybı' olup bu hususun tanıktan başka delille ispatının mümkün olmadığını, Bu nedenle tanıkların dinlenmesine karar verilmesinin talep edildiğini, Esas davada, % 20 icra inkar tazminatına hükmedildiğini, oysaki icra inkar tazminatının koşulları oluşmadığını, öncelikle esas dava ile 5.251,00-TL. alacak talep edildiğini ancak ilk derece mahkemesi tarafından 4.877,00-TL. Asıl alacağa hükmedildiğini, bu durumun nedeni ile alacak miktarının kesin olmadığının sabit olunduğunu, ayrıca ... Şirketi lehine 4.877,00-TL. Asıl alacağa hükmedilmiş iken ... Şirketi lehine 5.802,82-TL. Alacağa hükmedildiğini, yani müvekkili ... Şirketinin alacağının daha fazla olduğunu, müvekkili şirketin alacağının daha fazla olmasına rağmen karşı tarafa ödeme yapmasının kabul edilemeyeceğini, Vekalet ücreti ve karşı vekalet ücreti ile yargılama giderinin de yanlış hesaplandığını düzeltilmesi gerektiğini, Karar kesinleşinceye kadar icranın geri bırakılmasına karar verilmesinin talep edildiğini, İleri sürerek ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi sonucunda kaldırılmasına esas davada, davanın (davacının tüm taleplerinin) reddine, birleşen davada, davanın kabulüne ve bu cümleden olmak üzere; 7.902,82-TL. alacağa hükmedilmesine, incelemenin duruşmalı yapılmasına, tanıkların dinlenmesine, bilirkişi incelemesi yapılmasına, İcranın geri bırakılmasına, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Asıl davada davacı-birleşen davada davalı ......Şirket vekili istinaf dilekçesi ile, 1-Esas dava yönünden; Müvekkili davacı ....Tic. Ltd. Şti.'nin Küçükçekmece ....İcra Müdürlüğünde .... E.sayıda başlattığı takibe vaki borçlu/davalı ... şirketi itirazının iptali için Bakırköy 2.Asliye Ticaret Mahkemesinde ikame edilen davada Mahkeme; 2015/1164 E-2018/253 K.sayılı ve 19/03/2018 tarihli kararında borçlunun takibe ilişkin 4.877,00-TL' lik kesimine itirazının iptaline karar verdiğini ancak 354-TL'lik faturanın borçlu/davalının kayıtlarında olmadığından ve birleşen davanın konusu taşımanın hatalı gerçekleşmesindeki kusuru gerekçesiyle bu tutara ilişkin borçlu itirazının ise iptal edilmediğini, birleşen davaya ilişkin itirazlarda görüldüğü üzere müvekkili davacı şirketin, iddia olunan hatalı teslimattan ötürü kusurlu olmadığından esas davada borçlunun takibe ilişkin itirazının tamamı iptal edilmesi gerektiğini, 2-Birleşen dava yönünden; İlk derece mahkemesi kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, kaldırılması gerektiğini, Somut olayda müvekkili davacı ... şirketi, ... şirketi ile ilgili emtiayı yurt içinde Gümrük deposuna kadar taşıdığını, söz konusu emtianın yurt dışındaki alıcısına kadarki taşıma işini (gümrük işlemleri dahil) üstlenen ... şirketi olduğunu ve emtianın CMR ve gümrük beyannamesine göre ambalaj ve irsaliyesini kontrol ederek gerekli kontrolleri yapması ve yurt dışına öyle sevk etmesi gerektiğini, bu nedenle birleşen davanın davacısı .... şirketi, yurtdışına sevk edilen emtiayı gümrükte ve buradan yurtdışına sevk edilmesinde ve başka taşımacının aracına yüklenmesinde gerekli özeni göstermediğini ve iddia olunan hatalı sevkiyat gerçekleştirdiğini, ... şirketi, emtiayı, müvekkilinden gümrükte teslim aldıktan sonra yurtdışındaki alıcıya götürecek olan araca teslim ederken veya yüklemesi sırasında ürünün ambalajını, irsaliyesini ve gümrük beyannameme ve saire belgelerini kontrol etseydi ürünü farklı adrese sevk edilmeyeceğini ve dava konusu hatalı teslimatın olmayacağını, Bu nedenlerle .... şirketinin hatalı sevkiyattan asli olarak tek başına sorumlu olduğunu yerel mahkemenin birleşen dava yönünden verdiği kararın hatalı olduğunu, Ayrıca bilirkişi raporunda birleşen dava dilekçesine karşı TTK 855 ve 889.maddelere göre zamanaşımı itirazlarının da dikkate alınıp irdelenmediğini, Nitekim taşıma nedeniyle meydana gelen zararların bir yılda zamanaşımına uğradığını ve somut olayda karşı taraf ... sözde hatalı taşımadan haberdar olduğu tarihin 15/09/2014 olduğu, dava tarihinin ise 23/9/2016 olduğunu, dolayısıyla birleşen davanın 1 yıllık zamanaşımı süresi dolduktan sonra ikame olunduğunu, ileri sürerek ilk derece mahkemesi kararının usul ve yasaya aykırı aleyhe kesimine ve birleşen davanın kabulüne ilişkin kesimine tehiri icra talepli olarak itiraz edildiğini, itirazların kabulü ile kararın aleyhe kesiminin bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Asıl dava, taraflar arasındaki açık hesap ticari ilişkiden kaynaklı itirazın iptali davası olduğu, birleşen davanın ise; yanlış mal tesliminden kaynaklı oluşan zararın tazmini talepli alacak davasıdır. Mahkemece, Asıl dava ile ilgili olarak: davanın kısmen kabul kısmen reddine, 1-Küçükçekmece .... İcra Müdürlüğü' nün ... Esas sayılı icra takibine asıl alacak 4877-TL' lik kısmına itirazının iptaline, takibin 4877-TL asıl alacak üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, Birleşen dava ile ilgili olarak: davanın kısmen kabul kısmen reddi ile; 5802,82-TL' nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte birleşen dosya davalısından alınarak birleşen dosya davacısına verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, karar verilmiş ve karara karşı asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekili ve asıl davada davalı- birleşen davada davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekilinin, birleşen dava dilekçesine karşı verdiği cevap dilekçesinde, TTK 855 ve 889. maddelere göre zamanaşımı itirazında bulunduklarını ve zamanaşımı itirazlarının dikkate alınıp incelenmediği, nitekim taşıma nedeniyle meydana gelen zararların bir yılda zamanaşımına uğradığı, ilk derece mahkemesince zamanaşımı itirazının hiç değerlendirmeden hüküm tesisinin usul ve yasaya aykırı olduğuna yönelik istinaf sebebi incelendiğinde;Davacı-birleşen davada davalı vekili birleşen davaya karşı uyap sisteminden gönderdiği 27/02/2017 tarihli cevap dilekçesinde, davanın zamanaşımına uğradığını belirterek zamanaşımı definde bulunduğu halde ilk derece mahkemesince zamanaşımı defi hakkında gerek ön inceleme duruşmasında gerekse gerekçeli kararda olumlu veya olumsuz bir karar vermediği görülmüştür. HMK.nun 137.maddesinde; “(1) Dilekçelerin karşılıklı verilmesinden sonra ön inceleme yapılır. Mahkeme ön incelemede; dava şartlarını ve ilk itirazları inceler, uyuşmazlık konularını tam olarak belirler, hazırlık işlemleri ile tarafların delillerini sunmaları ve delillerin toplanması için gereken işlemleri yapar, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği davalarda onları sulhe teşvik eder ve bu hususları tutanağa geçirir. (2) Ön inceleme tamamlanmadan ve gerekli kararlar alınmadan tahkikata geçilemez ve tahkikat için duruşma günü verilemez.” hükmü ile ön incelemenin kapsamı belirlenmiştir. HMK.nun 138/1.maddesinde de, “Mahkeme, öncelikle dava şartları ve ilk itirazlar hakkında dosya üzerinden karar verir; gerektiği takdirde kararını vermeden önce, bu konuda tarafları ön inceleme duruşmasında dinleyebilir. ” hükmü ile dava şartları ve ilk itirazlar hakkında mahkemece verilecek karara ilişkin vurgulama yapılmıştır. Somut davada, ilk derece mahkemesince birleşen dava yönünden 29/05/2017 tarihli duruşmada ön inceleme duruşmasının yapılıp zamanaşımı defi değerlendirilmeden tahkikate geçildiği görülmüştür. Bir dava hakkında mahkemece karar verilirken öncelikle usul, daha sonra da esas yönünden incelenir. Zamanaşımı defi, bir hakkın ileri sürülmesine engel olgulardandır. Bu nedenle de öncelikle hadise şeklinde çözümlenmesi gerekir. 11/01/1940 T. 15/70 sayılı İçtihatı Birleştirme Kararında da "Zamanaşımı defi davanın esası hakkında her türlü muameleye manidir. Bu sorun halledilmeden davanın esası incelenemez," denilmiştir. HMK'daki emredici usul kuralı ve İçtihatı Birleştirme Kararı'na göre mahkemenin tahkikatten önce zamanaşımı konusunda olumlu-olumsuz bir karar vermesi zorunlu olup, esasa ilişkin kararın sonucuna göre mahkemenin zamanaşımı defisini "zimnen reddettiğini" kabul etmek de mümkün değildir. Yargıtay'ın değişik daireleri de istikrarlı şekilde zamanaşımı konusunda karar verilmeksizin esasa ilişkin verilen kararların bozulmasına karar vermiştir. (Bknz: Yargıtay 19. HD. 20/06/2013 T. 2013/7760 E. 11536 K., Yargıtay 11. HD. 21/01/2014 T. 2012/10582 E. 2014/1283 K., Yargıtay 4. HD. 19/10/2016 T. 2016/8273 E. 2016/10213 K.) HMK' nın 297/2 maddesine göre mahkemenin tarafların taleplerinin her biri hakkında karar vereceği düzenlenmiş olup, yine 297/1-c. fıkrasına göre gerekçe yazılması zorunlu bulunmaktadır. HMK' nın 297. maddesine uygun olarak verilmeyen kararın istinaf aşamasında denetlenmesine imkan bulunmamaktadır. HMK'nın 353/1-a-6. maddesinde tarafların davanın esası ile gösterdikleri delillerin toplanmadan veya deliller değerlendirilmeden karar verilmiş olmasını inceleme yapılmadan kararın kaldırılarak yeniden karar verilmek üzere mahkemesine gönderilmesi sebeplerinden saymıştır. Tarafların taleplerinin biri hakkında her hangi bir karar verilmemesi halini de bu madde kapsamında değerlendirmek gerekecektir. Sonuç itibariyle, Somut olayda zamanaşımı def'i de davacı-birleşen dosya davalısı tarafından istinaf sebepleri arasında ileri sürülmüştür. İstinafa konu zamanaşımı def'ine ilişkin istinafın incelenmesi için öncelikle ilk derece mahkemesi tarafından zamanaşımı konusunda fiilen verilmiş bir kararın bulunması zorunludur. Dar istinaf kanun yolu isteminde HMK. 341, 353/1-a/6 maddesi uyarınca mahkeme yerine geçerek karar vermek de mümkün değildir. Açıklanan nedenlerle, Davacı-birleşen dosya davalısının istinaf başvurusunun kabulü ile, davacı-birleşen dosya davalısının zamanaşımı defi karara bağlanmadan ve deliller değerlendirilmeden karar verildiğinden, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının Davacı-birleşen dosya davalısının diğer istinaf sebepleri incelenmeden ve Davalı-birleşen dosya davacısının istinaf sebepleri bu aşamada incelenmeden HMK'nın 353/1.a.6. maddesi uyarınca, kaldırılmasına ve davanın usulüne uygun şekilde yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Asıl davada davacı- birleşen davada davalının istinaf başvurusunun KABULÜ ile; Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesi' nin 19/03/2018 tarih ve 2015/1164 Esas - 2018/253 Karar sayılı kararının HMK 353/1-a6 maddesi uyarınca ORTADAN KALDIRILMASINA ve dosyanın mahkemesine İADESİNE, 2- Davalı- birleşen dosya davacısının istinaf talebinin bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, 3-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden taraflarca yatırılan 98,10' ar TL istinaf kanun yoluna başvurma harçlarının hazineye gelir kaydına, 4-Taraflarca yatırılan istinaf karar harçlarının talep halinde kendilerine iadesine, 5-Taraflarca istinaf aşamasında yapılan masrafların kendi uhdelerinde bırakılmasına, 6-Artan gider avansı olması halinde yatıran tarafa iadesine, 7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 04/06/2020 tarihinde HMK 353/1-a6 maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.