• Dava, tıbbi kötü uygulama nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararın sigortacıdan tahsili davasıdır.
• Uyuşmazlık, rizikonun sigorta poliçesi kapsamında olup olmadığı ile tazminattan davalı sigorta şirketinin sorumluluğu olup olmadığı noktasında çıkmaktadır.
• Uyuşmazlığın çözümünde TTK'nın 6. kitabında yer alan sigorta hukukuna ilişkin hükümler uygulanacaktır. Bu nedenle dava TTK. 4 maddesi gereğince mutlak ticari dava olup 5. maddesi gereğince Ticaret mahkemesi görevlidir.
• Dava dışı sigortalı doktorun hamileliğin takibinde down sendromunun teşhisi için gerekli olan tarama testlerinin yapılmasını talep ettiğine ilişkin hasta dosyasında kayıt bulunmadığından, bunların yapılmasının, yapılmaması halinde oluşacak risklerin hastaya bildirildiğini, bu hususların takibinin yapıldığını ispatlayamadığından kusurlu olduğu, sigorta poliçesi kapsamında rizikonun gerçekleştiği anlaşılmakla davalı vekilinin istinaf itirazları yerinde değildir.
• Ayrıca dava dışı sigortalı doktor hakkında idari veya cezai soruşturma açılmadığı ve bu doktor hakkında ayrı bir dava açılmadığı anlaşıldığından bu yöne ilişkin istinaf sebepleri de yerinde değildir.

MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

NUMARASI : 2015/120 Esas 2018/471 Karar

TARİH: 25/04/2018

DAVA: Maddi ve Manevi Tazminat

KARAR TARİHİ: 27/11/2019

İlk derece mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesi ile; davacı ...'nın kadın doğum uzmanı doktor ... tarafından hamileliğinin takip edildiğini doktorun genel olarak kötü uygulaması sonucunda down sendromunun hamilelikte teşhis edilmediğini, küçük ... down sendromlu olarak doğduğunu; davalı sigorta şirketinin doğum uzmanını tıbbi kötü uygulamalarına ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesi ile maddi ve manevi zarardan doğan sorumluluğunu üstlenmiş bulunduğunu sigortalının sorumluluğunu geriye dönük 10 yıllık süreyi kapsadığını davalı sigortalının tam kusurlu olarak müştereken ve müteselsilen talepte bulunulduğunu davalının sigortalısı doktorun tıbbi kötü uygulaması sonucunda bebeğin down sendromlu olduğunun saptandığını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 10.000,00 TL işgöremezlik ve bakıcı ücreti, 60.000,00 TL çocuk için manevi tazminat davacı anne ve baba için ayrı ayrı 30.000,00 TL manevi tazminat olmak üzere toplam:130.000,00 TL'nin avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesi ile; davalı sigorta şirketinin poliçe sorumluluk limitinin 400.000.00 TL ile sınırlı olduğunu sorumluluklarının sigortalının kusuru ve poliçe limiti ile sınırlı olduğunu davacıların söz konusu kusuru ve zararı ispat etmesi gerektiğini ceza dosyasının sonucunun beklenmesi gerektiğini vekalet akdinin özen borcunu kapsamasına rağmen neticeyi garanti edemeyeceğini rahatsızlığın neden kaynaklandığının tespitinin gerektiğini manevi tazminatın fahiş olduğunu iş bölümü ve yetki itirazlarının kabulü ile davanın İstanbul Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesini savunarak davanın usul ve esastan reddine, karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 25/04/2018 tarih 2015/120 Esas 2018/471 Karar sayılı kararında; "Taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümü amacıyla yapılan yargılama ve yargılama sırasında bilirkişilerden alınan denetime elverişli rapor içeriklerine göre; davacılardan .. hamileliği ile ilgili olarak gebelik takiplerinin davalının sigortalısı dava dışı Kadın Doğum Uzmanı Dr. ... tarafından takip edildiği; davacı ...'ün 13 haftalık gebelikte iken üçlü testin Opr. Dr. ... tarafından istendiği; hasta kayıtlarında olmasına rağmen testin sonucu hakkında dökümanın dosyada mevcut olmadığı; 11-14 haftalar arasında ultra sonografi ile ense kalındığı ve kombine testin dosyada görülmediği; 16-20 haftalar arasında yapılması önerilen materyal serum AFB testine dosyada rastlanılmadığı; yapılması önerilen testlerde olumsuz sonuç olması halinde ve anne adayı yaşının 35 yaş ve üzerinde olması halinde amniyosentez önerisi gerektiği; davacı-anne ve/veya babanın gebelik esnasında yapılması istenen bu testlere itiraz ettiğine dair herhangi bir tutanağa da dosyada rastlanılmadığı; dolayısıyla, gebeliğin takibinde hekim ve hastane ihmalinin olduğunu dava dışı Op. Dr. ...'ın davacının 15-22 haftaları arasında birden fazla muayene olduğu; ancak, yapılması önerilen down sendromu tarama testlerinin istendiğine dair herhangi bir kayda rastlanılmadığı; bu sürecin sonucunda; davacı ... down sendromlu olarak doğduğu; 12/01/2013 doğumlu ... down sendromuna bağlı olarak gelişen fonksiyon kısıtlıkları ve arazları kapsamında, meslekte kazanma gücündeki azalma oranını %100 olarak bulunduğu; davacı şahısta meydana gelen ve maluliyet oluşturan işitme kaybı, zeka geriliği, nistagmus gibi bulgular, maluliyet oranının %100 olduğu için hesaplamaya katılmadığı; şahsın yaşı ve maluliyet oranı göz önüne alındığında bakıcıya ihtiyacı olduğu; bu durumdan, davalının sigortalısı dava dışı Kadın Doğum Uzmanı Dr. ... bilim ve teknolojinin getirdiği tüm imkanlar kapsamında kabul edilen tıbbi uygulamaların aksine davrandığı ve muhtemel ciddi riskler hakkında davacı-anne ... yeterince bilgilendirilmemesinden dolayı [hasta ile doktorlar arasındaki ilişkinin vekalet ilişkisi olduğu, vekilin özen görevinin bulunduğu, hafif kusurundan dahi sorumlu olduğunu dikkate alınarak] tamamen ağır kusurlu bulunduğu; davacı küçük ... "sürekli iş gücü kaybı tazminatı"nın, 800.572,50 TL ve yaşam boyu bakım giderinin de 1.189.975,78 TL olarak hesaplandığı; böylece, davacının, maddi tazminatlarının toplamı: 1.190.548,28 TL olarak belirlendiği; davalının, dava dışı sigortalısının kusuru ile oluşan maddi ve manevi zararların vekalet sözleşmesine dayalı olarak sorumluluğunu sigorta poliçesindeki şartlar dâhilinde teminatla sınırlı olarak yüklendiği ve davalı sigorta şirketinin sorumluluğunun toplam teminat tutarı olarak belirlenmiş 400.000,00 TL ile sınırlı bulunduğu dikkate alındığında; davacı ... maddi zararlarının tazmini için işbu davayı açmakta haklı ve hukuki yararının bulunduğu görülmekle; davacı ... tarafından, davalı aleyhine açılan maddi tazminat davasının sübut bulduğundan kabulü ile 280.000,00 TL maddi tazminatın 16/01/2015 dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine; karar vermek gerekmiştir.Davacılar tarafından, davalı aleyhine açılan manevi tazminat davasında; davacı ... down sendromlu olarak doğduğu ve maluliyet oranının %100 olduğu; şahsın yaşı ve maluliyet oranı göz önüne alındığında bakıcıya ihtiyacı bulunduğu; bu duruma bağlı olarak diğer davacı-anne ve babanın, down sendromlu davacı ... ile birlikte bir ömür boyu birlikte zorluklara katlanmak zorunda kalacakları gibi tüm davacıların, manevi yönden sürekliliği bulunan ağır bir travmaya maruz bulundukları gibi devam eden sürecin manevi yönden ağır ve meşakkatli olduğu; bu durumun, davacılar üzerinde ağır manevi üzüntü yarattığının izahtan vareste bulunduğu; bu durumdan, davalının sigortalısı dava dışı Kadın Doğum Uzmanı Dr. ...'ın yukarıdaki ayrıntı olgusal ve hukuksal açıklamalar kapsamında, ağır kusurlu bulunduğu; davalının, dava dışı sigortalısının kusuru ile oluşan maddi ve manevi zararların sorumluluğunu sigorta poliçesindeki şartlar dâhilinde teminatla sınırlı olarak yüklendiği ve davalı sigorta şirketinin sorumluluğunun toplam teminat tutarı olarak belirlenmiş 400.000,00 TL ile sınırlı bulunduğu dikkate alındığında; davacılar tarafından, davalı aleyhine açılan manevi tazminat davasının sübut bulduğundan kabulü ile davacı ... için 60.000,00 TL, davacı ... için 30.000,00 TL ve davacı ... için 30.000,00 TL olmak üzere toplam 120.000,00 TL manevi tazminatın 16/01/2015 dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine..." gerekçesi ile;1-Davacı ... tarafından, davalı aleyhine açılan maddi tazminat davasının kabulü ile, 280.000,00 TL maddi tazminatın 16/01/2015 dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, 2-Davacılar tarafından, davalı aleyhine açılan manevi tazminat davasının kabulü ile, Davacı ... için 60.000,00 TL, davacı ... için 30.000,00 TL ve davacı ... için 30.000,00 TL olmak üzere toplam 120.000,00 TL manevi tazminatın 16/01/2015 dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, karar verilmiş ve karara karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalı vekili istinaf dilekçesi ile;İlk derece mahkemesi kararının hukuk ve yerleşik içtihatlara aykırı olarak verildiğini, Eksik evraklar üzerinde yapılan araştırma nedeniyle hatalı rapor alındığını, dosya kapsamında yer alan kusur raporu ile gebeliğin takibinde hekimin ve hastanenin hatası olduğu belirtilmiş ise de işbu tespitin hatalı olduğunu, zira raporda da belirtildiği üzere 13 haftalık gebe iken üçlü testler sigorta doktor ... tarafından istendiği, raporda testin sonucunun yer almadığı belirtilerek doktorun kusurlu olduğu şeklinde görüş bildirildiğini, oysaki yapıldığı sabit olan bu testlerin sonuçlarının araştırılması gerektiği belirtilerek eksik evrak üzerinden kusur testi yapılamayacağı yönünde rapor düzenlemesi gerektiğini, kaldı ki kusur raporu ile eksik evrakların olduğu sabit iken mahkeme tarafından da işbu raporun hükme esas alınmasının hatalı olduğunu, İkili ve üçlü testlerin yapılması gerektiği doktor tarafından belirtilmiş olup, gerekli yönlendirmeler yapıldığı, ilgili sonuçların tetkiki Buca Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesinde yapılamadığı için davacılar Tepecik Eğitim ve Araştırma Hastanesine yönlendirildiklerini, nitekim davacı söz konusu kuruma başvuru yapmış olup, sonuçların da bu hastaneden istenmesi gerektiğini, Yapılan tetkikler ile down sendromu riski olduğu tespit edilmiş olup, işbu evrakların dosya kapsamında neden yer almadığının anlaşılamadığını, Doktor tarafından amniosentez de istemiş olup, yapılacak her türlü araştırma yapıldığını, doktor tarafından tüm testler istendiği ve risk tespit edildiği halde dosyada bu evraklar yer almadığını, bu husus eksik araştırma yapıldığını gösterdiğini, eksik inceleme üzerinden kusur atfedilmesi ve hüküm kurulmasının hatalı olduğunu, Kusur raporu ile de belirtildiği üzere davacının takibi tamamen doktor ... tarafından yapılmadığını, tüm gerekli testlerin istendiği ve risk tespiti sebebiyle detaylı araştırma da yapıldığı halde sigortalı tek kusurlu gibi gösterildiğini, doktorun kusuru olmadığı sabit olmakla birlikte, hastanın takibi yapan diğer hekimlerin kusurlu olup olmadığı dikkate alınmadığını, alınan özensi kusur raporu üzerinden yalnızca sigortalıya kusur atfedilmesinin hatalı olduğunu, Dosyaya celbedilen hastane evraklarının da yetersiz olduğunu, doktor hakkında bir ceza soruşturması açılıp açılmadığı ve Sağlık Bakanlığı tarafından idari tahkikat yapılıp yapılmadığının araştırılmadığını, Davacı tarafın cezai ve idari başvuru yoluna gidip gitmediği araştırılmadığı, hekime karış ayrı bir dava açılıp açılmadığının da sorgulanmadığını, İleri sürerek istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi sonucunda kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER : İstanbul Anadolu 6. Asliye Ticaret Mahkemesi 2015/120 Esas 2018/471 Karar sayılı dosyası kapsamı.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, tıbbi kötü uygulama nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararın sigortacıdan tahsili davasıdır.Davacı vekili, davalı tarafça Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesi ile sigortalanan dava dışı doktorun müvekkili ... hamileliğini takip ettiğini, dava dışı doktorun genel olarak tıbbi kötü uygulaması sonucu müvekkili ... down sendromlu olduğunun hamilelik sırasında teşhis edilemediğini ve ... down sendromlu olarak doğmasına neden olduğunu, bu nedenle müvekkillerinin maddi ve manevi zarara uğradığını belirterek sigorta poliçesi kapsamında zararlarının tazminini talep etmiş, mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, karara karşı davalı istinaf başvurusunda bulunmuştur.Dava, davacılar ile dava dışı sigortalı doktor arasında bulunan tedavi hizmetine dair vekalet ilişkisinden kaynaklanan maddi ve manevi zararın sigorta poliçesi kapsamında teminat altına alındığından bahisle gerçekleşen riziko nedeniyle tazminatın sigortacıdan tahsili istemine ilişkindir. Davacılar sigorta sözleşmesinin tarafı olmadığı gibi taraflar arasında sigorta sözleşmesinden kaynaklı bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, rizikonun sigorta poliçesi kapsamında olup olmadığı ile tazminattan davalı sigorta şirketinin sorumluluğu olup olmadığı noktasında çıkmaktadır. Uyuşmazlığın çözümünde TTK'nın 6. kitabında yer alan sigorta hukukuna ilişkin hükümler uygulanacaktır. Bu nedenle dava TTK. 4 maddesi gereğince mutlak ticari dava olup 5. maddesi gereğince Ticaret mahkemesi görevlidir. HMK'nın 357/1 maddesinde "Bölge adliye mahkemesi hukuk dairelerinde ... bölge adliye mahkemesince resen göz önünde tutulacaklar dışında, ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunmalar dinlenemez, yeni delillere dayanılamaz. " hükmü getirilmiştir.Buna göre, istinaf aşamasında ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunmalar dinlenilmeyeceği gibi ilk derece mahkemesine usulüne uygun olarak bildirilmeyen delillere de dayanılamayacaktır.HMK'nın 150/2 maddesine göre geçerli bir özrü olmaksızın duruşmaya gelmeyen taraf, yokluğunda yapılan işlemlere itiraz edemez.Dosyanın incelenmesinde, dava dilekçesinin 23/02/2015 tarihinde davalıya tebliğ edildiği, davalının süresinde cevap dilekçesi verdiği, cevap dilekçesinde sorumluluk sınırlarının sigorta poliçesi ile sınırlı olduğunu, rizikonun poliçe düzenlenmeden gerçekleşmiş olması halinde dava dışı sigortalının objektif olarak rizikonun gerçekleştiğini poliçe düzenlenirken bilip bilmediğinin araştırılması gerektiğini, bilmekte ise rizikonun poliçe kapsamında olmadığını, hasarın hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde iddia edildiği gibi meydana geldiğinin ispatı gerektiğini, davacının öncelikle sigortalının kusurunu ve zararı ispat etmesi gerektiğini, sigortalı ile davacılar arasındaki ilişkinin vekalet akdine dayandığını, davacıların sigortalının özen borcunu yerine getirmediğini ispatlaması gerektiğini ve manevi tazminatın yüksek olduğunu savunmuş, delil olarak poliçeye ve bilirkişi incelemesine dayanmıştır.Davalı vekili istinaf dilekçesinde belirttiği itirazları cevap dilekçesinde belirtmemiş ve istinaf dilekçesi ekinde sunduğu delillere cevap dilekçesinde dayanmamıştır.Davalı taraf mazeret beyan etmeksizin hiç bir duruşmaya katılmamış, alınan bilirkişi raporları davalı vekiline tebliğ edilmiş olmasına rağmen bilirkişi raporlarına karşı itirazda bulunmamıştır. Ayrıca ıslah dilekçesi tebliğ edilmiş, yasal süresi içinde ıslah dilekçesine karşı cevap da vermemiştir.HMK'nın 357/1 maddesine göre istinaf aşamasında yeni delillere dayanamayacağı gibi, cevap dilekçesinde belirtmediği savunma sebeplerini de ileri süremeyecektir. Bu nedenle davalı vekilinin istinaf dilekçesinde belirttiği deliller incelenmemiştir.Dosyada, davacı ... davaya konu olay nedeniyle tutulmuş olan hasta dosyası ilgili sağlık kuruluşundan getirtilmiş, gelen hasta dosyası üzerinden bilirkişi incelemesi yaptırılarak rapor alınmıştır. Alınan bilirkişi raporuna göre hasta dosyası içinde, davacının gebelik takibinin farklı doktorlarca yapıldığı, 31/08/2012 tarihinden itibaren davalının sigortalısı doktor tarafından takibinin yapıldığı, 13 haftalık gebelikte down sendromunun teşhisi için yapılması gereken üçlü testin bu doktor tarafından istendiği, ancak test sonuçlarına ilişkin dökümanın dosyada olmadığı, 11-14 haftalar arası ultrasonografi ile ense saydamlığı ve kombine test uygulandığına ilişkin kayıt bulunmadığı, bu testlerin olumsuz çıkması üzerine önerilmesi gereken amniyosentez yaptırılmasına ilişkin işlemin hastaya önerildiğine ilişkin kaydın ve bu testin yapıldığına ilişkin belgenin bulunmadığı, dava dışı sigortalı doktorun hamileliğin 15 ile 22. haftaları arasında davacıyı birden fazla muayene ettiği ancak yapılması önerilen down sendromu tarama testlerinin istendiğine ilişkin her hangi bir kaydın hasta dosyasında bulunmadığı, buna göre gebeliğin takibinde hekim ve hastanenin ihmalinin olduğu belirtilmiştir.Buna göre dava dışı sigortalı doktorun hamileliğin takibinde down sendromunun teşhisi için gerekli olan tarama testlerinin yapılmasını talep ettiğine ilişkin hasta dosyasında kayıt bulunmadığından, bunların yapılmasının, yapılmaması halinde oluşacak risklerin hastaya bildirildiğini, bu hususların takibinin yapıldığını ispatlayamadığından kusurlu olduğu, sigorta poliçesi kapsamında rizikonun gerçekleştiği anlaşılmakla davalı vekilinin istinaf itirazları yerinde değildir.Ayrıca dava dışı sigortalı doktor hakkında idari veya cezai soruşturma açılmadığı ve bu doktor hakkında ayrı bir dava açılmadığı anlaşıldığından bu yöne ilişkin istinaf sebepleri de yerinde değildir.Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, davalının istinaf başvurusunda ileri sürdüğü itiraz ve delillerinin HMK 357/1 maddesine göre istinaf aşamasında dikkate alınamayacak olmasına ve kamu düzenine aykırı bir husus da bulunmamasına göre mahkeme kararı usul ve yasaya uygun olduğundan davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davalının istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nun 353/1-b1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden davalı tasfiye memuru tarafından yatırılan 98,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 3-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 27.324,00.TL istinaf karar harcından istinaf eden davalı tarafından peşin olarak yatırılan 6.831,00.TL harcın mahsubu ile bakiye 20.493,00.TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 4-İstinaf yargılama giderlerinin istinaf eden üzerinde bırakılmasına, 5-Karar kesinleştiğinde artan gider avansı varsa avansı yatıran tarafa iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK' nın 361/1. maddesi gereğince kararın taraflara tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay' da temyiz yolu açık olmak üzere 27/11/2019 tarihinde oy birliği ile karar verildi.