1-Sanık hakkında "Akbulut Apartmanı"nda ikamet eden mağdurlar ..... ....., ..... ....., ..... ..... ve ..... .....’e karşı işlediği konut dokunulmazlığını ihlal, mağdurlar ..... ..... ve ..... .....’na karşı işlediği hırsızlık ve konut dokunulmazlığını ihlal, "Hobi inşaat 3 Evleri"nde ikamet eden mağdurlar ..... ..... ve ..... .....’a karşı işlediği konut dokunulmazlığını ihlal ve mala zarar verme, "M.Ç. Ada Evleri Sitesi"nde ikamet eden mağdurlar ..... ....., ..... ....., ..... ....., ..... ....., ..... ....., ..... ....., ..... ..... ve ..... .....’e karşı işlediği konut dokunulmazlığını ihlal suçlarından kurulan hükümlerin temyiz incelemesinde;

Hükmolunan cezaların miktar ve türü gözetildiğinde, 5271 sayılı CMK.'nın 286(2)-a. maddesi uyarınca, ilk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adli para cezalarına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararlarının temyizi mümkün olmadığından, sanığın temyiz isteminin reddine dair İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesi'nin 09/03/2020 tarih, 2019/2455 esas ve 2020/367 karar sayılı ek kararında bir isabetsizlik görülmediğinden, bu karara yönelik sanığın temyiz itirazlarının CMK 298 (1). maddesi uyarınca reddiyle, temyiz isteminin reddine dair ek kararın ONANMASINA,

2- Sanık hakkında "Akbulut Apartmanı"nda ikamet eden mağdurlar ..... ....., ..... ....., ..... ..... ve ..... .....’e karşı, "Hobi inşaat 3 Evleri"nde ikamet eden mağdurlar ..... ..... ve ..... .....’a karşı, "M.Ç. Ada Evleri Sitesi"nde ikamet eden mağdurlar ..... ....., ..... ....., ..... ....., ..... ....., ..... ....., ..... ....., ..... ..... ve ..... .....’e karşı işlediği hırsızlık suçlarından kurulan hükümlerin temyiz incelemesinde;

Çatalca 2. Asliye Ceza Mahkemesi'nce, sanık hakkında Akbulut Apartmanı, Hobi İnşaat 3 Evleri ve M.Ç. Ada Evleri Sitesi’nde ikamet etmekte olan mağdurlara karşı işlenen suçlardan dolayı ilk derece mahkemesi tarafından mağdur sayısınca toplam ondört (14) kez hükmolunan 3 yıl 1 ay 15 günlük hapis cezalarının istinaf incelemesini yapan İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesi tarafından hareketin tekliği ve fiilin tekliği kavramları tartışılmak suretiyle sanık tarafından girilen apartman sayısı gözetilerek üç (3) ayrı apartmandan ondört(14) ayrı mağdura karşı hırsızlık yapan sanığın müsnet suçlardan üç (3) kez cezalandırılmasına ve cezaların her birinin 5237 sayılı TCK’nın 43(2) maddesi gereğince artırılmasına karar vererek sonuç olarak sanığın toplamda üç (3) kez 3 yıl 10 ay 25 gün hapis cezalarıyla cezalandırılmasına ve bu şekilde ilk derece mahkemesi kararlarının "Düzeltilerek İstinaf Başvurusunun Esastan Reddine" karar verilmiştir.

Sanık bu hükmü süresinde temyiz etmiş ise de, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesi 09/03/2020 tarih, 2019/2455 esas ve 2020/367 karar sayılı ek kararıyla, sözü edilen kararların temyizi kabil olmadığı gerekçesiyle "Temyiz Başvurunun Reddine" karar vermiş, sanık bu kararı da süresinde temyiz etmiştir.

Bu itibarla, o yer istinaf mahkemesince verilen sözü edilen mahkûmiyet hükümlerinin temyiz edilebilir nitelikte bulunup bulunmadığı, ön sorun olarak ele alınmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı istinaf mahkemesince verilen bu hükümlerin temyizi kâbil olmadığı görüşündedir.

CMK'nın "Temyiz" başlıklı 286. maddesinde;

"(1)Bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin bozma dışında kalan hükümleri temyiz edilebilir.

(2)Ancak;

a)İlk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adlî para cezalarına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararları,

b)İlk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezalarını artırmayan bölge adliye mahkemesi kararları,

c)(Ek: 20/7/2017-7035/20 md.) Hapis cezasından çevrilen seçenek yaptırımlara ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak bölge adliye mahkemesince verilen; seçenek yaptırımlara ilişkin her türlü kararlar ve istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararlar,

d)(Anayasa Mahkemesinin 27/12/2018 tarihli ve E.:2018/71 K.:2018/118 sayılı Kararı ile İptal; Yeniden Düzenleme:20/2/2019-7165/7 md.) İlk defa bölge adliye mahkemesince verilen ve 272 nci maddenin üçüncü fıkrası kapsamı dışında kalan mahkûmiyet kararları hariç olmak üzere, ilk derece mahkemelerinin görevine giren ve kanunda üst sınırı iki yıla kadar (iki yıl dâhil) hapis cezasını gerektiren suçlar ve bunlara bağlı adlî para cezalarına ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararları,

e)Adlî para cezasını gerektiren suçlarda ilk derece mahkemelerinden verilen hükümlere ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararları,

f)(Değişik: 18/6/2014-6545/78 md.) Sadece eşya veya kazanç müsaderesine veya bunlara yer olmadığına ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararları,

g)On yıl veya daha az hapis cezasını veya adlî para cezasını gerektiren suçlardan, ilk derece mahkemesince verilen beraat kararları ile ilgili olarak (…) (2) istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararları,

h)(Değişik: 18/6/2014-6545/78 md.) Davanın düşmesine, ceza verilmesine yer olmadığına, güvenlik tedbirine ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak bölge adliye mahkemesince verilen bu tür kararlar veya istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararlar,

ı)Yukarıdaki bentlerde yer alan sınırlar içinde kalmak koşuluyla aynı hükümde, cezalardan ve kararlardan birden fazlasını içeren bölge adliye mahkemesi kararları, Temyiz edilemez.

(3)(Ek:17/10/2019-7188/29 md.) İkinci fıkrada belirtilen temyiz edilemeyecek kararlar kapsamında olsa bile aşağıda sayılan suçlar nedeniyle verilen bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin kararları temyiz edilebilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Hakaret (madde 125, üçüncü fıkra),

2. Halk arasında korku ve panik yaratmak amacıyla tehdit (madde 213),

3. Suç işlemeye tahrik (madde 214),

4. Suçu ve suçluyu övme (madde 215),

5. Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama (madde 216),

6. Kanunlara uymamaya tahrik (madde 217),

7. Cumhurbaşkanına hakaret (madde 299),

8. Devletin egemenlik alametlerini aşağılama (madde 300),

9.Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Devletin kurum ve organlarını aşağılama (madde 301),

10. Silâhlı örgüt (madde 314),

11. Halkı askerlikten soğutma (madde 318), suçları. b) Terörle Mücadele Kanununun 6 ncı maddesinin ikinci ve dördüncü fıkrası ile 7 nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan suçlar. c) Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun 28 inci maddesinin birinci fıkrası, 31 inci maddesi ve 32 nci maddesinde yer alan suçlar."

Düzenlemesine yer verilmiştir.

CMK'nın 286 (1). maddesi hükmüne göre kural; istinaf mahkemelerinin verdiği bozma kararları dışındaki bütün kararların temyize tâbi olmasıdır.

Bu kuralın istisnaları; CMK’nın 286. maddesinin ikinci (dokuz(9) bent) ve üçüncü fıkralarında düzenlenmiştir.

Ceza muhakemesine egemen olan ilkelerden önemli ilkelerden birisi de, istisnaların sanık aleyhine genişletici yoruma tabi tutulamamasıdır.

Öncelikle belirtmek gerekirse, 7188 sayılı Kanun'la CMK'nın 286. maddesine eklenen üçüncü fıkradaki istisnalar suç tipine göre istisnalar olup, yargılama konusu hırsızlık suçu bu istisnalardan birisi değildir.

İkinci fıkranın diğer bentlerine giren bir istisnanın olmadığı da açıktır. Ancak; Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 04/10/1993 tarih ve 2-187/222 esas ve karar sayılı içtihadı ile maddenin b) bendindeki istisnalar açısından konunun etraflıca irdelenmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun Dairemizce de benimsenen içtihadı uyarınca, tür ve miktarı itibarıyla kesin olan kararların dahi suç vasfına yönelik temyizi mümkündür. Buna göre, söz gelimi basit yaralama suçundan kesin nitelikte bir adli para cezasına hükmedilmişse, katılan ya da Cumhuriyet savcısı bu hükmü, fiilin öldürmeye teşebbüs suçunu oluşturduğu gerekçesiyle temyiz edebilir. Dairemiz bu içtihadın istinaf sonrası temyizde de uygulanması gerektiği görüşündedir.

Esasen ilk derece mahkemesi örneğin; yağma suçundan beş (5) yılın üzerinde bir hapis cezası vermiş, istinaf mahkemesi bu fiilin hırsızlık suçunu oluşturduğundan (vasıf değişikliği) bahisle ya da etkin pişmanlık nedeniyle beş (5) yılın altında bir cezaya hükmetmişse, bu hüküm sözü edilen içtihada dayanmaya gerek kalmaksızın temyize tâbidir. Ancak, ilk derece mahkemesi zimmetten beş (5) yılın altında bir hapis cezası vermiş, istinaf mahkemesi ise; bu fiilin görevi kötüye kullanma suçunu (vasıf değişikliği) oluşturduğu gerekçesiyle daha az bir cezaya hükmetmişse, Dairemize göre Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 04/10/1993 tarih ve 2-187/222 esas ve karar sayılı içtihadı uyarınca bu kararın da temyizi mümkündür.

Bu bağlamda somut olay değerlendirildiğinde, ilk derece mahkemesinin gerçek içtima hükümlerini uyguladığı, istinaf mahkemesinin dava konusu bu fiilleri aynı nev'iden fikri içtima hâli olarak kabul ettiği göz önüne alındığında vasıf değişikliği değil, tıpkı suça teşebbüste olduğu gibi suçun görünüş şekli olduğu açıktır. Zira her iki hâlde de, sanığın hırsızlık suçunu işlediği kabul edilmektedir. Bu itibarla Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 04/10/1993 tarih ve 2-187/222 esas ve sayılı kararından hareketle sorunun çözülemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.

CMK'nın 286. maddesinin ikinci fıkrasının b) bendine giren bir istisnanın mevcut olup olmadığına gelince;

İlk derece mahkemesinin mağdur sayısınca suç oluştuğu düşüncesinden hareketle verdiği cezaların (üç ayrı apartman dolayısıyla üç ayrı ...) toplamı ile istinaf mahkemesinin her bir apartmandaki kapı önlerinden ayakkabı çalınmasının hukuki anlamda tek bir fiil olduğu ve aynı nev'iden fikri içtima kapsamında kabul ettiği fiillere verilen cezalar (üç ayrı apartman dolayısıyla üç ayrı ...) karşılaştırıldığı takdirde, ilk derece mahkemesince beş (5) yılın üstünde cezalar (3 kez) verilmiş, istinaf mahkemesi ise; bu cezalarla ilgili olarak beş (5) yılın altında cezalara(3 kez 3 yıl 10 ay 25 gün hapis cezası) hükmetmiştir. Bu itibarla bu hükümlerin temyizi kabil olduğu görüşünü kabul etmek gerekir.

Bu görüş kabul edildiği takdirde bile, eğer her iki cezada beş(5) yılın altındaysa örneğin; ilk derece mahkemesi gerçek içtima hükümlerini kabul etmek suretiyle iki kez iki(2) yıl hapis cezası vermiş, istinaf mahkemesi aynı nev'iden fikri içtima hükümlerinin varlığını kabul edip, bir hırsızlık suçundan verdiği 2 yıl hapis cezasına TCK'nın 43(2). maddesinin yollamasıyla aynı Kanun'un 43(1). maddesi uyarınca artırım uygulamak suretiyle sonuçta 2 yıl 6 ay hapis cezasına hükmetmişse, bu ceza temyizi kabil değildir. Diğer bir ifadeyle bu durumda CMK'nın 286(2)-b maddesiyle belirlenen bir istisnai hâl mevcuttur. Buna karşılık, aynı olayda ilk derece aynı nev'iden fikri içtima, istinaf gerçek içtima olur deseydi, bu hükümleri de temyizi kabil olarak kabul etmemiz gerekirdi.

Aleyhe değiştirme yasağı(sonuç ceza bakımından kazanılmış hak) yönünden de karşılaştırma toplam ceza üzerinden yapıldığı gibi, lehe kanunun tespitinde de aynı yöntem benimsenmiştir. Bu düşüncelerden hareketle; üç aynı nevi'den fikri içtima halinde de, O yer ilk derece mahkemesi tarafından verilen ve toplamda beş(5) yılın üstünde olan cezalar, O yer istinaf mahkemesince beş(5) yılın altına indirildiğinden bu cezaların temyizi kabil olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Bu itibarla sanığın temyiz talebi yerinde görülerek temyiz isteminin reddine dair İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin 09/03/2020 tarih, 2019/2455 esas ve 2020/367 karar sayılı ek kararı kaldırılmak suretiyle yapılan temyiz incelemesinde;

5271 sayılı CMK'nın 288. maddesinin ''Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.'', aynı Kanunun 294. maddesinin ''Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır. Temyiz sebebi ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabilir.'' , aynı Kanunun 301. maddesinin ''Yargıtay, yalnız temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile temyiz istemi usule ilişkin noksanlardan kaynaklanmışsa, temyiz başvurusunda bunu belirten olaylar hakkında incelemeler yapar.'' ve aynı Kanun'un 302 (2)-(3). maddesinin "... temyiz başvurusunda gösterilen, hükmü etkileyecek nitelikteki hukuka aykırılıklar nedeniyle bozar ... dilekçede açıklanmış olmasa bile saptanan bütün diğer hukuka aykırılık hâlleri de ilâmda gösterilir... " şeklinde düzenlendiği de gözetilerek sanığın temyiz isteminin zararların giderilmesi ve şikayetçi olunmamasına karşın verilen cezaların ağır olduğuna yönelik olduğu belirlenerek anılan sebeplere yönelik yapılan incelemede;

Somut olayda, sanığın temyiz dilekçesinde dayandığı zararın giderilmesi dolayısıyla etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmış olması sebebiyle hırsızlık suçlarından kurulan hükümlerde herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı, CMK’nın 289. maddesinde gösterilen hukuka kesin aykırılık hâllerinin de bulunmadığı gözetilerek istinaf isteminin düzeltilerek esastan reddine dair karar hukuka uygun bulunduğundan, sanığın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, 5271 sayılı CMK'nın 302/1. maddesi uyarınca, usul ve yasaya uygun olan bölge adliye mahkemesi kararına yönelik TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ ile HÜKÜMLERİN ONANMASINA, 16.12.2020 gününde, tebliğnameye aykırı olarak ve oybirliğiyle karar verildi.