• Dava konusu ihale tarihlerinde yürürlükte bulunan 4734 sayılı Yasanın 11/1-a bendinde, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanların yani haklarında kamu davası bulunanların kendisi ya da başkası adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacağı açıkken,
• Anılan kanunun 11/1-a hükmünde 01.11.2012 tarihinde yapılan değişiklikle kendisi ya da başkası adına hiçbir şekilde ihalelere katılamama durumu, yasaklama kararının idarelerce veya mahkeme kararıyla verilmiş olması koşuluna bağlanmıştır.
• 6359 sayılı Yasanın 2. maddesi ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yapılan değişikliğin kanunun yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği düzenlenmiş olup, 6359 sayılı Kanun 10.11.2012 tarihli 28463 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
• 08.11.2012 tarihinde yapılan ihale açısından da açıklanan mevzuat hükümlerinin henüz yürürlüğe girmediği, mahkeme kararının onanması gerekir.

KARAR

Davacı, davalının yaptığı açık ihale sonucu 22.11.2012 tarihli sözleşme ile kalorifer yakıtı ve 14.11.2012 tarihli sözleşme ile kurşunsuz benzin ve motorin alımına ilişkin sözleşme yapıldığını, ancak şirket ortağı ... ... hakkında ihaleye fesat karıştırmak suçundan kamu davası açıldığı ve ihalelere katılamayacağı gerekçesi ile 17.12.2012 tarihinde sözleşmelerin feshedilerek, teminat mektuplarının nakde çevrildiğini, şirket ortağının ceza davasından beraat ettiğini ve şirket hakkında ihalelere katılmaktan yasaklılık kararının bulunmadığını, bu nedenle fesih koşullarının oluşmadığını ileri sürerek, haksız fesih nedeni ile 35.715,00-TL gelir kaydedilen teminat, 51.960,00-TL mahrum kalınan kar ve 8.238,00-TL masraflar olmak üzere toplam 95.913,00-TL'nin fesih tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile tahsilini istemiştir.

Davalı, davacı şirket ortağı ... ...'ın şirkete vekaleten ihaleye katıldığı ve ihale tarihi itibariyle yapılan Kamu İhale Kurumu sorgusunda, hakkında kamu davası açıldığından ihalelere katılamaz yasağının bulunduğunun ortaya çıktığını, bu nedenle yapılan fesih işleminin mevzuata uygun olduğunu savunarak, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın reddine dair verilen kararın davacı tarafından temyizi üzerine hükmün bozulmasına karar verilmiş, bu kez davalı tarafça karar düzeltme talep edilmiştir.

Davalı tarafından 08.11.2012 tarihinde yapılan kalorifer yakıtı alımı ihalesi ile 23.10.2012 tarihinde yapılan kurşunsuz benzin alımı ile motorin alımına ilişkin ihalenin davacı şirket uhdesinde kaldığı, 22.11.2012 tarihinde kalorifer yakıtı alımına ilişkin, 14.11.2012 tarihinde de benzin ve motorin alımına ilişkin sözleşmelerin imzalandığı, ihalelere davacı şirket adına teklif veren ... ... hakkında bir başka kamu ihalesine fesat karıştırmak suçundan kamu davası bulunması nedeniyle her iki sözleşmenin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 21 ve 22. maddeleri ile sözleşmenin 35.1.1. maddesi hükümleri gereğince davalı tarafından 17.12.2012 tarihinde feshedilerek kesin teminatların irat kaydedildiği ve davacı şirket hakkında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verildiği, şirketi temsilen teklif veren ... ... hakkında açılan kamu davasının Elazığ Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2007/363 esas, 2012/305 karar sayılı kararı ile 09.10.2012 tarihinde beraatle sonuçlandığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışlar nedeniyle fesih başlıklı 21. maddesinde, "Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir" hükmü bulunduğu, aynı yasanın yasak fiil ve davranışlar başlıklı 25. maddesinde de sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin maddede 7 bent halinde sayılan yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminatın gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği düzenlenmiştir.

Yine 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17. maddesinde de yasak fiil ve davranışların neler olduğu 5 bent halinde sayılmış ve (e) fıkrasında; 11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde, ihaleye katılmanın da yasak fiil ve davranış olduğu ifade edilmiştir. Anılan yasanın ihaleye katılamayacak olanlar başlıklı 11. maddesinde "Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a)(Değişik: 20/11/2008-5812/4 md.) Bu kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar....” düzenlemesinin bulunduğu ve 01.11.2012 tarihli 6359 sayılı Kanunun 1. maddesiyle; bu bentte yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresinin sonradan eklendiği anlaşılmaktadır.

Tüm bu açıklamaların ışığı altında dava konusu olaya bakılacak olursa; dava konusu ihale tarihlerinde yürürlükte bulunan 4734 sayılı Yasanın 11/1-a bendinde, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanların yani haklarında kamu davası bulunanların kendisi ya da başkası adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacağı açıkken, anılan kanunun 11/1-a hükmünde 01.11.2012 tarihinde yapılan değişiklikle kendisi ya da başkası adına hiçbir şekilde ihalelere katılamama durumu, yasaklama kararının idarelerce veya mahkeme kararıyla verilmiş olması koşuluna bağlanmıştır. 6359 sayılı Yasanın 2. maddesi ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yapılan değişikliğin kanunun yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği düzenlenmiş olup, 6359 sayılı Kanun 10.11.2012 tarihli 28463 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. 08.11.2012 tarihinde yapılan ihale açısından da açıklanan mevzuat hükümlerinin henüz yürürlüğe girmediği, mahkeme kararının onanması gerekirken, zuhulen bozulduğu anlaşılmakla, davalının karar düzeltme talebinin kabulü ile Dairemizin 22.02.2018 gün ve 2017/6018 Esas, 2018/2307 Karar sayılı bozma ilamının kaldırılarak mahkeme kararının onamasına karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalının karar düzeltme talebinin kabulü ile Dairemizin 22.02.2018 gün ve 2017/6018 Esas, 2018/2307 Karar sayılı bozma ilamının kaldırılmasına, mahkeme kararının ONANMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 01/06/2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.