Somut olayda, taraflar arasında imzalanan 28.05.2003 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde gecikme tazminatı ve cezai şartın birlikte ödeneceğine ilişkin bir hüküm bulunmadığından cezayı aşan kira tazminatının istenebileceği gözetilerek bilirkişiden öncelikle toplam rayiç kiranın belirlenmesi, toplam kira kararlaştırılmış olan cezai şartın altında kalması halinde belirlenen cezai şarta, toplam rayiç kiranın daha yüksek olması halinde ise, belirlenen kira bedeline hükmedilmesi gerekirken bu husus araştırılmadan nasıl hesaplandığı denetlenemeyen 1.000,00 TL kira bedeline hükmedilmesi doğru olmamıştır.

- K A R A R -

Davacı, paydaşı olduğu arsa için dava dışı diğer arsa maliki ile birlikte davalı yüklenici arasında imzalanan 28.05.2003 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca davalının edimini yerine getirmediğini, kendisine ait olan daireleri ve dükkanı 13.01.2007 tarihinde teslim etmesi gerekirken sözleşmedeki yükümlülükleri yerine getirmediğinden hukuki teslim gerçekleşmemiş olmakla birlikte B blok 6 no'lu daireyi 01.03.2007, C blok 1 no'lu, B blok 8 no'lu ve 5 no'lu daireyi 15.04.2007 tarihinde, C blok zemin kat 12 no'lu dükkanı 13.05.2008 tarihinde fiili olarak eksik ve kusurlu bir şekilde teslim ettiğini, eksik ve ayıpların bazılarının tarafından yapıldığını, dükkanın 85 m² olması gerekirken zemin kata 3 dükkan yerine 4 dükkan yapılması sebebiyle 71 m² olduğunu, 31.05.2006 tarihli ek sözleşme ile dükkan büyüklüğünün 85 m²'ye getirileceğinin taahhüt edilmesine rağmen 77 m² olarak 13.05.2008 tarihinde fiilen teslim edildiğini, dükkan üzerindeki teras altına mebran kaplanmadığından gerekli yalıtımlar yapılmadan ıslak zemin döşendiğinden dükkanın tavanına su sızdığını, dükkanın kiraya verilmesi için yapı kullanma belgesi alınması gerektiğinden mimarlık ofisi ile sözleşme yaparak tadilat projesi yaptırdığını ve harç yatırdığını, fiili teslim tarihine kadar kira gelirinden yoksun kaldığını, binanın çatı izolasyonun yapılmadığını ve çatının bir kısmının kapatılmadığını tarafına ait bağımsız bölümler açısından yapılacak harcamalardan müteahhidin sorumlu olacağını, sözleşmenin 10. maddesi uyarınca teslim edilmesi gereken tarihten itibaren aylık 500 USD cezai şart talep hakkı olduğunu ileri sürerek, C Blok 12 sayılı dükkanın sözleşmeye aykırı inşa edilmesi nedeniyle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 1.000,00 TL taşınmazdaki değer kaybı ile kira farkının faizi ile birlikte tahsiline, ayıplı ve eksik yapılan ana yapı ve bağımsız bölümlerdeki kusur ve eksiklerin giderimi için fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydı ile 1.000,00 TL'nin faizi ile birlikte tahsiline, davalının sözleşmeden doğan teknik ve hukuki yükümlülüklerini yerine getirmemesi nedeniyle yapmak zorunda kaldığı 1.940,36 TL harcamanın dava tarihinden itibaren faizi ile tahsiline, 1.000,00 TL yoksun kalınan kira gelirinin 13.01.2007 tarihinden itibaren alacağın tamamına şamil olmak üzere faizi ile birlikte bedelinin tahsiline, sözleşme tarihinde teslim edilmeyen bağımsız bölümler için fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile her bir daire için 100 USD cezai şartın faizi ile tahsiline, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 100,00 TL özel avukat ücretinin dava tarihinden itibaren faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, ıslah yoluyla dükkan değer kaybını 14.400,00 TL'ye, ayıp ve eksik iş bedelini 7.000,00 TL'ye, cezai şart talebini 6.650,00 TL'ye artırmıştır.

Davalı vekili, müvekkilinin taraflar arasındaki sözleşme uyarınca yerine getirilmesi gereken tüm yükümlülükleri yerine getirdiğini ve davacıya isabet eden daireler ve dükkanın teslim edildiğini, davacının sözleşme gereği kendisine teslim edilen daireleri ve dükkanı 2007 yılından beri kiraya vermek suretiyle tasarruf ettiğini, davacı belediyece onaylı projeyi kabul ettiğini, kat irtifakını davacının babası olan diğer hissedarın kurduğunu, kat irtifakına dair resmi senette imzası bulunduğunu, bu belgelerin bağlayıcı olduğunu, eksik ve ayıp olmadığını, dört yıldır kullandığını, kiranın ancak sözleşmenin feshi halinde istenebileceğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, dosya kapsamı ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; davalının davacıya teslim edeceği dükkanın 85 m² olması yönünde tarafların anlaştığı ancak yapı kullanma izin belgesi incelendiğinde dükkanın 77 m² olduğu aradaki 8 m²'lik kısım yönünden davacının zararının 14.400,00 TL olduğu, birinci kattaki meskenin terasından geçen yağmursuyu borularının imalat bedelinin 7.000,00 TL olduğu, ilgili ruhsatların alınması için yapılan harcamaların 1.940,36 TL olduğu, bilirkişiler tarafından yapılan cezai şart hesaplamasının yanlış olduğu, B Blok 6 sayılı dairenin 01.03.2007'de, C Blok 1. Kat 1 sayılı, B Blok 4. Kat 8 sayılı ve B Blok 3. Kat 5 sayılı meskenin 15.04.2007 tarihinde teslim edildiği, taraflar arasında düzenlenen sözleşmeye göre inşaatın bitim tarihinin 13.01.2007 olacağı, bu tarihten itibaren her ay için 100 Dolar üzerinden yapılan hesaplama neticesinde cezai şartın 2.650,00 TL olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile, 14.000,00 TL mülkiyet değer kaybının, 7.000,00 TL ayıplı ve eksik imalat giderinin ıslah tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine, 1.940,36 TL teknik ve hukuki eksiklik giderinin ve 1.000,00 TL kira kaybının dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine 2.650,00 Dolar cezai şartın ıslah tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı ayıplı ve eksik iş bedeli, cezai şart, kira tazminatı, değer kaybı ile istirdat istemine ilişkindir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, hem cezai şart, hem de kira tazminatının bir arada düzenlendiği durumlarda, sözleşmede her iki tazminatın da ayrı ayrı isteneceğinin açıkça belirtilmemesi halinde cezai şarta ve eğer cezai şartı aşan zarar ispatlanırsa kira tazminatının da cezai şartı aşan kısmına hükmedilebilir. Hesaplanacak kira tazminatı miktarı cezai şart miktarını aşmıyorsa yalnızca cezai şarta hükmedilmekle yetinilmesi gerekir. Somut olayda, taraflar arasında imzalanan 28.05.2003 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde gecikme tazminatı ve cezai şartın birlikte ödeneceğine ilişkin bir hüküm bulunmadığından cezayı aşan kira tazminatının istenebileceği gözetilerek bilirkişiden öncelikle toplam rayiç kiranın belirlenmesi, toplam kira kararlaştırılmış olan cezai şartın altında kalması halinde belirlenen cezai şarta, toplam rayiç kiranın daha yüksek olması halinde ise, belirlenen kira bedeline hükmedilmesi gerekirken bu husus araştırılmadan nasıl hesaplandığı denetlenemeyen 1.000,00 TL kira bedeline hükmedilmesi doğru olmamıştır.

Öte yandan, BK'nın 359. (TBK. md.474) madde hükmüne göre, işsahibi, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkanını bulur bulmaz eseri muayane ve varsa ayıpları uygun sürede yükleniciye bildirmekle yükümlüdür. Mahkemece, eksik ve kusurlu işler bedeli olarak 7.000,00 TL hüküm altına alınmış ise de, buna dayanak alınan bilirkişi raporunda, belirlenen kalemlerin hangisinin eksik iş, hangisinin açık, hangisinin gizli ayıp olduğu belirlenmemiştir. Belirtilen bu hususta, bilirkişiden ek rapor alınıp, açık ayıp olduğu belirlenen imalatlar bakımından süresinde yapılmış bir bildirim bulunup bulunmadığı da tespit edilerek karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

Diğer yandan, mahkemece, “100 Dolar üzerinden yapılan hesaplama neticesinde cezai şartın 2.650,00 TL olduğu anlaşılmıştır” şeklinde gerekçe kurulmasına rağmen hüküm fıkrasında 2.650,00 Dolar cezai şartın tahsiline karar verilmiş olup hüküm fıkrası ile çelişmeyecek şekilde gerekçe oluşturulmadığından ve gerekçeye uygun hüküm kurulmadığından, hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:

Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 13.10.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.