• Somut olayda, davacı vekili taraflar arasında düzenlenen sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın ödenmesini talep etmiş olup, davacı vekili terditli talepte bulunarak, cezai şart talebinin kabul edilmemesi halinde davalıya ödenen bedelin sebepsiz zenginleşme hükümleri gereğince iadesini istemiştir.
• Taraflar arasında imzalanan ve geçerli olduğu kabul edilen protokol kapsamında, davalının sözleşmeye aykırılığı tespit edilemediğinden ve ayrıca davacı acente tarafından, davalı yanca, davacının dava dışı sigorta şirketinden talep olunan ve ödenmeyen bakiye hasar bedelinin tazmini için davalıya ödediği para nedeniyle davalının haksız ve sebepsiz zenginleştiğinden bahsedilemeyeceğinden, davacı tarafın iade talep hakkı olmaması nedeni ile, davalı tarafın istinaf talebinin kabulü ile mahkemenin aksi yöndeki kararının kaldırılmasına ve talebin reddine karar verilmiştir.

MAHKEMESİ : BURSA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİH : 05/09/2016

NUMARASI : 2014/762 Esas 2016/843

DAVA : Tazminat

KARAR TARİHİ: 19/09/2019

İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karara karşı taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesi ile, davacı şirketin ... sigorta acentesi olup bağımsız teklif verme yetkisine sahip olduğu ve ayrıca ... A.Ş.’nin yetkili acentesi ile müşteriler adına görüşüp teklif verme ve sigorta poliçesi düzenleme hak ve yetkisine sahip olduğunu, geçmiş yıllarda 14 yıl boyunca davalı şirketin mal varlıklarının sigorta işlemlerinin davacı şirket tarafından yerine getirildiğini, en son 10/08/2011 tarihi öncesinde davalı tesislerinde meydana gelen hasar nedeni davacı şirketten ödeme talep etmesi nedeni ile ekspertiz incelemesi sonucunda 742,480 USD hasar bedeli tespit edildiğini, davalı kurumun hasar bedelini yeterli bulmaması ve 800.000 USD zarar ödenmesini talep etmesi üzerine davalı ile sözleşme yapılarak talep edilen 57.526 USD'nin davacı şirket tarafından ödeneceği ancak buna karşılıkta rekabet şartları dahilinde 15/08/2011-15/08/2012-15/08/2013 yılları arasında sigorta poliçe yenileme işlemlerinin davacı şirket ile yapılacağının belirlendiği, yapılmadığı takdirde 89.500 USD tazminat ödeneceğinin kararlaştırıldığı, 2012 dönemi poliçe yenileme zamanı geldiğinde davalının sigorta yaptırma işlemlerini Marsh Brokerlik firmasına verdiğini ve bu firma tarafından alınacak tebligatlar doğrultusunda en iyi teklifi veren sigorta şirketi yada acentesi ile anlaşma yapılacağının iletildiğini, bunun üzerine 09/10/2012 tarihli 07/12-201 referans numaralı teklif mektubunun davalı şirkete elden teslim edildiğini, sonrasında davalının 12/10/2012 tarihinde ve mesai bitiminden sonra saat 18:19'da mail atarak teslim edilen teklif mektubunun sigorta şirketi antetli ve ıslak imzalı olarak yeniden gönderilmesinin istendiğini, bunun üzerine 13/10/2012 tarihli mail ile teklifin ıslak imzalı ve şirketin antetli kağıda yazılmış olarak elden teslim edildiğinin bildirildiğini, davalının mesai saati sonrasında bildirimde bulunmasının davacının cevap verme süresini kaçırmaya yönelik olduğunu, buna rağmen 898.760 USD bedelli teklifi 880.822 USDye revize ederek teslim ettiğini, davalı şirkete Bursa ... Noterliğinden düzenlenen 16/11/2012 tarih, ... yevmiye nolu ihtarname gönderdiklerini, davalı tarafından 27/11/2012 tarihinde olumsuz cevap verilerek sigorta seçme hakkının sınırlandırılamayacağını, bu sebeple sözleşmenin geçersiz olduğu belirtildiğini, 5684 sayılı Kanunun 32/5 maddesindeki hükmün ivazlı sözleşmeler için olduğunu, mevcut sözleşmenin ivazlı yapıldığını, buna rağmen davalının ... ile sözleşme yaptığını, bu sözleşmenin ne miktarda yapıldığının bilinmediğini, sözleşme geçersiz ise davalı tarafından alınan 57.526 USD'nin açıktan alınmaması gerektiğini ileri sürerek, sözleşmede belirlenen 89.500 USD’nin ihtarname tarihi olan 27/11/2012 tarihinden itibaren temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, kabul olmadığı takdirde 57.526 USD'nin 27/11/2012 tarihinden itibaren işleyecek temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesi ile, davacının 14 yıl boyunca davalı şirketin sigorta işlemlerini yaptığını, ancak bundan sonra yapacağı garantisinin de bulunmadığını, davalı şirket tesislerinde 10/08/2011 tarihinde meydana gelen hasar nedeni ile ekspertiz raporunda 742.480 USD zarara karşılık gerçekte 800.000 USD zararın oluştuğunu, davacı şirketin müşteri memnuniyeti çerçevesinde aradaki farkı ödemeyi kabul ettiğini, buna karşılık rekabet şartları dahilinde davacı ile 15/08/2012 tarihine kadar sözleşme yapılacağı şeklinde protokol yapıldığını ancak 2013 yılı için bir broker firması ile yapılmasının öngörüldüğünü, 2012 yılı itibari ile yatırımların tamamlanması nedeni ile kurulum gücünün üst seviyeye çıktığını, bu sebeple broker firma ile çalışma kararı alındığını, bundan dolayı davacı şirkete bir önceki dönemde ödenen 1.226.014 USDnin 2013 yılında aşağıya çekildiğini, davacının 11/10/2012 tarihinde mesai saati dışında faks ile "refize teklifimiz" başlığı ile kar kaybının teminat kapsamından çıkarılması halinde 973.822 USD ve geniş kapsamlı makina kırılması sigorta teklifinin, operasyon kar kaybı kaldırılması halinde 898.760 USDye olarak değer biçildiğini, davacının bildirdiği teklifin referans numarasının ... A.Ş. Tarafından ... bildirilen referans numarası ile aynı olduğunu, bu durumu ... A.Ş.'ye sorulduğunda ... firması dışında başka hiçbir aracı kuruluşa teklif vermediklerini, teklif vermeleri halinde referans numaralarının farklı olacağının bildirildiğini, bu açıklama nedeni ile davacıdan antetli kağıda ve ıslak imzalı teklifi vermesi istenmiş ancak davacının bu talebi yerine getirmediğini, 5684 sayılı Kanunun 32/5 maddesi gereğince sigorta seçme hakkının kısıtlanamayacağını, bu hususta sözleşmeye konulmuş maddelerin hükümsüz olduğunu, bu madde nedeni ile davalı şirketin taahhütte bulunmasının mümkün olmadığını, ... şirketinin tespit ettiği ve önerdiği şartlarda davalı şirket lehine hem fiyat hem de hizmet kapsamı olarak daha uygun şartlarda sözleşme yapıldığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk derece mahkemesi 05/09/2016 tarih ve 2014/762 Esas - 2016/843 Karar sayılı kararı ile; " Tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda bilirkişi kurulundan 03/06/2014 tarihli rapor ile 01/07/2016 tarihli ek rapor alınmıştır. Alınan bu raporlara göre; davacının sigorta acentesi olduğunu, kendi iradesi ile davalı şirkete 57.526,00 USD ödediğini, Sigortacılık Kanunu’nun 2. maddesinde acentenin tarifinin yapıldığını, bu tarife göre acentenin bu ödemesinin sigortacılık hukukuna uygun olmadığını, bu ödemenin sigorta şirketini bağlamadığını, acentanın sigorta şirketini bağlamadığını, acentanın prim belirleme yetkisinin olmadığını, yapılacak tekliflerin hazırlanması konusunda sigorta şirketlerinin yetkili olduğunu, Sigortacılık Kanunu’nun 12. maddesine sigorta tarifelerinin sigorta şirketi tarafından belirleneceğinin düzenlendiğini, davacı tarafından verilen teliflerde hangi sigorta şirketi için verildiğinin belli olmadığını, bu sebeple davalının sigorta şirketinin antetli kağıda ve ıslak imzalı teyid edilmiş şeklinde teklif istemesinin doğru olduğunu, ancak istenen şekilde bir teklifin sunulmamış olduğunu, dava dışı ...A.Ş.’nin de acentesine bilgi vermeden davalı şirket brokerine teklif vermesinin ticari teamüllere uygun olmadığını, davalının aynı sigorta şirketi ile sözleşme imzalamasının daha önce müşteri memnuniyeti olarak hasar farkı tazminatının ödenmiş olmasının katkısı bulunduğunu, davalının da hafta sonunu gözeterek davacının sigorta şirketinden teklif almasını beklemeden sözleşme düzenlemesinin iyi niyet ile bağdaşmadığını, taraflar arasında yapılan protokolün Sigortacılık Kanunu’nun 32/5 maddesine aykırı olmadığını, uzun süre sigorta aracılık hizmetleri vermesine rağmen acentenin devre dışı bırakılarak sigorta şirketinden teklif alınarak sözleşme yapılmasının protokolde belirlenen rekabet şartları ifadesine ve teamüllere uygun olmadığını, taraflar arasındaki ihtilafın sigortacılık hukukuna ilişkin olmaması nedeni Borçlar Hukukuna ilişkin hükümler çerçevesinde çözümlenmesi gerektiğini, protokolün BK. 19 ve 20 madde çerçevesinde değerlendirilmesinin mahkemeye ait olduğunu, buna göre cezai şart uygulamasının yerinde olmadığını ancak davacının ödemesinin de sebepsiz zenginleşme hükümleri gereğince iadesi gerektiği belirtilmiştir. Davanın çözümünde acente kavramının ne anlama geldiği önemlidir. Öncelikle bu tarif üzerinde durulması gerekir. Sigorta acenteliğinin tarifi Sigortacılık Kanunu’nun 2. maddesinde yapılmıştır. Genel olarak ise 6102 sayılı TTK’nun 102 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre acente sigorta sözleşmelerine aracılık etmekte ancak sözleşmeleri sigorta şirketi nam ve hesabına yapmaktadır. Bu tarife göre protokol değerlendirildiğinde davacının acentesi olduğu ... A.Ş. Adına protokol düzenlediği anlaşılmaktadır. Ancak protokolün düzenleme amacı incelendiğinde davacının kendi adına protokol yaptığı anlaşılmaktadır. Şöyle ki; sigorta hasar tazminatları sigorta şirketi tarafından ödenmektedir. Acentaların böyle bir görevi ve yükümlülüğü yoktur. Buna rağmen davacı sigorta şirketinin ödemediği zararı kendisi davalıya ödemiştir. Bunun karşılığında da davalı ile protokol yapılarak üç yıllık poliçenin kendisi ile yapılması istenmiştir. Bunun ilk yılı ise taraflarca yerine getirilmiştir. Bu durumda bu protokolün davacının portföy getirisi için yapıldığı kabul edilmiştir. Bu durumda rekabet şartları da gözetilerek davacının getirdiği tekliflere öncelik verilecektir. Bunu şu şekilde de açıklayabiliriz. Davacının acentesi olduğu şirket adına verdiği teklif diğer sigorta şirketinin verdiği tekliflerden daha iyi olduğu takdirde davacının acentesi olduğu sigorta şirketi ile sözleşme yapılacaktır. Ancak mevcut davada farklı durum vardır. Sigorta sözleşmesi davacının acentesi olduğu şirket ile yapılmıştır. İhtilaf sigorta şirketinin verdiği teklif mi yoksa acentenin verdiği teklifin mi iyi olduğu hususunda toplanmaktadır. Oysa ki acenta sigorta şirketi nam ve hesabına hareket etmektedir. Sigorta şirketinin onaylamadığı veya kabul etmediği hareketlerde bulunamaz. Sigorta şirketi ile rekabet edemez. Bunun haricinde Sigortacılık Kanunu’nun 12. maddesi gereğince teklifler serbestçe belirlemeye sigorta şirketi yetkilidir. Bu hususlar göz önüne alındığında davalı şirketin sigorta şirketi ile acentenin verdiği teklifin referans numarasının aynı olması neden ile teklifin geçerliliğini araştırması için sigorta şirketinin antetli kağıdına yazılmış ve ıslak imzalı teklifi istemesi yerindedir. Davacı bu teklifi yerine getirdiğini iddia etmekte ise de; davalı tarafından kabul edilmemektedir. Davacı bu iddiasını ispat edememiştir. Davacı davalı şirket ile dava dışı Sigorta şirketinin anlaşarak kendisini devre dışı bırakılmaya çalışıldığını ileri sürmüştür. Davacı acente olduğu için ve sigorta şirketi nam ve hesabına hareket ettiği için bu iddiası yerinde görülmemiştir. Zaten davacı sigorta şirketi adına sözleşme yapmaya çalışmaktadır. Davacının bu iddiası portföy yönünden değerlendirildiğinde ise sigorta şirketinin acentanın alanına girip giremeyeceği acentanın ne tür inhisar hakkının olduğu dava dışı sigorta şirketi ile davacı arasında düzenlenen acentalık sözleşmesinde belirlenmektedir. Davacının bu sözleşmeye aykırı davranıldığı iddiası mevcut ise bu iddiasını dava dışı şirkete karşı ileri sürebilir. Davalıya karşı ileri sürmesi mümkün değildir. Bu sebeplerle davalı şirketin zaten davacının acentesi olduğu sigorta şirketi ile sözleşme yapmış olması, sözleşmenin portföy amacıyla yapılmış olduğu değerlendirildiğinde ise davacının sigorta hukukuna ve teamüllerine uygun teklif vermemesi nedeni ile davalının dava dışı sigorta şirketi ile sözleşme yapması yerindedir. Bu sebeple davacının cezai şart talebi yerinde görülmemiştir. Protokolün Sigortacılık Kanunu’nun 32/5 maddesi kapsamında geçerli olup olmadığı hususu değerlendirilecek olur ise; Sigortacılık Kanununun 32/5 maddesinde sigorta yaptıranların istedikleri sigorta şirketi ile anlaşma yapabilmeleri için bunu kısıtlayan sözleşme hükümlerinin geçersiz olacağı düzenlenmiştir. Mevcut protokol ise yukarıda açıklandığı üzere portföy kaygısı ile acenta ile davalı arasında yapılan bir sözleşmedir. Sigorta şirketini bağlamamaktadır ve karşılıklı ivaz içeren bir sözleşmedir. Davacı hasar bedeli ödemekle kendi yükümlülüğünü yerine getirmiştir. İkinci yükümlülüğü ise rekabet şartları dahilinde en iyi teklifi sunması gerekir. Ancak dava dışı ...A.Ş. adına onun onayı olmadan teklif hazırlaması mümkün değildir. Zaten acentesi olduğu şirket ile rekabet etmesi de mümkün değildir. Protokol hükümleri başka sigorta şirketleri ile yapılan teklifler için anlam kazansa da davacının acenteliğini yaptığı sigorta şirketi yönünden uygulanabilirliği mevcut değildir. Bir taraf için yükümlülüğün yerine getirilmesi mümkün olmayan sözleşmeler ise geçersiz doğmuş olmaktadır. Çünkü bir tarafın edimi ortadan kalkmaktadır. Yani davacının bağlı olduğu sigorta şirketine karşı daha iyi teklif vermesi mümkün değildir. Bu sebeple portföy kaygısı ile yapılan sözleşmenin başka sigorta şirketlerine karşı uygulanması mümkün ise de davacının bağlı olduğu sigorta şirketine karşı uygulanması mümkün değildir. Bu sebeple sözleşme geçersizdir. Geçersiz sözleşme ile verilen ödemelerin iade edilmesi gerekir. Bunun haricinde davalı da cevap dilekçesinde sözleşmenin sigortacılık kanununun 32/5 maddesi gereğince geçersiz olduğunu ileri sürmüştür. Davalının bu iddiası kendini bağlamaktadır. Bu iddiaya göre de sözleşmenin geçersiz olduğu kabul edildiğinden sözleşme ile alınan ödemenin iade edilmesi gerekir. Taraflar arasındaki protokol sigortacılık Kanunu’nun 32/5 maddesine göre geçersiz değil ise de; acentanın bağlı olduğu sigorta şirketi yönünden geçersiz olacağından protokolün geçersiz olduğuna karar verilmiştir. Davacı terditli dava açarak cezai şart talebi olmadığı takdirde ödemenin iadesini talep ettiğinden bu talebinin kabulüne karar verilmiştir. Davacı davalıya Bursa ... Noterliği’nden 16/11/2012 tarih, ... yevmiye nolu ihtarname göndererek cezai şartın ödenmesini talep etmiş ve 7 gün süre vermiştir. Ancak sözleşmenin geçersizliği nedeni ile yapılan ödemenin iadesi talep edilmemiştir. Sözleşme geçersiz olsa da yapılan ödemenin iadesi için davalının temerrüde düşürülmesi gerekir. Davalı bu hususta temerrüde düşürülmediğinden dava tarihinden itibaren faize hükmedilmesine karar verilmiştir. Yargılama devam ederken davacı tarafından dava ...' a temlik edildiğinden dava temlik alan yönünden devam ettirilmiş ve onun yönünden hüküm kurularak; davanın kısmen kabulü ile 57.526,00 USD nin dava tarihinden itibaren 3095 sy 4/a maddesi uyarınca işleyecek faizi ile davalıdan tahsiline, davacının cezai şart talebinin reddine dair karar verilmiş ve karara karşı taraf vekilleri tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesi ile, ilk derece mahkemesi kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacı ile davalı arasındaki sözleşmenin geçerli olduğunu, davacı ... Şirketi'nin dava dışı ... A.Ş.’nin acentesi olduğunu, davalı şirket tesislerinde meydana gelen zarar nedeni ile sigorta ekspertizi tarafından davalı firmaya 742.480 USD zarar tespiti yapıldığını, bunun üzerine davalı acentenin kendi müşterisine fark bedeli ödemek suretiyle toplamda 800.000 USD ödediğini, bunun karşılığında davalının 15/08/2011- 15/08/2012 ve 15/08/2013 tarihlerinde yapılacak sigorta sözleşmelerinin davacı acente tarafından yapılmasının hüküm altına alındığını, bu duruma riayet etmeyen tarafından diğer tarafa 89.500 USD cezai şart ödemesi gerektiğinin belirtildiğini, sigorta acentesi davacının müşterisi olan davalı ile böyle bir sözleşme imzalanmasında hukuk normlarında aykırı herhangi bir hüküm bulunmadığını, taraflarca uygulanan ve uygulanmak üzere işlemleri devam eden sözleşmenin dava sonrası taraflardan birisi tarafından geçersiz olduğunun beyan edilmesinin TMK 2.maddesine aykırı olduğunu, davalının kötü niyetli davrandığını ve protokol hükümlerini bilerek ihlal ettiğini, davacı ile davalı arasındaki protokolün geçersiz olduğuna ilişkin mahkeme tespit ve değerlendirmesine katılmadıklarını, davacının dava dışı sigorta şirketi ile sözleşme imzalamadığını, rekabet etmek için protokol tanzim etmediğini ve daha iyi bir teklif vereceğini de taahhüt etmediğini, davacı ile davalı arasındaki sözleşmenin, dava dışı sigorta şirketi yönünden geçersiz olduğunu söylemek ve sözleşmeyi geçersiz kabul etmenin hukuki bir yanılgı olduğunu, davalının sözleşmeyi ihlal ettiğinden dolayı sözleşmede yazılı cezai şartı müvekkiline ödemek durumunda olduğunu, protokolde poliçe yenilenmesinin 3 yıl boyunca ... Ltd. Şti. aracılığıyla yapılmasının kabul ve taahhüt edildiğini, bu taahhüdün ihlal edildiğini, protokolde 5684 sayılı kanunun 32/5 maddesi hükmüne aykırı herhangi bir hususun bulunmadığını, mahkeme kararında Sigorta Kanunu’nun yanlış yorumlandığını ve protokolün geçersizliği gerekçesiyle hüküm kurulduğunu, ... Ltd. Şti.’nin ... A.Ş.’ne karşı daha iyi bir fiyat vermesinin ticari teamüllere uygun olduğunu, sonuç olarak, mevcut protokolün geçerli ve bağlayıcı olduğunu, poliçe yenilemesinin davalı tarafından davacı acenteye yaptırılmadığını, bu nedenlerle, istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesinin kısmen hatalı olan hükmünün ortadan kaldırılarak, davanın 89.500 USD nin işleyecek faizi ile davalıdan tahsili yönünde kabulüne, bu talebin kabul edilmemesi halinde, ilk derece mahkemesi kararının bozulmasına ve dosyanın mahkemesine iadesine, istinaf masrafları ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesi ile, ilk derece mahkemesi kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, protokol ile ... Ltd. Şti.’nin yükümlülüğünün rekabet şartları dahilinde en iyi teklifi sunması olduğunu, fakat ...Ltd. Şti. tarafından sigorta hukukuna ve teamüllerine uygun geçerli bir teklif verilmediğini, ... Ltd. Şti. tarafından geçerli bir teklif sunulmadığından, dava dışı sigorta şirketi ile sözleşme yapılmasının temlik veren davacının kendisinin sebebiyet verdiğini, dava esnasında ... yazılan yazıya verilen cevapta, MUH-ÖS/12-201 referans numaralı teklifin sadece ... firmasına verildiği cevabı verildiğini, söz konusu teklifin acenteye ... A.Ş.tarafından verilmediğinin açıklığa kavuştuğunu, dikkate alınabilecek geçerli bir teklif olmadığı için söz konusu davada ... Ltd. Şti.’nin bağlı olduğu sigorta şirketi ile rekabet edememesi sebebiyle protokolün geçersizliği bunun neticesinde ise müvekkili şirketin 57.526,00 USD iadesinin gerekip gerekmediği hususlarının karara bağlanmasının hatalı olduğunu, kabul anlamına gelmemekle mahkemece, acentenin bağlı olduğu sigorta şirketi ile rekabet edemeyeceğinden dolayı protokolü geçersiz sayarak yapılan ödemenin iadesine karar vermesinin çelişkili olduğunu, ayrıca mahkemece davacının cezai şart talebini, sigorta hukukuna ve teamüllerine uygun teklif verilmemesi nedeniyle dava dışı şirket ile sözleşme yapılmasının yerinde olduğu gerekçesi dahilinde reddettiği, dolayısıyla ortada geçerli bir teklifin olmadığı yerel mahkemenin de kabulündeyken ve cezai şartın bu sebeple reddedildiğinin tespitinin ardından sanki geçerli bir teklif varmış gibi acentenin bağlı olduğu şirket ile rekabet edemeyeceğinden dolayı 10/08/2011 tarihli protokolü geçersiz sayarak 52.526 USD'nin iadesine karar vermesinin çelişki içerdiğini, mahkeme tarafından protokolün Sigortacılık Kanunu 32/5.maddesi gereğince geçersiz olduğunu ileri sürdükleri iddianın taraflarını bağladığı ve sözleşmenin geçersiz kabul edildiğinden sözleşme ile alınan ödemenin iadesi gerektiğine ilişkin gerekçenin hukuka aykırı olduğunu, mahkeme tarafından gerekçeli kararda taraflar arasında imzalanan protokolün Sigortacılık Kanunu madde 32/5'e göre geçerli olduğu hususu tespit edilmişken protokolün geçersiz olduğu iddiası ile bağlı olunduğu için protokolün geçersiz olduğu ve 52.526 USD'nin iadesi gerektiği tespiti arasında çelişki bulunduğunu, taraflar arasında imzalanan protokolün geçersiz olduğu iddia edilmediği, mahkeme tarafından cevap dilekçesindeki beyanlarının hatalı yorumlandığını, taraflar arasında imzalanan protokolün 2011-2012-2013 yılları poliçe yenilemesinin sadece ... Ltd. Şti. ile yapılacağı anlamına gelmediği, söz konusu protokolde rekabet şartları dahilinde olmak üzere ... Ltd. Şti. ile poliçe yenilemesi yapılacağı, aksi bir durumda ise yani 3 yıl için sadece ... Ltd. Şti. ile poliçe yenilemesi yapılacağı hakkında protokol düzenlenseydi Sigortacılık Kanunu madde 32/5' e göre hükümsüz olacağının izah edildiğini, bu nedenlerle mahkeme kararında hatalı yorum yapıldığını, ayrıca mahkeme kararında davalının bu iddiası kendini bağlamaktadır gerekçesinin de hukuki geçerliliği bulunmadığını, mahkeme tarafından taraflar arasındaki protokolün Sigortacılık Kanunu 32/5.maddesine göre geçersiz değil ise de, acentenin bağlı olduğu sigorta şirketi yönünden geçersiz olacağından protokolün geçersiz olduğuna ilişkin tespitinin hatalı olduğunu, bu nedenlerle istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesinin kısmen kabul kararının ortadan kaldırılarak davanın reddine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. DAİREMİZİN İLK KARARI: Dairemizin 12/10/2017 tarih ve 2017/452 Esas - 2017/552 Karar sayılı ilamı ile; " Dosyaya sunulan deliller, bilirkişi raporu içeriğindeki tespitler ile özellikle yargılama sürecinde davacının acenteliğini yaptığı ve davalı yanca sigorta sözleşmesi yapılan ... A.Ş nin 29/12/2015 havale tarihli MUH-ÖS/12-201 nolu teklifin davalı şirket için ... A.Ş ye verildiği, üretilen teklif numaralarının tek olduğu ve aynı teklif numarasının birden fazla acente veya Brokere verilmesinin mümkün olmadığı yönündeki müzekkere cevabına göre, davacı şirketin tarafların kabulündeki 10/08/2011 tarihli protokol içeriğine göre rekabet şartları dahilinde davalıya en iyi teklifi yaptığını kanıtlayamadığı gözetildiğinde, davacının cezai şart talebinin reddi yerindedir. Ancak ilk derece mahkemesince taraflar arasındaki protokolün sigortacılık kanununun 32/5 maddesi uyarınca geçersiz olmadığı, portföy kaygısı ile davacı acenta ile davalı arasında yapılan sözleşme olduğu, dava dışı sigorta şirketinin protokole taraf olmayıp onun yönünden bağlayıcı olmayacağı, karşılıklı ivaz içeren sözleşme olduğu belirlenmesine rağmen, davacı acentenin bağlı olduğu dava ve protokol dışı sigorta şirketi yönünden geçersiz olacağından, davalı yönünden de cevap dilekçesinde protokolün geçersiz olduğu beyanının bağlayıcı olacağı gerekçesiyle protokolün taraflar yönünden geçersiz olduğu ve bu nedenle sözleşme gereği alınan ödemenin iadesi gerekeceği yönünde gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır. Bu itibarla davacı vekilinin istinaf nedenlerinin ilk derece mahkemesi gerekçesinde açıklandığı da değerlendirildiğinde, davacı yanın istinaf başvurusunun HMK 353/1-b1 maddesi uyarınca esastan reddine; davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının HMK 353/1-b2 maddesi uyarınca ortadan kaldırılarak davanın reddi yönünde dairemizce hüküm kurulması gerektiği ... " gerekçeleri ile; " 1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, 2-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan KABULÜ ile Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 05/09/2016 tarih 2014/762 Esas 2016/843 sayılı kararının HMK 353/1-b2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, dairemizce esas hakkında yeniden hüküm kurularak, Davacı yanca davalı aleyhine açılan davanın REDDİNE, ... " karar verilmiş ve verilen karara karşı, davacı vekili tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN TEMYİZ SEBEPLERİ: Davacı vekili temyiz dilekçesi ile, İstinaf Mahkemesi tarafından verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, İstinaf Mahkemesi kararında hiçbir gerekçe olmadığını, kararda davalının istinaf müracaatının neden kabul edildiğine, davacının istinaf müracaatının neden reddedildiğine, İlk Derece Mahkemesi kararının neden kaldırıldığına ilişkin gerekçe bulunmadığını, Mahkeme kararlarının gerekçeli olması gerektiğini, gerekçeli karar hakkının adil yargılanma hakkının bir unsuru olarak kabul edildiğini, söz konusu hakkın Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 6. maddesine dayalı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihatları ile de bir çok kez tekraren ifade edildiğini, istinaf mahkemesi kararının öncelikle gerekçesi olmaması nedeni ile bozulması gerektiğini, Esasa ilişkin olarak ise; Davacı ile davalı arasındaki sözleşmenin geçerli olduğunu, taraflarca uygulanan ve uygulanmak üzere işlemleri devam eden bir sözleşmenin dava sonra taraflardan birisi tarafından geçersiz olduğunun beyan edilmesinin TMK mad. 2' ye aykırı olduğunu, Bununla birlikte, davacı şirketin acentesi olan dava dışı ... A.Ş. ile rekabet etmesinin de teknik olarak mümkün olmadığını, acentelik faaliyeti yürütmekte olduğu şirket adına aracılık hizmeti vermekte olduğunu, ana sigorta şirketi ile bu açıdan rekabet etmesinin akla ve mantığa da aykırı olduğunu, sorunun davacı ile davalı arasında imzalanan sözleşmede değil, davalının TMK mad. 2' ye ve taraflar arasındaki protokol hükümlerine aykırı olarak davacı şirketin acentesi olduğu sigorta şirketinden teklif alması olduğunu, davalının kötü niyetli davrandığını ve ayrıca da protokol hükümlerini bilerek ihlal ettiğini, bu sebeple davacı şirket ile davalı arasındaki protokolün geçersiz olduğuna ilişkin yerel mahkemenin tespit ve değerlendirmelerine katılmadıklarını, Davacının, dava dışı sigorta şirketi ile sözleşme imzalamadığını, Davacının, dava dışı sigorta şirketi ile rekabet etmek üzere bir protokol tanzim etmediğini, Davacının, dava dışı sigorta şirketinden daha iyi bir teklif vereceğini de taahhüt etmediğini, davacı ile davalı şirket arasındaki sözleşmenin dava dışı sigorta şirketi yönünden geçersiz olduğunu söylemenin ve bu sebeple de sözleşmeyi geçersiz kabul etmenin hukuki bir yanılgı olduğunu, Davalının sözleşmeyi ihlal ettiğini ve bu nedenle basiretli bir tacir olarak sözleşmede yazılı 89.5000 USD cezai şart bedelini müvekkiline ödemek durumunda olduğunu, aksine değerlendirme içeren yerel mahkeme kararının bu sebeple hukuka aykırı olduğunu, Cezai şartın protokole aykırılıktan doğmakta olduğunu, cezai şartın ödenmesi için acentelerinden hiç teklif alınmaması ve poliçenin bir başka acente aracılığı ile yenilenmesinin yeterli olduğunu, Temyiz taleplerinin kabulüne, İstanbul 13. Hukuk Dairesi Başkanlığı’nın E. 2017/ 452 K. 2017/ 552 sayılı ilamının bozularak ortadan kaldırılmasına, İstinaf ve Temyiz dilekçelerindeki talepleri gözetilerek Bursa Asliye 2. Ticaret Mahkemesi’nin E. 2014/ 762 - K. 2016/ 843 sayılı ilamının cezai şartın reddine ilişkin kısmının bozulmasına, Davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

YARGITAY BOZMA İLAMI : Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 27/03/2019 tarih ve 2017/5204 Esas - 2019/2382 Karar sayılı ilamı ile; " 1-6100 sayılı HMK’nın 297 ve 298. maddeleri uyarınca mahkeme kararları, asgari olarak iki tarafın iddia ve savunmalarının özetlerini, incelenen maddi ve hukuki olayın özünü, mahkemeyi sonuca götüren gerekçelerin neler olduğu hususlarını ihtiva etmelidir. Anayasanın 141. maddesinin 3. fıkrası hükmü de mahkeme kararlarının gerekçeli olması gerektiğini düzenlemektedir. Dolayısıyla gerekçe, bir hükmün olmazsa olmaz unsurudur. Taraflar, ancak kararlara konulması gereken gerekçeler sayesinde hükmün hangi maddi ve hukuki nedene dayandırıldığını anlayabilirler. Ayrıca, karar aleyhine yasa yollarına başvurulduğunda da Yargıtay incelemesi sırasında gerekçe sayesinde kararın usul ve yasaya uygun olup olmadığı denetlenebilir. Diğer bir anlatımla, Yargıtay incelemesi ancak bir kararın somut olaya uygun gerekçe taşıması halinde mümkün olabilir. Somut olayda, davacı vekili taraflar arasında düzenlenen sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın ödenmesini talep etmiş olup, davacı vekili terditli talepte bulunarak, cezai şart talebinin kabul edilmemesi halinde davalıya ödenen bedelin sebepsiz zenginleşme hükümleri gereğince iadesini istemiştir. İlk derece mahkemesince sözleşme ilişkisinin sonraki dönemde devam ettirilmemesi nedeniyle ileri sürülen cezai şart talebinin reddine, davacının ödemiş olduğu fazladan ödenen hasar bedelinin iadesine yönelik talebin kısmen kabulüne karar verilmiş, Bölge Adliye Mahkemesince de sözleşme ilişkisinin devam ettirilmemesi nedeniyle ileri sürülen cezai şart talebinin reddine dair ilk derece mahkemesi görüşü isabetli bulunmuş, ancak davalı tarafa fazla ödendiği ileri sürülen hasar bedeli yönünden ilk derece mahkemesi kararı isabetli bulunmamıştır. Bununla birlikte Bölge Adliye Mahkemesince davacı tarafın, fazla ödenen hasar bedelinin iadesi talebinin niçin kabul edilmediği veya ilk derece mahkemesinin bu yöndeki kararının hangi nedenle isabetli olmadığına ilişkin herhangi bir gerekçeye yer verilmemiş olması nedeniyle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir. 2-Bozma sebep ve şekline göre, davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiştir ... " gerekçesi ile; " (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz isteminin kabulü ile İlk Derece Mahkemesince verilen karara yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULARAK KALDIRILMASINA, ... " karar verilmiştir. Duruşma yapılarak, usul ve yasa uygun görülen bozma kararına uyulmasına karar verilmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK’nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dosyaya sunulan deliller, bilirkişi raporu içeriğindeki tespitler ile özellikle yargılama sürecinde davacının acenteliğini yaptığı ve davalı yanca sigorta sözleşmesi yapılan ... A.Ş nin 29/12/2015 havale tarihli MUH-ÖS/12-201 nolu teklifin davalı şirket için ... A.Ş. ye verildiği, üretilen teklif numaralarının tek olduğu ve aynı teklif numarasının birden fazla acente veya Brokere verilmesinin mümkün olmadığı yönündeki müzekkere cevabına göre, davacı şirketin tarafların kabulündeki 10/08/2011 tarihli protokol içeriğine göre rekabet şartları dahilinde davalıya en iyi teklifi yaptığını kanıtlayamadığı gözetildiğinde, davacının cezai şart talebinin reddi yerindedir. Ancak ilk derece mahkemesince; taraflar arasındaki protokolün sigortacılık kanununun 32/5 maddesi uyarınca geçersiz olmadığı, portföy kaygısı ile davacı acenta ile davalı arasında yapılan sözleşme olduğu, davacının cezai şart talebini geçerli ve tarafları bağlayıcı protokol hükümleri kapsamında, sigorta hukukuna ve teamüllerine uygun teklif verilmemesi nedeniyle dava dışı şirket ile sözleşme yapılmasının yerinde olduğu gerekçesi dahilinde reddettiği halde, dava dışı sigorta şirketinin protokole taraf olmayıp onun yönünden bağlayıcı olmayacağı, karşılıklı ivaz içeren sözleşme olduğu belirlenmesine rağmen, davacı acentenin bağlı olduğu dava ve protokol dışı sigorta şirketi yönünden geçersiz olacağından, davalı yönünden de cevap dilekçesinde protokolün geçersiz olduğu beyanının bağlayıcı olacağı gerekçesiyle protokolün taraflar yönünden geçersiz olduğu ve bu nedenle sözleşme gereği alınan ödemenin iadesi gerekeceği yönündeki gerekçe ve kabulün, cezai şartın reddine dair tespit ve gerekçeyle ile açıkça çeliştiği anlaşılmıştır. Davalının, dava dışı sigortacı ile yaptığı anlaşma, taraflar arasında bir yıl uygulanmış protokol hükümlerini geçersiz kılmaz. Çift taraflı edim yükümlülüğü doğuran protokol hükümlerine göre, davalının sözleşmeye aykırı davranışı ispatlanamamıştır. Davalının brokerinin, davacı acentanın sigortacısından teklif almış olması sözleşmeye aykırılık sayılamayacağı gibi, protokol hükümlerinin davacının acenteliğini yaptığı sigorta şirketi yönünden uygulanabilirliğinin mevcut olmaması (acentenin sigortacı ile rekabet edememesi) halinin, taraflar arasında imzalanan protokolü geçersiz hale getireceğinden bahsedilemez. Zira, protokol hükümlerinde bunu engelleyen bir kurala yer verilmemiştir. Davacının sigortacısının, davacı acentenin portföyündeki müşterisine teklif vermesi acente ile sigortacı arasındaki sözleşme kapsamında değerlendirilmesi gereken iç ilişkidir. İç ilişkiye dair hususlar sözleşmenin tarafı olmayan davalıya karşı ileri sürülemez. Bu doğrultuda, İlk Derece Mahkemesinin iadesi talep edilen alacak yönünden sözleşmeyi geçersiz kabul etmesi, dosya kapsamına ve cezai şart hakkındaki kabule uygun değildir. Sigorta hasar tazminatları, sigorta şirketi tarafından ödenmekte olup acentelerin böyle bir görevi ve yükümlülüğü olmamakla birlikte, davaya konu protokol imzalanarak davacı sigorta şirketinin ödemediği zararı kendisi davalıya ödemiştir. Bunun karşılığında da davalı ile protokol yapılarak üç yıllık poliçenin kendisi ile yapılması istenmiştir. Bunun ilk yılı ise taraflarca yerine getirilmiştir. Davalının aynı sigorta şirketi ile sözleşme imzalamasının daha önce müşteri memnuniyeti olarak hasar farkı tazminatının ödenmiş olmasının katkısı bulunduğu bilirkişi raporu ile tespit edilmiştir. Taraflar arasında imzalanan ve geçerli olduğu kabul edilen protokol kapsamında, davalının sözleşmeye aykırılığı tespit edilemediğinden ve ayrıca davacı acente tarafından, davalı yanca, davacının dava dışı sigorta şirketinden talep olunan ve ödenmeyen bakiye hasar bedelinin tazmini için davalıya ödediği para nedeniyle davalının haksız ve sebepsiz zenginleştiğinden bahsedilemeyeceğinden, davacı tarafın iade talep hakkı olmaması nedeni ile, davalı tarafın istinaf talebinin kabulü ile mahkemenin aksi yöndeki kararının kaldırılmasına ve talebin reddine karar verilmiştir. Sonuç itibariyle; davacı vekilinin istinaf nedenlerinin ilk derece mahkemesi gerekçesinde açıklandığı da değerlendirildiğinde, davacı yanın istinaf başvurusunun HMK 353/1-b1 maddesi uyarınca esastan reddine; uyulan Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda yukarıda açıklanan gerekçelerle, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının HMK 353/1-b2 maddesi uyarınca ortadan kaldırılarak davanın reddi yönünde dairemizce hüküm kurulması gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, 2-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan KABULÜ ile Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 05/09/2016 tarih ve 2014/762 Esas - 2016/843 sayılı kararının HMK 353/1-b2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, dairemizce esas hakkında yeniden hüküm kurularak, Davacı yanca davalı aleyhine açılan davanın REDDİNE, İLK DERECE YÖNÜNDEN : 3-Alınması gerekli 44,40 TL harcın, davacı tarafından dava açılırken peşin olarak yatırılan 2.682,45 TL harçtan mahsubu ile bakiye 2.638,05 TL’nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine, 4-Davacı tarafından sarfedilen yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, 5-Davalı tarafından ilk derece mahkemesinde sarfedilen 64,00 TL tebligat ve posta giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 6-Davalı vekille temsil edildiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince 15.315,80 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 7-Artan gider avansı bulunduğu takdirde karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran tarafa iadesine, İSTİNAF YÖNÜNDEN: 8-İstinaf yönünden taraflarca yatırılan 79,70 TL istinaf kanun yoluna başvurma harçlarının hazineye gelir kaydına, 9-İstinaf yönünden davacıdan alınması gereken 44,40 TL istinaf karar ve ilam harcından peşin yatırılan 31,40 TL’nin mahsubu ile bakiye 13,00 TL’nin davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 10-İstinaf yönünden davalı tarafından yatırılan 2.901,81 TL istinaf karar ve ilam harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde iadesine, 11-İstinaf yönünden davalı tarafından yatırılan 79,70 TL istinaf başvurma harcı ile karar sonrası istinaf aşamasında sarfedilen 20,00 TL posta gideri olmak üzere toplam 99,70 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 12-Davalı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT 2. kısım 2. bölüm 17/a maddesine göre takdir olunan 1.362,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 13-Bakiye gider avansı olması halinde karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran tarafa iadesine, Dair olarak, davacı vekilinin yüzüne karşı, davalı vekilinin yokluğunda gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay' da temyiz yolu açık olmak üzere oy birliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 19/09/2019