Davacı şirket adına, hakkında transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunduğu iddiasıyla düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2011/Haziran dönemi için re'sen tarh edilen katma değer vergisi ile tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle açılan davayı kabul eden Manisa Vergi Mahkemesi'nin 16/06/2017 tarih ve E:2016/615, K:2017/508 sayılı kararına yönelik davalı idare tarafından yapılan istinaf başvurusunu kabul edip kararı kaldırıp davayı reddeden İzmir Bölge İdare Mahkemesi 2. Vergi Dava Dairesi'nin 06/12/2017 tarih ve E:2017/2724, K:2017/2888 sayılı kararının; dilekçede ileri sürülen sebeplerle bozulması istenilmektedir.

Cevabın Özeti : Yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

Tetkik Hakimi Cüneyt Karaman'ın Düşüncesi : İzmir Bölge İdare Mahkemesi 2. Vergi Dava Dairesi kararının kısmen bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince davacının duruşma istemi 2577 sayılı İdari Yargılama Usul Kanununun 17/2. maddesi uyarınca yerinde görülmeyerek işin gereği görüşüldü:

Dava dosyasının tekemmül ettiği görüldüğünden yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmeyerek işin esasına geçildi.

Davacı şirket adına, hakkında transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunduğu iddiasıyla düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2011/Haziran dönemi için re'sen tarh edilen katma değer vergisi ile tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle açılan davayı kabul eden Manisa Vergi Mahkemesi'nin 16/06/2017 tarih ve E:2016/615, K:2017/508 sayılı kararına yönelik davalı idare tarafından yapılan istinaf başvurusunu kabul edip kararı kaldırıp, davayı; davacı şirketin cezalı kurumlar vergisine ilişkin Manisa Vergi Mahkemesinin 2016/616 sayılı esasında açtığı davanın anılan mahkemenin 03.11.2016 gün ve K:2016/771 sayılı kararıyla, 6736 sayılı yasadan yararlanma nedeniyle "Karar Verilmesine Yer Olmadığına" şeklinde sonuçlandığı, dolayısıyla inceleme raporuyla tespit edilen vergiyi doğuran olayın davacı tarafından zımnen kabul edildiği, bu meblağın artık şirket muhasebe kayıtları açısından kanunen kabul edilmeyen gider niteliğine büründüğü, hesaplanan matrah üzerinden salınan cezalı kurumlar vergisinin davacı şirket açısından kesinleştiğinden, kanunen kabul edilmeyen gider nedeniyle yapılan dava konusu cezalı katma değer vergisi tarhiyatında ve söz konusu vergi ziyaı cezasına 2008/1. dönemi için kesilen cezanın 17.02.2009 tarihinde tebliğ edilerek kesinleşmesi nedeniyle tekerrür uygulanmasında da hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle reddeden İzmir Bölge İdare Mahkemesi 2. Vergi Dava Dairesi kararının, dilekçede ileri sürülen nedenlerle bozulması istenilmektedir.

5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunun kabul edilmeyen indirimler başlıklı 11.maddesinin (c) bendinde transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılan kazançların indirim konusu edilemeyeceği düzenlenmiş, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunun indirilemeyecek katma değer vergisi başlıklı 30.maddesinin (d) bendinde Gelir ve Kurumlar Vergisi Kanunlarına göre kazancın tespitinde indirimi kabul edilmeyen giderler dolayısıyla ödenen katma değer vergisinin indirim konusu edilemeyeceğine yer verilmiştir.

Bu durumda, yukarıda açıklamasına yer verilen Kanun hükümleri uyarınca kanunen kabul edilmeyen giderlere ilişkin katma değer vergisinin indirim konusu edilmesine imkan bulunmadığından, vergi aslı ve bir kat vergi ziyaı cezası yönünden yazılı gerekçeyle davayı reddeden mahkeme kararı sonucu itibariyle yerindedir.

Davacının tekerrüre ilişkin temyiz isteminin incelenmesine gelince;

Temyiz konusu kararda, 2008 yılında kesilen cezanın 17.02.2009 tarihinde tebliğ edilerek kesinleşmesi nedeniyle tekerrür uygulanmasında hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilmiş ise de; istinaf yolunda incelenen Manisa Vergi Mahkemesi dosyasında davalı idare savunmasında tekerrüre esas alınan vergi ceza ihbarnamesinin 26.04.2013 tarihinde tebliğ edildiğinin belirtildiği, temyizen incelenen kararda ise tekerrüre esas alınan cezanın 2009 tarihinde kesinleştiğinin ifade edilmesi karşısında, hangi fiilin tekerrüre esas alınacağı hususunun belirlenmesi ve söz konusu cezanın ne şekilde kesinleştiğinin ortaya konulması ve tekerrür şartlarının oluşup oluşmadığı değerlendirilerek bir karar verilmesi gerektiğinden kararın bu kısmında isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine, İzmir Bölge İdare Mahkemesi 2. Vergi Dava Dairesi'nin 06/12/2017 tarih ve E:2017/2724, K:2017/2888 sayılı kararının, bir kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisine ilişkin hüküm fıkrasının yukarıda belirtilen gerekçeyle onanmasına, tekerrüre ilişkin hüküm fıkrasının bozulmasına,onanan kısım üzerinden 492 sayılı Kanuna bağlı 3 sayılı Tarife uyarınca hesaplanacak ilam harcının temyiz isteminde bulunandan alınmasına, dosyanın İzmir Bölge İdare Mahkemesi 2. Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 04.06.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.