G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü: DAVA: Davacı-karşı davalı vekili dava dilekçesinde; davacı-karşı davalının "..." üyesi olduğunu, sahibi olduğu müzik eserlerinin ... birliği tarafından kayıt altına alındığını ve ayrıca birçok eserin noterde onaylatıldığını, davalı-karşı davacı şirketin sahibi olduğu ... televizyon kanalında büyük zaman ve emek vererek üretmiş olduğu "...", "...'in Kurumsal Müziği", "...", "...", "...", "...", "...", "...", "..." ve "..." isimli eserlerini haksız olarak kullandığını, davalı-karşı davacının, davaya konu eserlerin davacı-karşı davalıya değil, dava dışı ...'ye ait olduğunu iddia ettiğini, bu iddiasına dayanak olarak tek bir delil göstermediğini, davalı-karşı davacının 05.03.2013 tarihinde gönderilen ihtarnameye vermiş olduğu cevap ile cevap dilekçesindeki ifadelerinin birbirinden çok farklı olduğunu, reklam müziği ve tv-dizi müziği üreten bestecilerin eserlerine belirleyici isim olarak, markaya, diziye vb. konu olan müzikle alakalı isimler koyduklarını, bu yüzden ...'de kullanılan müziğin belirleyici isim kısmında, ... yazmasının doğal olduğunu ve hak ihlalinden söz edilemeyeceğini, davacı-karşı davalıya ait dava konusu müzik eserlerinin FSEK kapsamında musiki eseri olduğunu belirterek, davacı-karşı davalının manevi ve mali haklarına vaki tecavüzün ref'ine, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak şartıyla 4.000,00 TL maddi ve 1.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 5.000,00 TL tazminatın davacıya ödenmesine, karşı davanın reddine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP-KARŞI DAVA: Davalı-karşı davacı vekili cevap ve karşı dava dilekçesinde; Davacı-karşı davalının seslendirme çalışmalarında yer almak üzere dava dışı ...'nin tavsiyesi üzerine davalı-karşı davacı şirkette istihdam edildiğini, davacı-karşı davalının müvekkili şirket çalışanı dava dışı ...'ye ait olan ve kendisinin istihdam edilmesinden çok daha önce bestelendiğinin ispatı kabil olan eserleri kendi adına tescil ettirdiğini ve akabinde de müvekkili şirkete derdest davayı açtığını, davacı-karşı davalının, 24.04.2012 tarihinden 31.12.2012 tarihine kadar "seslendirme" işleri ile ilgili olarak müvekkiline ait şirkette çalıştığını, ayrıca davacının müvekkili şirketin ismi ile müzik eseri tescil ettirmesinin, davalı-karşı davacının marka hakkına tecavüz olduğunu, davacı-karşı davalının keşide ettiği ihbarnamede, herhangi bir eser ismi ve bilgisi verilmeksizin genel olarak kendisine ait olduğu iddia edilen 14 adet eserin kullanıldığı iddiasının dile getirildiğini, davalı-karşı davacı şirketin de keşide edilen cevabi ihtarnamede, davacı-karşı davalının istihdam edilme sebebine yer verilerek talebe konu edildiği şekilde bir yayının bulunmadığı bildirimi ile yetinildiğini, davacı-karşı davalının, beyanları arasında çelişki bulunduğu yönündeki iddiasının hukuken kabul edilebilir olmadığını, ayrıca davacı-karşı davalının, müvekkili şirkette çalıştığı dönemde kullanılan müzikler üzerinde hiç bir hak talebi olmamasına ve kullanıma herhangi bir itirazı bulunmamasına rağmen, daha sonra derdest davadaki iddialar ile ortaya çıkmış olmasının TMK'nun 2. maddesi uyarınca hukuken himaye göremeyeceğini belirterek, dava konusu eserler ...'ye ait olmasına rağmen davacı-karşı davalı tarafından usulsüz olarak ve davalı-karşı davacı şirkete ait markayı kullanarak kendi adına tescil ettirildiğinden, fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak şartıyla 1.000,00 TL tazminata hükmedilmesini, asıl davanın reddine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

MAHKEME KARARI:İstanbul Anadolu 2.FSHHM'nin 02.03.2014 tarihli 2014/38 E. - 2017/34 K. sayılı kararıyla; asıl davanın kısmen kabulüne, davalının davacıya ait müzik eserlerini izinsiz olarak kullanmak suretiyle yaptığı tecavüzün ref'ine, 75.000,00 TL maddi tazminat ile 1.000,00 TL manevi tazminatın davalı-karşı davacıdan alınarak davacı-karşı davalıya verilmesine, 4.000,00 TL maddi tazminat ile 1.000,00 TL manevi tazminata dava tarihinden itibaren, 71.000,00 TL maddi tazminata ise 15.11.2016 ıslah tarihinden itibaren mevduata uygulanacak en yüksek faiz oranında faiz uygulanmasına, davacının fazlaya ilişkin 29.000,00 TL'lik maddi tazminat talebinin reddine, karşı davanın reddine, karar verdiği anlaşılmıştır. Davalı-karşı davacı vekili istinaf dilekçesinde, mahkemenin eksik inceleme ile karar verdiğini beyanla, kararın asıl ve karşı dava yönünden bozulmasını istemiştir. Davacı-karşı davalı vekili istinaf dilekçesinde; hükmedilen bedelin oldukça düşük olduğunu, mahkemenin müvekkiline ait 10 adet müzik eserinin bedelinin hesabında bilirkişi raporlarındaki alt sınır olan 25.000 TL'yi esas almasının hakkaniyete ve sektör rayicine aykırı olduğunu, beyanla rayiç bedelin 35.000 TL kabulü ile ıslah ile artırdıkları bedelin kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

İSTİNAF KARARI: Dairemizin 18/04/2019 tarihli 2017/3030 Esas-2019/868 Karar sayılı kararıyla; "Davalı-karşı davacının hak sahibi olduğunu beyan ettiği, müzik eserlerinin bir kısmının noter tespit tutanakları dosya kapsamında bulunuyorsa da; davaya konu "...", "...", "..." ve "..." isimli eserlerin kayıt yada tespit belgelerinin bulunmadığı, karşı davacının ... markasının tescilli olup olmadığı, marka üzerinde hak sahibi olup olmadığı, davacının marka ihlalinin bulunup bulunmadığının değerlendirilmediği, dosyada alınan bilirkişi raporunun da hem asıl dava hem de karşı dava yönünden hükme dayanak yapmaya elverişli olmadığı, davalının marka tescil kaydı ile yukarıda bahsi geçen eserlerin ... Birliğinde davacı adına kayıtlı olup olmadığının, kayıt tarihlerinin ve kaydedilen müzik eserinin varsa CD kaydı ve notalarıyla birlikte celbinin sağlanarak, Marka vekili bilirkişi, Bilişim uzmanı bilirkişi, televizyon yayınları ve görev tanımları konusunda uzman bir bilirkişi ile edisyon konusunda uzman bir bilirkişiden oluşturulacak heyetten, karşı davaya konu marka ihlal iddiası, asıl davada; dosyaya davacı ve davalı tarafça sunulan harddisk ve flashdisk kayıtlarının incelenerek, davacının eser sahibi olup olmadığı, müzik eserlerinin davalı kanalında yayın tarihleri, yayın tarihi itibariyle davacının mali ve manevi haklarının ihlal edilip edilmediği, kaç kez ihlal edildiğinin incelenerek ve müzik direktörünün görev tanımı belirlendikten sonra tanıtım, jenerik müziği üretiminin görevine dahil olup olmadığının tespiti ile davaya konu müzik eserlerinin rayiç kullanım bedelinin, gerektiğinde edisyon şirketlerinden emsal araştırması yapılarak, alınacak bilirkişi raporundan sonra karar verilmesi gerekirken, dosya kapsamında alınan eksik incelemeye dayalı bilirkişi raporuna dayanarak karar verilmesinin usul ve yasaya uygun olmadığı" gerekçesiyle; davalı-karşı davacının istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının kaldırılmasına, dosyanın eksiklikler giderildikten sonra karar verilmek üzere mahkemesine gönderilmesine, bu aşamada davacı-karşı davalının istinaf sebeplerinin incelenmesine yer olmadığına, karar verilmiştir.

DELİLLER:Davacı-karşı davalı tanığı ...; davacı-karşı davalıyı tanıdığını, davalı-karşı davacı şirkette ışık teknisyeni olarak bir süre çalıştığını, kendisinin ve davacı-karşı davalının Güzel Sanatlar Akademisi mezunu olduğunu, davalı-karşı davacı şirkete ait televizyonda hafta içi her gün seslendirme programı yaptığını, bildiği kadarıyla davacı- karşı davalıya ait cıngılların davalı-karşı davacı tarafından izin alınmadan ve herhangi bir ücret ödenmeden kullanıldığını, ayrıca iş yerinde bulunduğu sırada düğün programında davacı-karşı davalının müzik eserlerinin çalındığını ve bunları davacı-karşı davalı ile paylaştığını beyan etmiştir. Davacı-karşı davalı tanığı ...; Davacı-karşı davalıyı tanıdığını, kendisinin de müzisyen olduğunu, beste yaptığını, davacı-karşı davalı ile yaklaşık altı yıl önce tanıştığını, o dönemde aranjörlük yaptığını, aynı zamanda üniversitede okuduğunu, davacı-karşı davalının "..." isimli şarkısını yaklaşık üç yıl önce ...'te kendisine dinlettiğini, hatta demosunu kendisinin yaptığını, kendisine göre okuduğunu, hatta ...'e bu eseri gönderip kendi sesinden dinlettiğini, o tarihte davalı-karşı davacı şirkette çalışmadığını, başka eserleri olduğunu da bildiğini beyan etmiştir. Davalı-karşı davacı tanığı ...; Davalı televizyonda müzik direktörü olarak 9-10 ay arasında çalıştığını, davacıyı da aynı televizyona kendisinin aldığını, davacının televizyonda ses okumacısı olarak çalıştığını, kendisi işten ayrıldıktan sonra davacının 3-4 ay daha aynı yerde çalışmaya devam ettiğini, davacının televizyonda çalıştıkları dönemde seslendirdiği eserleri kendi adına tescil ettirdiğini, bu eserlerin cıngıl (jenerik) müzikler olduğunu, televizyonda çalınarak kamuya duyurulan müzikler olduğunu, bu müziklerin televizyon kanalında çalındığını, çoğunu kendisinin yaptığını, "..." isimli eseri de kendisinin yaptığını, ancak mısralarını hatırlamadığını, eserin tonunu ve metro hızını da hatırlamadığını, kendilerinden herhangi bir program için müzik hazırlamaları istenildiğini, buna göre müzik hazırladıklarını beyan etmiştir. İlk derece mahkemesinin almış olduğu 23.10.2015 tarihli raporda; sunulan delillerin teknik olarak incelenmesi sonunda, dava konusu eserlerin ...'na ait olduğunu, ... isimli TV kanalının program ve jeneriklerinde kullanıldığını, FSEK kapsamında müzik eseri niteliğinde olduğunu, müziklerin bedelinin 25.000-35.000 TL civarında olduğunu, davalı-karşı davacının iddiasını ispatlayacak yeterli delil sunmadığını, davacının yaptığı işin, "seslendirme" olduğunu, davalı-karşı davacının FSEK 18.maddesi kapsamında eserleri kullanma hakkı bulunduğunun kabul edilmez olduğunu beyan etmiştir. İlk derece mahkemesinin almış olduğu, 01.08.2016 tarihli raporda; dava konusu jenerik müziklerin veya cıngılların müzik eseri olarak değerlendirilmesi gerektiğini, davacı-davalı tarafından, söz konusu müzik eserlerinin kendisine ait olduğunu ispatlamaya yarar sunulan belgeler dikkate alınarak yapılan incelemede, dava konusu müzik eserlerinin, davacı-karşı davalı tarafından vücuda getirildiği kanaatinin hâsıl olduğunu, davalı-karşı davacının eserlerin ...'ye ait olduğuna dair iddiasını ispatlayacak yeterli delil sunamadığını, davacı-karşı davalının bir süre davalı-karşı davacı şirkette çalıştığını, davacı-karşı davalının, "...", "...'in ...", "...", "...", "...", "...", "...", "...", "...", "..." şeklinde isimlendirdiği dava konusu müziklerin, davalı-karşı davacıya ait kanalda yayınlanan farklı programlarda kullanıldığının anlaşıldığını, dosyada bulunan "Belirli Süreli İş Sözleşmesi"nden, davacı-karşı davalının, "..." ile ilgili olarak, 24.04.2012 tarihinde, bir yıl süre ile çalışmak üzere davalı-karşı davacının yanında işe başladığının anlaşıldığını, davacı-karşı davalı vekilinin, 23.10.2014 havale tarihli dilekçesine ekli belgeler arasında yer alan mail çıktısından, davacı-karşı davalının, yaklaşık 4 Temmuz 2012'den itibaren "kurumsal seslendirme"nin yanı sıra, "Müzik Direktörlüğü" de yaptığının anlaşıldığını, ayrıca yine mail çıktısından, davacı-karşı davalının, kendisine verilen ilave iş sebebiyle maaş artışına gidilmesini talep ettiğinin de görüldüğünü, bu durumda, her ne kadar iş sözleşmesinde, davacı-karşı davalının "..." göreviyle ilgili işe başladığı anlaşılmakta ise de, daha sonra "..." de yaptığının tespit edildiğini, FSEK'nun 18/2. maddesi uyarınca işçinin, vazifelendirildiği işler sonrası meydana getirdikleri eserlerin mali haklarının kullanma yetkisinin işverene ait olduğunu, ancak jenerik müzik veya cıngıl meydana getirilmesinin, ne seslendirme ne de müzik direktörlüğü işi ile ilgili olmadığını, davalı-karşı davacı vekilinin, davacı-karşı davalının işinin müzik direktörlüğü, yani davacı-karşı davalının işinin müzik üretmek olduğunu iddia etmekteyse de, müzik direktörlüğü yapan kişinin işinin, müzik üretmek değil, hangi müziğin hangi programa uyum sağlayacağına ilişkin yapılacak seçimlerden ibaret olduğunu, bu nedenle, jenerik müziklerin veya cıngılların yapımı işinin, FSEK'nun 18/2. maddesi kapsamında değerlendirilebilmesinin mümkün olmadığını, netice itibariyle, davalı-karşı davacının, TV programlarında kullanmış olduğu 10 adet jenerik müzik veya cıngıl sebebiyle, davacı-karşı davalının maddi ve manevi haklarını ihlal ettiği sonucuna varıldığını, davaya konu müziklerin toplam satış bedelinin, 25.000,00-50.000,00 TL aralığında olabileceğini, karşı davanın konusu olan "marka hakkına tecavüz" iddiası bakımından yapılan incelemede, davacı-karşı davalının, ... kanalında kurumsal müzik olarak kullanılan bir eserden, "..." olarak söz etmesinin, marka hakkına tecavüz oluşturmayacağını, nitekim somut olayda, ... markasının amacına uygun bir kullanımı söz konusu olup, bu kullanım markasal nitelik taşımadığından, marka hakkına tecavüzden de söz edilemeyeceğini bildirmişlerdir. Dairemizce yapılan istinaf incelemesinden sonra mahkemece toplanan deliller; TPMK 'dan celp edilen marka tescil kayıtlarından; ... tescil nolu 15/12/2011 başvuru tarihli ... markasının 38. Sınıfta "Radyo ve televizyon yayın hizmetleri. Haberleşme hizmetleri (internet servisi sağlama hizmetleri dahil). Haber ajansı hizmetleri." sınıfında davalı-karşı davacı ... A.Ş. Adına, ... başvuru numaralı, 26/02/2016 tarihli ... markasının 38/41. sınıfta davalı adına tescilli olduğu, ... başvuru numaralı markanın müddet olduğu, ... başvuru numaralı markanın tescil edilmediği anlaşılmıştır. Mahkemece ...'a ve ...'ye müzekkere yazılmış ve ... cevabında davaya konu ''...'' ''...'' ''...'' ''...'' adlı eserlerin eser bildirim formları gönderilmiş ve sözkousu eserler için CD kaydı ve notalarının bulunmadığı bildirilmiştir. Mahkemece bilirkişiler ..., ..., ..., ...'tan alınan 23/12/2019 tarihli raporda; " Dava konusu eserlerin; ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... eserler olduğu, Eserlerin bazılarının davacının davalı TV kanalında işe başlama tarihinden önce davacı-karşı davalı tarafından üretilmiş olduğu, Davalı-karşı davacı ve/veya tanığı ... tarafından eser sahipliğine yönelik dosyaya belge sunulmadığı, Davacının dosyaya sunmuş olduğu tüm deliller bir arada değerlendirildiğinde davacı-karşı davalı ...’nun bahse konu eserlerin yaratıcısı ve sahibi olduğu, Eserlerin davalı-karşı davacı TV kanalında yayınlanan tanıtımlarda, jeneriklerde, jingle’larda, reklam/dizi/sinema kapaklarında, ayrıca kanalın kurumsal kimlik müziği olarak kullanıldıkları, Sektörde kanal kimlik müzikleri, dizi müzikleri, sinema filmi müzikleri, program müzikleri ve/veya jenerikleri için üretilen bir esere verilen isim, o eseri diğerlerinden ayırt edebilecek, o eseri tanımlayan/nitelendiren/çağrıştıran ve yayınlanacağı yeri de belirten bir isim olması gerektiği, Dolayısıyla eserlerin kayıt ettirilirken isimlerinin kanal adı ile birlikte kullanılmasının sektörde yaygın bir uygulama olduğu, Dava konusu olayda Eser sahibi eser üzerinde haklarını tescil ettirmek adına ... kurumuna, telifinin takip edilmesi ve copyright koruması için bildirmek zarureti doğrultusunda Davalı Karşı davalının markasını kullanıldığı, Bu kullanımın FSEK kapsamında olduğu Markayı izinsiz olarak kullanmak amacıyla yada taklit ve benzerlik yaratarak markanın bilinirliğinden fayda sağlamak amacıyla yapılmadığı, marka haklarına tecavüz şartlarının oluşmadığı, Kurumsal Müzik, program tanıtım müziği, jingle vs. bir kanalda yayınlandıktan sonra, başka hiçbir programda, kanalda, yayında, reklamda, vs. kullanılamadığı, dolayısıyla bu ücret aralığının, taraflar arasındaki anlaşmaya göre değişebileceği gibi, 25.000 TL – 50.000 TL arası bedelin piyasa standartlarına göre uygun olabileceği" yönünde görüş bildirmişlerdir.

MAHKEME KARARI:İstanbul Anadolu 2.FSHHM'nin tarihli 2019/146 E. - 2020/32 K. sayılı kararıyla; "1-Asıl davanın KISMEN KABULÜNE, Davalı- karşı davacının, davacı - karşı davalıya ait müzik eserlerini izinsiz olarak kullanmak sureti ile yaptığı Tecavüzün REF'İNE, 75.000,00 TL Maddi Tazminat ile 1.000,00 TL Manevi Tazminatın davalı- karşı davacıdan alınarak davacı - karşı davalıya verilmesine, 4.000,00 TL Maddi Tazminat ile 1.000,00 TL manevi tazminata dava tarihinden itibaren 71.000,00 TL maddi tazminata ise 15/11/2016 Islah tarihinden itibaren mevduata uygulanacak en yüksek faiz oranındaki faiz oranının uygulanmasına, Davacının fazlaya ilişkin maddi tazminat talebinin REDDİNE, 2-Karşı davanın REDDİNE" karar verilmiştir.

İSTİNAF BAŞVURULARI: Davalı-karşı davacı vekilinin istinaf başvurusunda; Dairemizin 18/04/2019 tarihli kararının gereklerinin yerine getirilmediğini, davaya konu eserlerin ... markasını taşıyıp taşımadığının değerlendirilmediğini, eserlerin CD kaydı ve notalarının dosya içerisine celbi gerektiğine, gerektiğinde edisyon şirketlerinden emsal araştırması yapılması gerekirken yapılmadığını, -mahkemenin davacının müvekkili ile iş ilişkisini sonlandırdıktan sonra, açılan Bakırköy 9. İş Mahkemesi'nin 2014/540 Esas-2012-202 Karar sayılı dosyasını getirtmemesinin büyük eksiklik olduğunu, -raporun kendi içerisinde çelişkilerle dolu olduğunu, kanun hükmüne aykırı yorumlar yapıldığını, yargılamanın başından beri karşı davalının müvekkilinin marka haklarını ihlal ettiklerini beyan ettiklerini ve dosyaya sunulan delillerle bu hususu kanıtladıklarını, bilirkişilerin bu yöntemin yaygın olarak kullanıldığını beyan etmişlerse de, yöntemin yaygın kullanılmasının marka hakkına tecavüz olmadığı şeklinde yorumlanamayacağını, yasak olmasına rağmen bölgesel yada sektörel faktörlerle bir uygulamanın yaygınlaşmış olmasının hukuken korunabilmesinin meşru kabul edilmesinin mümkün olmadığını, -... ve ...'den gelen cevaplarda CD kaydı ve notaların bulunmayışının da davanın temelden yoksun ve dayanaksız olduğunu gösterdiğini, -istinaf kararında emsal ücret araştırması yapılması gerektiğini belirtmesine rağmen bilirkişi raporunda verilen aralık uyarınca karar tesisinin hatalı olduğunu, -bilirkişi raporunda maaşlı çalışan besteci/müzik direktörü olmasının alışılagelmiş bir durum olmadığı belirtilmişse de, SGK kayıtları celp edilmeksizin, kurum ve kuruluşlardan meslek birliklerinden bu hususun sorulmadan karar verilmesinin eksik inceleme olduğunu, İş Mahkemesindeki davada işçilik alacaklarının karara bağlandığını, bir kimsenin hem düzenli maaş alması, hem de müzik direktörlüğü sebebiyle telif hakkı sebebiyle ayrı ücret talep etmesinin kanun ve nizamlara aykırı olduğunu, -davanın ref talepli açıldığını, mali ve manevi haklara tecavüzün devam etmesi halinde ref talep edilebileceğini, iş akdinin sonlandırılmasından sonra yayın yapılıp yapılmadığı hangi sıklıkta yapıldığının araştırılmadığını, hükme esas alınan raporda da bu hususa değinilmediğini, izinsiz kullanım varmış gibi ref talebinin kabulüne karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, sonradan programla özdeşleşmiş eserleri kullananın davacının kendisi olduğunu, -karşı davaya yönelik taleplerinin, hukuka aykırı bilirkişi raporuna dayanarak reddinin ağır bir hukuka aykırılık olduğunu, davacı karşı davalının marka hakkı ihlalinin gerçekleştiğini, markaların tescilli olduğu sınıfların değerlendirilmesi durumunda davanın kabulü gerektiğini, sektörde yaygın bir uygulama olmasının davacının müvekkilinin markasını izinsiz kullanımını haklı göstermeyeceğini, beyanla mahkeme kararının kaldırılmasına, asıl davanın reddine, karşı davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Davacı-karşı davalı vekili istinaf dilekçesine cevabında; bilirkişi raporunda eserlerin nota dökümlerinin olduğunu ve tüm delillerin incelenmesi neticesinde müvekkilinin eser sahibi olduğunda kuşku olmadığını tespit ettiklerini, CD kaydının mekanik üretilen albümlerde olacağını, müvekkilinin eserlerinin TV müziği olması nedeniyle böyle bir kaydın olmasının beklenemeyeceğini, noter kayıtları, ... meslek birliği kayıtları ve eserin üretim stüdyo projelerinin harddiskte mahkemeye sunulduğunu, -bilirkişi heyetinde tecrübeli edisyon uzmanı tarafından inceleme yapılarak rayiç belirlendiğini, -sadece ref taleplerinin değil, maddi ve manevi tazminat taleplerinin de bulunduğunu, -eserin ...'ye ait olduğuna dair tek bir delil dahi sunulamadığını, eserlerin müvekkiline ait olduğunu, yargılamanın uzamaması adına yapılan hesaplamalara itiraz etmediklerini beyanla istinaf başvurusunun reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davacı-karşı davalı vekilinin istinaf başvurusunda; mahkemenin müvekkiline ait 10 adet müzik eserinin bedelinin hesabında, bilirkişi raporunun alt sınırı olan 25.000 TL'yı esas almasının hukuka, hakkaniyete ve sektör rayicine aykırı olduğunu, eserlerin ... isimli televizyon kanalının jenerik müziği olarak kullanılmasının senkronizasyon niteliği taşıdığını, niteliği ve sayısı ve kullanıldığı yer göz önüne alındığında, alt sınır 25.000 TL'nın sektör rayicinin çok altında olduğunu, emsal faturalarda yazılı bedellerin (13.865 TL, 9.735 TL ve 5.900 TL) dikkate alındığında, 10 adet eser için esas alınan 25.000 TL bedelin çok düşük olduğunu, bu tip bir ticari kullanımda bir adet müzik eserinin 2.500 TL olamayacağının açık olduğunu, davanın çok uzamaması için talebi 104.000 TL'ya yükselttiklerini, hükmedilen 75.000 TL'nın caydırıcı olmadığını beyanla rayiç bedelin 35.000 TL olarak belirlenerek, 105.000 TL üç katı tazminata hükmedilmesini talep ettiklerini, -mahkemenin takdir hakkını kullanarak eser bedellerini alt sınırdan hesap etmesi nedeniyle, reddettiği müddeabih üzerinden aleyhe vekalet ücretine ve yargılama giderine hükmedilmesinin de hakkaniyete aykırı olduğunu ayrıca tecavüzün tespiti davası yönünden takdir edilmesi gereken ücrete hükmedilmediğini beyanla, kararın kaldırılarak taleplerinin kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

G E R E K Ç E: Davacı vekilinin, müvekkilinin hak sahibi olduğu 10 adet müzik eserinin davalı şirketin ... isimli kanalında izinsiz olarak kullanıldığından bahisle davalı - karşı davacının tecavüzünün ref'i ile maddi ve manevi tazminat talebinde bulunduğu, davalı-karşı davacı vekilinin karşı dava da; davacının davaya konu müzik eserleri üzerinde hak sahibi olmadığını, çalıştığı dönemde hiçbir hak talebinin bulunmadığını, kullanıma itiraz etmediğini, işten ayrıldıktan sonra dava açmasının hakkın kötüye kullanılması olduğunu, davacının müvekkilinin markasını kullanarak adına tescil ettirdiğini beyanla tazminat talebinde bulunduğu anlaşılmıştır. Dairemizin 18/04/2019 tarihli kararı üzerine, ilk derece mahkemesinin, marka tescil kayıtlarını getirttiği, meslek birliklerine müzekkere yazdığı ve bilirkişi heyet raporu alarak, asıl dava da ıslah talebini dikkate alarak davanın kısmen kabulüne, tecavüzün ref'i ile 75.000,00 TL maddi tazminat ve 1.000,00 TL manevi tazminatın davalı-karşı davacıdan tahsiline karar verdiği, karşı davayı ise reddettiği, davacı-karşı davalı vekilinin ve davalı-karşı davacı vekilinin ayrı ayrı istinaf başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır. Taraf vekillerinin dilekçelerindeki beyan ve kabullerden davacının 24/04/2012 - 31/12/2012 tarihleri arasında davalı şirkette çalıştığı, iş sözleşmesinden "seslendirme" görevinde bulunduğu, daha sonra 04 Temmuz 2012 tarihinden itibaren seslendirme görevinin yanında, "müzik direktörlüğü" de yaptığı, ilk derece mahkemesi tarafından alınan 01/08/2016 tarihli bilirkişi raporunda; davaya konu jenerik müzik, kurumsal kimlik müziği veya cıngıl meydana getirilmesinin, müzik direktörlüğü görevine dahil olmadığının, ancak yapılan işin "hangi müziğin, hangi programa uyum sağlayacağına ilişkin yapılacak seçimi" kapsadığının beyan edildiği, davalı- karşı davacı vekilinin ise bilirkişi raporundaki görev tanımına itiraz ettiği, seslendirme görevinin bulunduğunu ileri sürdüğü anlaşılmıştır. Mahkemece alınan 26/12/2019 tarihli bilirkişi heyet raporu ve dosya kapsamındaki e-mail yazışmalarından; davacının seslendirme görevinin yanında müzik direktörlüğü görevini de yürüttüğü, davacının aynı zamanda besteci olduğu anlaşılmıştır. Bilirkişi heyeti müzik direktörünün görev tanımında; "bir projenin (film, dizi, reklam, program jenerikleri, fragmanları, program kuşakları, reklam kuşakları, jingle vs) müziklerinin üretim aşamalarında besteci, miksajcı ve editörler ile birlikte çalıştığı, proje ve üretilen müzik arasındaki ilişki, uyumluluk bütünlük gibi hususlarda değerlendirmelerde bulunduğu ve projeden sorumlu olan kişilere (yönetmen, yapımcı) danışmanlık hizmeti sunduğu, normal şartlarda jingle, kurumsal müzik, jenerik müzik eserleri üretmeyeceğini, bir TV kanalı bünyesinde (müzik kanalları haricinde) maaşlı çalışan bir besteci ve/veya müzik direktörü olmasının alışılagelmiş bir şey olmadığını beyan etmişlerdir. Müzik direktörünün görev tanımında kurumsal kimlik müzikleri, jenerikler ve jinge'ların bestelerinin yapılması bulunmadığı, davacının davalı-karşı davacı TV kanalında çalıştığı dönemde bestelediği müzik eserleri üzerinde, davalı işverenin FSEK 18/2 maddesi gereğince hak sahipliğinin bulunmadığı, İş Mahkemesindeki dosyanın yahut SGK kayıtlarının getirtilmemesinin sonuca etkili olmadığı, davalı-karşı davalı vekilinin bu yöndeki istinaf sebebinin yerinde olmadığı kanaatine ulaşılmıştır. Davacı tarafça "..." isimli eserin 4 Eylül 2012 tarihinde, "... Kurumsal Jenerik-Reklam-Sinema-Magazin" isimli eserin, 06 Temmuz 2012 tarihinde noter tarafından tasdik edildiği, sunulan harddisk içerisindeki proje dosyalarının üretim tarihlerinden dava konusu eserlerin Haziran 2012-Ocak 2013 tarihleri arasında davacı tarafça üretildiğinin anlaşıldığı, davacının eserlerini ...'ne kayıt ettirdiği, FSEK 11. Madde ve 12. Madde de düzenlenen karineler gereğince de davacının müzik eserleri üzerinde hak sahibi olduğunu kanıtladığı, davacının davalı-karşı davacı kanalın Yönetim Kurulu Başkanı ...'a gönderdiği 30 Kasım 2012 tarihli e-mail de, ... özel üretim ... kurumsal kimlik müzikleri ve program jenerikleri için Haziren 2012 tarihinden bu yana kendisine ait müzikal eserlerin kullanıldığını, kendisine ait özel eserlerin kullanılması ve bir kısım eserlerin özel üretilmesiyle ilgili bütçenin tekrar düzenlenmesini, maaşında iyileştirmeler yapılmasını istediği, davalı-karşı davacı tarafça eserlerin ... isimli kişiye ait olduğunun ispatlanamadığı, eser sahipliğinin ve eserler üzerindeki mali ve manevi hakların davacı tarafa ait olduğu anlaşılmıştır. Dosya kapsamında alınan bilirkişi raporu ve tescil kayıtlarından, davacı tarafça "..." isimli eserin 4 Eylül 2012 tarihinde noterde tescil edildiği, youtube kanalındaki program kaydından bu eserin kullanıldığı "..." isimli programın ilk bölümünün 06/08/2012 tarihinde yayınlandığı, davalı kanalının arşivinde bu program arşivinin yer almadığı,"... Kurumsal Jenerik-Reklam-Sinema-Magazin" isimli eserin, 06 Temmuz 2012 tarihinde noter tarafından tasdik edildiği, davacının 13/03/2012 tarihinde işe başladığı, ... isimli jenerik müziğinin "..." jenerik müziği olarak kullanıldığı, ...'ye 29 Kasım 2012 tarihinde kayıt ettirildiği, ... isimli jenerik müziğinin "..." jenerik müziği olarak kullanıldığı, ...'ye 29 Kasım 2012 tarihinde kayıt ettirildiği, ... isimli jenerik müziğinin "..." jenerik müziği olarak kullanıldığı, ...'ye 29 Kasım 2012 tarihinde kayıt ettirildiği, ... isimli jenerik müziğinin "spor ana programında" puan durumu müziği olarak kullanıldığı, farklı yabancı plak şirketlerinden müzik piyasasına çıktığı, ... isimli müzik markette hali hazırda satışının mevcut olduğu, ...'ye 29 Kasım 2012 tarihinde kayıt ettirildiği, davacının eserlerin notalarını ve üretim projelerinin yer aldığı harddiski ibraz ettiği anlaşılmıştır. Bilişim bilirkişisinin müziklerin kullanıldığı program videolarını youtube kanalında tespit ettiği, bilirkişilerce kurumsal müzik, program tanıtım müziği, jingle'ların bedelinin taraflar arasındaki anlaşmaya göre değişebileceği ancak piyasa standartlarına göre 25.000 TL-50.000 TL arası bedelin piyasa standartlarına göre uygun olduğu tespit edilmiştir. Davalı-karşı davacı vekili mahkemenin istinaf kararı doğrultusunda edisyon şirketlerinden emsal araştırması yapmadığını ileri sürmüşse de, Dairemizin kararında "gerekli görülürse" emsal araştırması yapılmasına karar verildiğinden, mahkemece görevlendirilen bilirkişilerin rayiç bedel tespiti konusunda sektörel uygulamayı bilebilecek durumda oldukları anlaşılmakla bu yöndeki istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. Davacıya ait 10 müzik eserinin davalı-karşı davacıya ait kanalda yayınlanan programlarda, mali hakları devralınmaksızın ve telif ödenmeksizin kurumsal müzik, program tanıtım müziği, jingle olarak defalarca kullanıldığı tespit edilmekle, mahkemece bilirkişi raporunda tespit edilen asgari bedel ile azami bedelin ortalamasının esas alınması, 10 adet müzik eseri için taleple bağlılık kuralı da göz önüne alınarak 35.000 TL rayiç bedel üzerinden, FSEK 68. Madde gereğince rayiç bedelin üç katı olan (ıslah dilekçesinde 104.000 TL talep edildiğinden) 104.000 TL telif tazminatı ve 1.000 TL manevi tazminata hükmedilmesi gerekirken, asgari 25.000 TL bedelin üç katı 75.000 TL'ya hükmedilmesinin yerinde olmadığı kanaatiyle, davalı-karşı davacı vekilinin tazminat miktarlarına yönelik istinaf başvurusunun reddine, ancak davacı-karşı davalı vekilinin telif tazminatı miktarına yönelik istinaf başvurusunun kabulüne karar verilmiş, tazminata yönelik istinaf talebi kabul edildiğinden, red edilen kısım üzerinden yargılama gideri ve vekalet ücretine yönelik istinaf başvurusunun incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Davalı-karşı davacı vekilinin asıl davada, mahkemenin "tecavüzün refine " yönelik kararı yönünden istinaf başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır. Ref talebi, dava tarihine kadar ki kullanımlar yönünden tecavüzün sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yönelik olduğundan ve davacı tarafça eserin usulüne uygun olarak kullanılması halinde talep edilebilecek rayiç bedel üzerinden, FSEK 68. Madde gereğince üç kat tazminat talep edildiğinden, davacı ve davalı arasında, dava tarihine kadarki kullanım yönünden, sanki sözleşme ilişkisi kurulmuş gibi sonuç doğacağından ve ayrıca ref talebinde bulunulamayacağından, davalı-karşı davacının asıl davada ref talebine yönelik istinaf başvurusunun kabulüne, ref talebinin kabulüne yönelik mahkeme kararının kaldırılmasına, ref talebinin reddine karar verilmiştir. Davacı tarafça dava dilekçesinde tecavüzün tespiti talebinin bulunmadığı, tecavüzün refi talebinin de Dairemizce reddine karar verildiği anlaşılmakla, davacı vekilinin bu yöndeki vekalet ücreti talebi yerinde görülmemiştir. Davalı-karşı davacı vekilinin karşı davaya yönelik istinaf başvurusunun incelenmesinde; karşı davacı tarafın 11/03/2014 karşı dava tarihinde, tescil başvurusu yapılmış, koruma altında olan tek markasının 38. Sınıfta "Radyo ve televizyon yayın hizmetleri. Haberleşme hizmetleri (internet servisi sağlama hizmetleri dahil). Haber ajansı hizmetleri." sınıfında tescilli, 15/12/2011 başvuru tarihli, ... tescil nolu ... markası olduğu anlaşılmıştır. Davacı-karşı davalının müzik bestesini ...'ye "..." ismi ile kaydettirdiği, bilirkişi raporunda, kurumsal müziklerin kanalın ismi ile kaydedilmesinin yaygın bir uygulama olduğunun beyan edildiği ayrıca davacının markasının yukarıda yazılı tescil sınıfı gözönüne alındığında, müzik eseri ismi olarak kaydedilmesinin davacının marka tescil sınıfında kullanım olmadığı ve markaya tecavüz teşkil etmediği kanaatiyle, mahkemenin davanın reddi kararı yerinde ise de, Dairemizce kararın gerekçesinin düzeltilmesi gerekmiştir. Sonuç itibarıyla, davacı-karşı davalı vekilinin asıl davada tazminat talebine yönelik istinaf başvurusunun haklı olduğu, ancak ref talebi yönünden vekalet ücreti talebinin haklı olmadığı kanaatiyle, istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir. Davalı-karşı davacı vekilinin asıl davada ref talebine yönelik istinaf başvurusunun haklı olduğu, ancak asıl davada diğer istinaf sebeplerinin haklı olmadığı, yine birleşen davada istinaf sebeplerinin haklı olmadığı kanaatine varılmış, istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, kısmen reddine, mahkeme kararının HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince kaldırılmasına, asıl davanın kısmen kabulüne kısmen reddine, karşı davanın düzeltilmiş gerekçe ile reddine karar verilmiş, tarafların usuli kazanılmış hakları korunarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

H Ü K Ü M: Yukarıda açıklanan gerekçe ile: 1-Davacı-karşı davalı vekilinin istinaf talebinin KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE, -Davalı-karşı davacı vekilinin istinaf talebinin KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE, 2-İstanbul Anadolu 2.FSHHM'nin tarihli 2019/146 E. - 2020/32 K. sayılı kararının 6100 Sayılı HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince KALDIRILMASINA, 3-Asıl davanın KISMEN KABULÜNE, A)Davacı- karşı davalının tecavüzün REF'İ talebinin REDDİNE B)104.000,00 TL Maddi Tazminat ile 1.000,00 TL Manevi Tazminatın davalı- karşı davacıdan alınarak davacı - karşı davalıya verilmesine, C)4.000,00 TL Maddi Tazminat ile 1.000,00 TL manevi tazminata dava tarihinden itibaren 100.000,00 TL maddi tazminata ise 15/11/2016 ıslah tarihinden itibaren mevduata uygulanacak en yüksek faiz oranındaki faiz oranının uygulanmasına, 4-Karşı davanın REDDİNE, 5- İlk derece yargılaması yönünden; A)Asıl dava yönünden; a)Alınması gereken 7.104,24 TL harcın peşin alınan 1.793,15 TL harçtan mahsubu ile bakiye 5.311,09 TL harcın davalı-karşı davacıdan tahsiline, Hazine'ye irat kaydına, b)Davacı-karşı davalıya kabul edilen maddi tazminat üzerinden taktir olunan 13.830,00 TL ücreti vekalet, manevi tazminat davası üzerinden taktir olunan 1.000,00 TL ücreti vekalet olmak üzere toplam 14.830,00 TL vekalet ücretinin davalı-karşı davacıdan tahsili ile davacı-karşı davalıya ödenmesine, c)Davalı-karşı davacı lehine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince reddedilen tecavüzün ref'i davası üzerinden takdir olunan 5.900,00 TL ücreti vekaletin davacı-karşı davalıdan tahsili ile, davalı-karşı davacıya ödenmesine, ç)Davacı-karşı davalı tarafından yapılan 1.793,15 TL peşin harç ve 25,20 TL başvurma harcı olmak üzere toplam 1.818,35 TL harç giderinin davalı-karşı davacıdan tahsili ile davacı-karşı davalıya ödenmesine, d)Davacı-karşı davalı tarafından yapılan 130,00 TL tebligat ve müzekkere masrafları ile 2.800,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 2.930,00 TL, istinaf incelemesinden sonra yapılan 2.000 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 4.930,00 TL yargılama giderinin, davanın kabul ve red oranına göre (%90) 4.437 TL'sinin davalı-karşı davacıdan tahsili ile davacı-karşı davalıya ödenmesine, bakiye (%10) 493,00 TL'nin davacı-karşı davalı üzerinde bırakılmasına, e)Davalı-karşı davacı tarafından yapılan 5.489,50 TL yargılama gideri ile istinaf incelemesinden sonra yapılan 2.000 TL bilirkişi ücreti, 413,80 TL posta gideri olmak üzere toplam 7.903,30 TL'nın, davanın red ve kabul oranına göre (%10) 790,33 TL'sinin davacı-karşı davalıdan tahsili ile davalı-karşı davacıya ödenmesine, bakiye (%90) 7.112,97 TL'nin davalı-karşı davacı üzerinde bırakılmasına, f)Kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine, B)Karşı dava yönünden; a)Alınması gereken 59,30 TL harcın peşin alınan 85,40 TL harçtan mahsubu ile bakiye 26,100 TL harcın karar kesinleştiğinde ve isteği halinde davalı-karşı davacıya iadesine, b)Davacı-karşı davalı vekiline reddedilen karşı dava üzerinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince takdir olunan 1.000,00 TL vekalet ücretinin davalı-karşı davacıdan tahsili ile davacı-karşı davalıya ödenmesine, 6-İstinaf yargılaması yönünden; -İstinaf talepleri kabul edildiğinden taraflarca yatırılan istinaf karar harçlarının, karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilgili tarafa iadesi, -İstinaf yargılaması için davalı-karşı davacı taraf avansından kullanıldığı anlaşılan 60,00 TL tebligat-posta-müzekkere giderinin 1/2 oranında 30,00 TL'sinin davacı-karşı davalıdan alınarak davalı-karşı davacıya verilmesine, -İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti tayinine yer olmadığına, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda iş bu kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtayda temyiz yolu açık olmak üzere 19.03.2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.