• Dava, taraflar arasındaki sermaye piyasası Faaliyetleri Çerçeve Sözleşmeleri, Alım Satıma Aracılık Hizmetleri Sözleşmesi, Kaldıraçlı Varlık Alım Satımına Aracılık Faaliyeti Sözleşmesi, Türev Araçların Alım Satımına Aracılık Faaliyeti Sözleşmesi, Trademaster Sözleşmesi, Veri Yayını Çözme Yazılımı sözleşmesi kapsamında davalının işlemleri sebebiyle zarara uğranıldığı iddiası ile bunun tahsiline yönelik tazminat davasıdır.
• Somut Uyuşmazlık: Çerçeve Aracılık Sözleşmesi hükümlerine aykırı davranan davalının işlemleri nedeniyle uğranıldığı iddia edilen zararın tazmini istemine ilişkin eldeki davada, Asliye Ticaret Mahkemesinin mi yoksa Tüketici Mahkemesinin mi görevli olduğu noktasında toplanmaktadır.
• Tarafların amacı ve aralarındaki sözleşmenin niteliği gözetildiğinde; davanın TTK 4.maddesine göre mutlak ticari dava niteliğinde olduğundan, davanın ticaret mahkemesinde görülmesi gerekir.

MAHKEME : İSTANBUL 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİH : 06/06/2018

DOSYA NUMARASI : 2016/464 Esas - 2018/627

DAVA: Tazminat (Haksız Fiilden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ : 16/10/2019

İlk derece Mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı ile imzalanan çerçeve aracılık sözleşmesine göre davalı uhdesinde yatırım hesabı açtığını, bu yatırım hesabında müvekkilinin 08/02/2016, 10/02/2016 ve 10/03/2016 tarihlerindeki talimatlarının yerine getirilmediğini, bu nedenle müvekkilinin zarara uğradığını, bu zararın giderilmesi ile davalı uhdesindeki hesaba ilişkin tüm kayıtların belgelerin müvekkilinin telefon talimatları da dahil olmak üzere verdiği tüm talimatların kayıtlarının 2 defa ayrı ayrı noter marifetiyle istenmesine rağmen davalının ısrarla müvekkiline belge ve bilgileri sunmadığını, SPK Mevzuatı uyarınca tüm talimatları saklamak ve müvekkiline ibraz yükümlülüğü olduğu halde sorumluluğunu yeri getirmediğini, ihtarnamelere karşı davalının verdiği cevaplarda müvekkilinin zararının olduğu kabul edilmiş hatta bir kısım zararın giderildiğinin beyan edilmiş olduğunu, diğer yandan mağduriyetin büyük kısmının kendilerinden kaynaklanmadığı sistemsel arızalardan ve trademaster sisteminden kaynaklandığının, trademaster hizmet sözleşmesine göre kendilerinin herhangi bir sorumluluğunun olmadığının beyan edildiğini, SPK uyarınca yatırımcılar borsada doğrudan hisse satın alma işlemi yapamayacaklarından Kanun uyarınca kurulmuş yetkili aracı kuruluşlar aracılığı ile bu işlemi yapabildiklerini, aracı kuruluşların işlemlerinin mevzuata uygun olması gerektiğini ve müşterilerinin menfaatlerine uygun hareket etmek zorunda olduklarını, doğru reklam ve ilan yayınlamak zorunda olduklarını, davalının yaptığı ilanlarda trademaster sistemi ile daha hızlı ve güvenli işlem yapacağını beyan ettiğini, bu sistemin Türkiye'deki yöneticisi ve uygulayıcısı olduğunu, bu işlemlerden sorumlu olmadığının kabul edilemeyeceğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 100.00,00 TL tazminatın 11/02/2016 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle davalıdan tahsiline; yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, davacının müvekkilinin 07/12/2011 tarihinden itibaren müşterisi olduğunu, bu tarihten itibaren müvekkili aracılığı ile çok çeşitli sermaye piyasası araçları üzerinde alım satım işlemleri gerçekleştirdiğini, büyük bir yatırımcı olduğunu, taraflar arasında alım satıma aracılık hizmetleri sözleşmesi, kaldıraçlı varlık alım satımına aracılık faaliyeti sözleşmesi ve türev araçların alım satımına aracılık faaliyeti sözleşmesi akdedildiğini, akdedilen sözleşmeler kapsamındaki risklerin davacıya bildirildiğini, buna ilişkin formun davacı tarafça okunarak imzalandığını, davacı müvekkilinin müşterisi olarak işlem yapmaya devam ederken 08/02/2016, 10/02/2016, 10/03/2016 tarihlerinde oldukça kısa süreli bazı sistemsel aksaklıkların yaşandığını, yaşanan aksaklık nedeniyle davacının zararını karşılamak ödemeler yapıldığını, bu işlemlerden sonra davacı tarafından müvekkiline Noter ihtarları gönderildiğini ve müvekkilinin bu ihtarlara cevap verdiğini, davacının iddialarının gerçeği yansıtmadığını, bu davanın belirsiz alacak davası olarak açılmayacağını ve bu nedenle reddinin gerektiğini, yaşanan aksaklıklarda müvekkilinin herhangi bir kusurunun olmadığını, davacının menfaatlerine ve talimatlarına uygun hareket ettiğini, davacının emirlerinin yazılı olması gerektiğini, sözlü emirlerin teknik koşullar elverişli olduğu sürece kabul edilebileceğini, müvekkilinin taraflar arasındaki sözleşme uyarınca pozisyon kapama dışındaki emirleri kabul etme yükümlülüğünün olmadığını, davacının menfaatini korumak için gerekenleri yapmadığını ve taleplerinin taraflar arasındaki sözleşmeye aykırı olduğunu, davacının müvekkilinin kusurunu ispatlaması gerektiğini, kaldı ki bütün zararlarının da karşılandığını, davacının faiz talebinin de kabul edilemeyeceğini savunarak, davanın reddine ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ:İlk derece Mahkemesi 06/06/2018 tarih 2016/464 Esas - 2018/627 Karar sayılı kararında;"...Somut olayda davacı tüketici ile davalı ... şirketi arasındaki ilişki yukarıda açıklandığı üzere tüketici işlemidir. Tüketiciye yönelik uygulamalardan doğabilecek uyuşmazlıklara ilişkin davalara bakma görevi Tüketici Mahkemeleri'ne aittir. İş bu dava TTK 4. maddesinde tanımlanan ticari dava niteliğinde değildir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 13/02/2017 tarih 2015/12871 Esas 2017/735 Karar sayılı emsal ilamı da bu yöndedir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 1. maddesinde görev hususunun kamu düzenine dair olduğu, 114/1-c maddesi uyarınca görev hususunun dava şartı olduğu ve 115. maddesi uyarınca mahkemece yargılamanın her aşamasında resen gözetileceği düzenlenmiş olup mezkur yasal düzenlemeler kapsamında iş bu davada Mahkememizin görevsiz olduğu, görevli Mahkemenin Tüketici Mahkemesi olduğu anlaşıldığı..."gerekçesi ile;"1-Mahkememizin Görevsizliği nedeniyle Dava dilekçesinin Reddine, 2-Görevli Mahkemenin İstanbul Nöbetçi Tüketici Mahkemesi olduğunun tespitine," karar verilmiş ve karara karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Bir olayda tüketici mahkemelerinin görevli olduğuna hükmedilebilmesi için öncelikle olayda tüketici işleminin ve dolayısıyla tüketici sıfatının varlığının tespit edilmesinin gerektiğini, somut olayda tüketici işleminden söz edilebilmesi için gerekli şartların mevcudiyeti ve davacının tüketici olup olmadığına yönelik hiçbir tespit ve değerlendirmenin yer almadığını, ilk derece mahkemesi kararının, hiçbir hukuki gerekçeye dayanmadığını, görevsizlik kararının açıkça hukuka aykırı bulunduğunu, Uyuşmazlık “tüketici işlemlerini” ilgilendirmediğini ve TKHK kapsamına girmediğini, İlk derece mahkemesi, TKHK’nın 49 uncu maddesinde düzenlenen finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşmeleri referans göstermekle yetindiğini ancak, somut olayda tüketici işleminden söz edilebilmesi için gerekli şartların mevcudiyeti ve davacının tüketici olup olmadığına yönelik hiçbir tespit ve değerlendirmede bulunmadığını, taraflar arasındaki sözleşmenin “mesafeli” sözleşme niteliğinde olmadığının dahi dikkate almadığını, Somut olayda taraflar arasındaki uyuşmazlığın tüketici işleminden kaynaklanmadığı şüpheye yer bırakmayacak surette açık olduğunu, Davacının tüketici sıfatına haiz olmadığını, tüketici işleminden bahsedilebilmesi için taraflardan birinin tüketici olmasının mecburiyet arz ettiğini, Somut olayda ticari ve mesleki amaçlarla hareket eden davacı, TKHK uyarınca tüketici sıfatını haiz olmadığını, Davacı, yalnızca müvekkili nezdindeki yatırım hesabı üzerinden türev/kaldıraçlı piyasalarda milyar dolarlar hacminde, yüzbinlerce alım-satım işlemi gerçekleştirdiğini, davacı tarafından gerçekleştirilen işlemlerin niteliği, süreci ve miktarı göz önüne alındığında faaliyetin mesleki ve ticari faaliyet niteliğinde olduğunu, davacının “ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişi” olarak kabulünün hiçbir surette mümkün olmadığının açık olduğunu, Uyuşmazlık kapsamında, davacı, sermaye piyasalarında çok büyük alım satım işlemleri gerçekleştirdiğini ve bu faaliyetleri ile ticari kazanç elde etmeyi amaçladığını, davacının salt kişisel ihtiyaçlar veya tüketim amacı ile hareket etmediğini, aksine ticari ve mesleki amaçla hareket eden gerçek kişi konumunda olduğunun aşikar olduğunu, ( İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi’nin 12/07/2017 tarih ve 2017/443 E. 3017/389 K. )Yatırım amacı veya malvarlığının değerlendirilmesi amacıyla hareket edilen durumların, TKHK’da yer alan tüketici tanımıyla bağdaşmadığı hususu, Yargıtay tarafından defaatle karara bağlandığını (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E. 2017/11-22 K. 2018/1102; Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E. 2016/1500 K. 2016/7255; Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E. 2017/833 K. 2017/799; Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E. 2016/1972 K. 2017/882; Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E. 2017/363 K. 2017/251; Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E. 2016/7417 K. 2016/5234; Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E. 2016/8260 K. 2016/8063; Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E. 2016/1155 K. 2016/2342).Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun E. 2017/11-22 K. 2018/1102 sayılı kararı, somut olay ile özellikle benzerlik gösterdiğini, anılan kararda finansal işlemler için hizmet alan yatırımcının hizmet alma amacının öncelikle göz önünde bulundurulması gerektiğinin vurgulandığını, yatırımcının kar elde etme amacı ile hareket etmesi ve bu nedenle tüketici sıfatını haiz olmaması gerekçesi ile, uyuşmazlık konusunda tüketici mahkemelerinin görevli olmadığına hükmedildiğini, Somut olayda davacının yatırım ve malvarlığını değerlendirilmesi amaçlarıyla hareket ettiğini, sermaye piyasalarında gerçekleştirdiği alım satım işlemleri ile kazanç elde etmeyi amaçladığını ve bu nedenlerle ticari ve mesleki amaçla hareket eden gerçek kişi konumunda olduğu ortada olduğunu, Taraflar arasındaki sözleşmenin türü, uyuşmazlığın tüketici işlemlerini ilgilendirdiğinin kabulü için yeterli olmadığını, İlk derece mahkemesi kararında TKHK’nın 49 uncu maddesinde düzenlenen finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşmeleri referans göstermekle birlikte, somut olayda taraflar arasındaki sözleşme mesafeli sözleşme niteliğinde olmadığı gibi, aksi durumda dahi sözleşmenin türü uyuşmazlığın tüketici işlemi olarak değerlendirilebilmesi için yeterli olmadığını, bu husus, gerek tüketici işlemini tanımlayan Kanun’un 3 üncü maddesinde, gerekse de finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşmeleri düzenleyen Kanun’un 49 uncu maddesinde açıkça ifade edildiğini, Somut olayda taraflar arasında akdedilmiş bulunan tüm sözleşmeler, tarafların fiziken karşı karşıya gelmeleri suretiyle ve hiçbir uzaktan iletişim aracı kullanılmaksızın akdedildiğini ve taraflarca ıslak imza ile imzalandığını, dolayısıyla taraflar arasında mesafeli sözleşme bulunmadığından, İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin görevsizlik kararında TKHK’nın “Finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşmeler” başlıklı 49 uncu maddesine dayanmasının hiçbir hukuki temeli bulunmadığını, Sözleşmenin türünün ve TKHK’da düzenlenmiş olmasının, uyuşmazlığın tüketici işlemlerinden kaynaklandığının kabulü için yeterli olmadığının Yargıtay’ın istikrar kazanan kararlarında da açıkça kabul edildiğini, (Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E. 2016/1972 K. 2017/882; Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E. 2017/833 K. 2017/799; Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E. 2017/363 K. 2017/251; Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E. 2017/666 K. 2017/142; Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E. 2016/26978 K. 2017/151; Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E. 2016/9310 K. 2016/23881; Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E. 2016/7417 K. 2016/5234; Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E. 2016/8260 K. 2016/8063; Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E. 2016/4017 K. 2017/3203; Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E. 2015/27410 K. 2017/8279).İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin somut olayda tüketici işlemi bulunup bulunmadığını araştırmaksızın verdiği hukuka aykırı görevsizlik kararının bozulmasının gerektiğini, Salt ticari nitelikteki uyuşmazlığın, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (“TTK”) ticari davalar ve çekişmesiz yargı işlerinin görüleceği mahkemeleri düzenleyen 5 inci maddesi uyarınca, Asliye Ticaret Mahkemeleri tarafından görülmesinin gerektiğini, Somut olayda işlemlerin sermaye piyasalarında gerçekleştirildiğini, müvekkili Aracı Kurum’un sermaye piyasası mevzuatı çerçevesinde ve Sermaye Piyasası Kurulu’nun (“SPK”) izniyle kurulan ve faaliyet gösteren finansal bir kurum olduğunu ve davacı ile davalı arasında kurulan hukuksal ilişkinin de TTK Madde 4/1-(e) ve Madde 4/1-(f) kapsamına girdiğini, kar-kazanç sağlayıcı ve yatırım amaçlı olduğunun ortada olduğunu, davacının, davasını Ticaret Mahkemesi’nde açmasının değerlendirildiğinde, uyuşmazlık konusunun ticari nitelikte olduğu hususunun taraflar arasında uyuşmazlık konusu dahi olmadığının kabul edilmesinin gerektiğini, TTK Madde 4/1-(e) ve Madde 4/1-(f) kapsamına giren işlerde asliye ticaret mahkemelerinin görevli olduğu, Yargıtay’ın bu konudaki yerleşmiş içtihadı ile de sabit olduğunu, (Yargıtay 11. H.D. E. 2014/16554 K. 2015/1532; Yargıtay 11. H.D. E. 2014/1095 K. 2014/3127; Yargıtay 11. H.D. E. 2014/1727 K. 2014/8473; Yargıtay 11. H.D. E. 2014/2415 K. 2014/8656; Yargıtay HGK E. 2014/13-1023 K. 2016/294). Uyuşmazlığın basit yargılama usulüne tabi tutulması adil yargılanma hakkına ve kamu düzenine aykırı olduğunu, Uyuşmazlık kapsamındaki yoğun ticari ilişki ve işlemler ve tarafların bu kapsamdaki karmaşık iddia ve savunmaları düşünüldüğünde, uyuşmazlığın, dilekçelerin verilmesi, tahkikat ve hüküm aşamaları yönünden daha kısa ve basit şekilde sonuçlandırılmasında yarar görülen basit yargılama usulüne tabi tutulmasının,, adil yargılanma ilkesinden taviz verilmesine neden olacağını, Tüketici mahkemelerinin görevli olup olmadığına karar verilirken, basit yargılama usulünün tatbikinin sakıncalarının göz önünde bulundurulmasının gerektiğini, Yargıtay’ın istikrar kazanan kararlarında da açıkça kabul edilmesinin gerektiğini, (Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E. 2017/833 K. 2017/799; Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E. 2016/1972 K. 2017/882).Tarafların ticari ve karmaşık nitelikteki iddia ve taleplerinin ve davacı tarafından gerçekleştirilen yoğun ticari işlemlerin, uyuşmazlığın asliye ticaret mahkemeleri tarafından görülmesini gerekli kıldığı açık olduğunu,

Uyuşmazlığın çözümünde ticaret mahkemelerinin uzmanlığından faydalanılamaması ve uyuşmazlığın niteliği ile hiçbir şekilde bağdaşmayan basit yargılama usulünün tatbiki, tarafların adil yargılanma haklarına ve görev kuralları ile gözetilen kamu düzenine aykırı olacağını, İleri sürerek, istinaf başvurusunun kabulü ile, yapılacak istinaf incelemesi sonucunda ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve yargılamaya İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi nezdinde devam edilmesine ve yargılama giderleri ile avukatlık ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK’nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, taraflar arasındaki sermaye piyasası Faaliyetleri Çerçeve Sözleşmeleri, Alım Satıma Aracılık Hizmetleri Sözleşmesi, Kaldıraçlı Varlık Alım Satımına Aracılık Faaliyeti Sözleşmesi, Türev Araçların Alım Satımına Aracılık Faaliyeti Sözleşmesi, Trademaster Sözleşmesi, Veri Yayını Çözme Yazılımı sözleşmesi kapsamında davalının işlemleri sebebiyle zarara uğranıldığı iddiası ile bunun tahsiline yönelik tazminat davasıdır. Somut Uyuşmazlık: Çerçeve Aracılık Sözleşmesi hükümlerine aykırı davranan davalının işlemleri nedeniyle uğranıldığı iddia edilen zararın tazmini istemine ilişkin eldeki davada, Asliye Ticaret Mahkemesinin mi yoksa Tüketici Mahkemesinin mi görevli olduğu noktasında toplanmaktadır. Opsiyon Sözleşmesi belirli bir fiyat üzerinden sınırlı bir zaman dilimi içinde veya belli bir tarihte belirli bir varlığın (örneğin sermaye piyasası aracı veya döviz) satılması veya alınması konusunda diğer tarafa (opsiyon alıcısı) bir seçim hakkı tanıdığı, bunun karşılığı olarak da belirli bir bedele hak kazandığı sözleşmedir (Değnekli, A.; Opsiyon Sözleşmelerinde Bankanın Bilgi Verme ve Aydınlatma Yükümlülüğü İle İlgili Bir Yargıtay Kararının Değerlendirilmesi, Prof. Dr. Seza Reisoğlu’na Armağan, Ankara 2016, s.624).Somut uyuşmazlığın, davanın hangi mahkemede görülmesi gerektiği hususunun yasal düzenlemelere göre değerlendirilmesi gerekmektedir. 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un 3. maddesinde tüketici; “ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişi”yi, sağlayıcı; “Kamu tüzel kişileri de dahil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla tüketiciye hizmet sunan ya da hizmet sunanın adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi”, satıcı; “Kamu tüzel kişileri de dahil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla tüketiciye mal sunan ya da mal sunanın adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi” ifade eder şeklinde tanımlanmıştır. Anılan Kanunun 73/1. maddesinde; “Tüketici işlemleri ile tüketiciye yönelik uygulamalardan doğabilecek uyuşmazlıklara ilişkin davalarda tüketici mahkemeleri görevlidir. ” düzenlemesine yer verilmiştir. Tüketici sözleşmesinde iki taraf mevcut olup, zıt amaçların güdülmesi gerekmektedir. Başka bir anlatımla satıcı ve sağlayıcı tanımında da yer verildiği gibi satıcı ve sağlayıcının işlem yaparken ticari veya mesleki amaçlarla hareket etmesi, karşısında yer alan kişinin ise bunun tersine bir amaçla yani ticari veya mesleki olmayan amaçla (kar elde etme amacı olmaksızın) hareket etmesi gerekir (Aydoğdu, M.; Tüketici Hukuku Dersleri, Ankara 2015, s. 59,60) .Tüketici mahkemesinin görevli olması için öncelikle uyuşmazlığın bir tüketici uyuşmazlığı olması gerekir. Hangi tür uyuşmazlıkların tüketici uyuşmazlığı olduğu ise dava konusu işlem veya uygulamanın taraflarından birinin tüketici, diğerinin ise girişimci/satıcı/sağlayıcı olmasına göre belirlenmektedir (Topuz, G.; Tüketici Mahkemeleri, Ankara 2018, s.37).Hal böyle olunca davacının hizmeti davalıdan finansal işlemler için aldığı, hizmetin alınma amacının öncelikle göz önünde bulundurulması gerektiği anlaşılmakla, davacının bu ticari amacı karşısında tüketici sayılması mümkün değildir. Taraflar arasında çerçeve aracılık sözleşmesi, kaldıraçlı alım satım işlemleri çerçeve sözleşmesi bulunduğu, yapılan işlemlerin SPK mevzuatına tabi işlemler olduğu, dava dilekçesinde belirtilen maddi olgulardan davacının davalı uhdesinde yatırım hesabı açtığı, bu yatırım hesabında davacının 08/02/2016, 10/02/2016 ve 10/03/2016 tarihlerindeki talimatlarının yerine getirilmediğini, bu nedenle davacının zarara uğradığını, uğranılan zararın tazminini istediği anlaşılmaktadır. Tüketici sözleşmesinin taraflarından olan satıcı ve sağlayıcının işlem yaparken ticari veya mesleki amaçlarla hareket etmesi, karşısında yer alan kişinin ise bunun tersine bir amaçla yani ticari veya mesleki olmayan amaçla (kar elde etme amacı olmaksızın) hareket etmesi gerekir (Aydoğdu, M.; Tüketici Hukuku Dersleri, Ankara 2015, s. 59,60). Tüketici mahkemesinin görevli olması için öncelikle uyuşmazlığın bir tüketici uyuşmazlığı olması gerekir. Hangi tür uyuşmazlıkların tüketici uyuşmazlığı olduğu ise dava konusu işlem veya uygulamanın taraflarından birinin tüketici, diğerinin ise girişimci/satıcı/sağlayıcı olmasına göre belirlenmektedir (Topuz, G.; Tüketici Mahkemeleri, Ankara 2018, s.37). Hal böyle olunca davacının, davalı ile arasındaki sözleşmelerdeki amacının öncelikle göz önünde bulundurulması gerektiği anlaşılmakla, davacının amacı gözetildiğinde tüketici sayılması mümkün değildir. Yargıtay HGK’nın 16/05/2018 tarih ve 2017/11-22 E-2018/1102 K. Sayılı kararında da aynı esaslar vurgulanmıştır. Tarafların amacı ve aralarındaki sözleşmenin niteliği gözetildiğinde; davanın TTK 4.maddesine göre mutlak ticari dava niteliğinde olduğundan, davanın ticaret mahkemesinde görülmesi gerekir. Açıklanan nedenlerle davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile mahkemece verilen görevsizlik kararının HMK 353/1-a-3 maddesi gereğince kaldırılarak dosyanın mahkemesine gönderilmesine ilişkin aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Davalının istinaf başvurusunun KABULÜ ile; 1-İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 06/06/2018 tarih ve 2016/464 Esas - 2018/627 Karar sayılı kararının HMK 353/1-a3 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA ve dosyanın mahkemesine İADESİNE, 2-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden davalı tarafından yatırılan 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 44,40 TL istinaf karar harcının talep halinde iadesine, 3-İstinaf eden tarafından, istinaf aşamasında sarf edilen istinaf kanun yoluna başvurma harcı 121,30 TL ile dosyanın Bölge Adliye Mahkemesi'ne gidiş - dönüş masrafı 37,90 TL olmak üzere; toplam: 159,20 TL’nin davacıdan alınarak istinaf talep eden davalı tarafa verilmesine, 4- Artan gider avansı olması halinde yatıran tarafa iadesine, 5-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 16/10/2019 tarihinde HMK 353/1-a-3 maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.