• Gerek 667 sayılı KHK’nin 4. maddesi gerekse 673 sayılı KHK’nin 7. maddesinde bu kanun hükmünde kararnameler kapsamındaki fesihlere ilişkin olarak açılan işe iade davalarında, taraflarca hazırlama ilkesi yerine istisnai nitelikteki kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulanması gerekmektedir.
• Davada, sözleşmenin feshine dayanak bilgi ve belgelerin mahkemece resen araştırılması gerekmekte ise de, dosyada sadece Cumhuriyet Baş Savcılığına davacı hakkında soruşturma veye kovuşturma olup olmadığı yönünde yazılan yazı cevabi ile yetinildiği, bu yönde başkaca bir araştırma yapılmadığı anlaşılmaktadır.
• Davacının sözleşmesinin feshine dayanak objektif değerlendirmelerin neler olduğu, hangi bilgi ve belgelerin feshe gerekçe yapıldığı davalı bankadan sorularak; bunun yanında resen araştırma ilkesi kapsamında davacı hakkında mevcut ise adli ya da idari soruşturma evrakları, Emniyet Genel Müdürlüğü ve Jandarma Genel Komutanlığı’nın Terörle Mücadele, Kaçakçılık, Organize Suçlar ve İstihbarat ile ilgili birimlerinden ve Bilgi Teknolojileri Kurumu’ndan getirtilmeli, varsa davacı ile ilgili bilgi ve belgeler ile yine açılmış mevduat hesapları, hesap hareketleri ve bankacılığa ilişkin işlemler olup olmadığı sorulmalı, tüm bilgi ve belgeler değerlendirilerek ulaşılacak sonuca göre hüküm kurulmalıdır.

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 11/10/1996 tarihinden itibaren davalı ... yerinde aralıksız olarak çalıştığını, 28/07/2016 tarihli yönetim kurulu kararı ile geçerli bir sebep gösterilmeden hiç bir savunma alınmadan ihbar ve kıdem tazminatı ödemek sureti ile müvekkilinin ... akdinin fesh edildiğini belirterek davalarının kabulüne, haksız fesih nedeni ile davacının işe iadesine, yasada belirtilen tazminatların davalıdan alınarak davacıya verilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevabi dilekçesinde özetle: Davacının ... akdinin Olağanüstü Kanun Hükmünde Kararnameleri gereği, davacının .../... üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilmek suretiyle kıdem ve ihbar tazminatı ödenmek suretiyle sona erdirildiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme, davalı bankanın kamu bankalarından sayılması, davacının bankada yaptığı işin istihbarat müdürlüğü olmakla müşteri hesaplarına ulaşma, araştırma yetkisinin bulunması bu haliyle davacının çalışmaya devam etmesinin kurumun güvenliği için mümkün olmadığını, bankanın değerlendirmeyi usulünce yapıp 28.07.2016 tarih 2821,27 nolu yönetim kurulu kararıyla fesih işlemini gerçekleştirmesinin şüphe feshi olarak değerlendirilmesi gerektiğini, fesih kararının ... Kanunu'nun 18. maddesine uygun geçerli bir fesih olduğunu belirterek davanın reddine karar vermiştir.

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi neticesinde; getirtilen kayıtlardan davacı hakkında terör örgütü üyeliği ile ilgili olarak herhangi bir soruşturma veya kovuşturma olmadığının anlaşıldığı, feshin dayanağı olarak gösterilen ve dosyaya gönderilen davalı bankanın yönetim kurulu kararı incelendiğinde, davacının, terör örgütü ile irtibatını ortaya koyan bir kayıt veya belge içermediği gibi söz konusu yönetim kurulu kararında terör örgütü irtibatı dışında performansı yeterli olmayan kişilerin de ... akdinin sona erdirilmesine karar verildiği görüldüğü, davacının terör örgütü irtibatı yada performans düşüklüğü nedeniyle ... akdinin sona erdirildiği yönünde yönetim kurulu kararında herhangi bir ayrım yapılmadığı, performansının düşük olması nedeniyle ... akdinin feshedildiği de iddia ve ispat edilmediği, bu hali ile davacının ... akdinin feshinin şüphe feshi olarak kabul edilip davanın reddine karar verilmesinin hatalı olduğu gerekçesi ile İlk Derece Mahkemesinin kararının kaldırılmasına, davacının işe iadesine karar verilmiştir.

Karar yasal süresi içerisinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

20/07/2016 tarihli ve 2016/9064 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla ülke genelinde ilan edilen olağanüstü hal kapsamında, 01.09.2016 tarihli ve 29818 (2) (mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 673 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin “Kamu İştiraklerinde İşçiler” başlıklı 7. maddesine göre; “Devletin veya kamu tüzel kişilerinin doğrudan doğruya ya da dolaylı olarak katıldığı teşebbüs, ortaklık ve iştirakler ile kamunun hissesi bulunan diğer tüzel kişiler bünyesinde çalışmakta iken, terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilmek suretiyle ... sözleşmesi feshedilen işçiler, bir daha bu teşebbüs ve ortaklıklar ile kamunun hissesi bulunan diğer tüzel kişiler bünyesinde veya diğer kamu kurum ve kuruluşlarında istihdam edilemez, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemezler.”

Darbe teşebbüsü ve terörle mücadele çerçevesinde alınması zaruri olan tedbirler ile bunlara ilişkin usul ve esasları belirlemeye yönelik olarak 23.07.2016 tarih ve 29779 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede de benzer bir düzenlemeye yer verilmiş olup, ilgili KHK’nin "Kamu Görevlilerine İlişkin Tedbirler" başlıklı 4. maddesinde, "Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilenlerin”, (f) fıkrasına göre, “14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile bu Kanun Hükmünde Kararnamenin 3 üncü maddesinde belirtilenler hariç diğer mevzuata tabi her türlü kadro, pozisyon ve statüde (işçi dahil) istihdam edilen personelin, ilgili kurum veya kuruluşun en üst yöneticisi başkanlığında bağlı, ilgili veya ilişkili bakan tarafından oluşturulan kurulun teklifi üzerine ilgisine göre ilgili bakan onayıyla” (g) fıkrasına göre, "Bir bakanlığa bağlı, ilgili veya ilişkili olmayan diğer kurumlarda her türlü kadro, pozisyon ve statüde (işçi dahil) istihdam edilen personel, birim amirinin teklifi üzerine atamaya yetkili amirin onayıyla” kamu görevinden çıkarılacakları, aynı maddenin 2. fıkrasına göre de bir daha kamu hizmetinde doğrudan veya dolaylı görev alamayacakları hükme bağlanmıştır.

Dosya içeriğine göre, davacının ... sözleşmesinin, ilgili kanun hükmünde kararnameler çerçevesinde davalı Bankanın 28/07/2016 tarihli Yönetim Kurulu kararına istinaden feshedildiği anlaşılmaktadır.

Davacı işçinin 4857 sayılı ... Kanunu hükümlerine tabi olarak ... sözleşmesi ile çalıştığı hususunda ihtilaf bulunmamakta olup, taraflar arasındaki ihtilaf ... sözleşmesinin feshinde ... Kanunu'nun 18. ve devamı maddelerinin uygulanıp uygulanmayacağı noktasındadır.

Dosya içeriğine göre, Bölge Adliye Mahkemesinin İlk Derece Mahkemesinin kararını kaldırma ve davanın kabulü yönündeki kararının gerekçesinde; getirtilen kayıtlardan davacı hakkında terör örgütü üyeliği ile ilgili olarak herhangi bir soruşturma veya kovuşturma olmadığının anlaşıldığı, feshin dayanağı olarak gösterilen ve dosyaya gönderilen davalı bankanın yönetim kurulu kararı incelendiğinde, davacının, terör örgütü ile irtibatını ortaya koyan bir kayıt veya belge içermediği ve aynı yönetim kurulu kararında performans eksikliği sebebi ile ... aktine son verilenlerin de bulunmasına rağmen davacı hakkında performansının yeterli olmadığı yönünde de dosyada delil bulunmadığı belirtilmiş ise de; işçi doğrudan yasama işlemi ile kamu görevinden çıkarılmamış, işverence Yönetim Kurulu vasıtasıyla fesih iradesi açıklanmak suretiyle, işine son verilmiştir. Kanun hükmünde kararnamede fesih gerekliliğinin vurgulanmış olması, feshin yargısal denetime tabi tutulmayacağı anlamına gelmez. Bu itibarla, davalı işverence ... sözleşmesinin KHK kapsamında feshedildiği ileri sürüldüğüne göre, davacının “terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olup olmadığı” hususu mahkemece resen araştırılmalıdır.

... sözleşmesinin terör örgütü üyeliği, irtibatı veya iltisakı iddiasıyla KHK çerçevesinde feshedilmiş olması halinde, ... mahkemeleri tarafından yapılacak yargısal denetimin ne şekilde yapılacağı hususu bir diğer sorunu oluşturur.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 24. maddesinin 1. fıkrası uyarınca ''Hâkim, iki taraftan birinin talebi olmaksızın, kendiliğinden bir davayı inceleyemez ve karara bağlayamaz. '' Anılan maddenin 2. fıkrasına göre de;'' Kanunda açıkça belirtilmedikçe, hiç kimse kendi lehine olan davayı açmaya veya hakkını talep etmeye zorlanamaz.'' Bu düzenlemelerde ifade edilen ilke, tasarruf ilkesidir. Hiç kimse, kanunda açıkça belirtilmedikçe kendi lehine olan bir davayı açmaya veya hakkını talep etmeye zorlanamaz. Mahkemeler, özel hukuka ilişkin bir uyuşmazlığı kendiliklerinden çözmeye çalışmazlar.

Taraf iradesine öncelik verilmesi sadece davanın açılmasında değil, yargılama sırasında taraflara ait bir çok usul işleminde de kendisini gösterir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 25/2 maddesine göre; ''Kanunla belirtilen durumlar dışında, hâkim, kendiliğinden delil toplayamaz. '' Yani, yargılamada esas olan, dava malzemelerinin taraflarca toplanması ve mahkemeye sunulması olarak tanımlayabileceğimiz “taraflarca hazırlama (getirilme) ilkesi” dir. Bu ilkenin geçerli olduğu davalarda, dava malzemelerinin mahkemeye tam olarak getirilmemesinin sorumluluğunu taraflar üstlenmiş olup; hakim, kural olarak tarafların ileri sürmediği vakıaları ve belirli bir delili kendiliğinden araştıramaz ve taraflara hatırlatamaz.

Diğer yandan, kamu düzenini ilgilendiren davalarda, irade serbestisinin ve taraf iradesine tanınan üstünlüğün bir sonucu olan “taraflarca hazırlama ilkesi” yerine, kendiliğinden (resen) araştırma ilkesinin uygulanması esastır. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda; hâkim, davanın ispatı için gereken bütün delillere kendiliğinden başvurur; taraflar da duruşma bitinceye kadar delil gösterebilirler. Bu davalarda bir bakıma, dava ile ilgili olguların hazırlanmasında, tarafların yanında, hakimin de görevli olması söz konusudur

Yukarıda açıklanan ilke ve esaslar çerçevesinde değerlendirme yapılacak olursa, somut olayda davacının ... sözleşmesinin feshi ile ilgili yasal dayanakların 4857 sayılı ... Kanunu ile birlikte Bakanlar Kurulu kararı ile ülke genelinde ilan edilen Olağanüstü Hal kapsamında çıkartılan kanun hükmünde kararnameler olduğu konusunda tereddüt bulunmamaktadır. Söz konusu kararnamelerin ... sözleşmesi ile çalışan işçilere yönelik hükümleri incelendiğinde, gerek 667 sayılı KHK’nin 4. maddesi gerekse 673 sayılı KHK’nin 7. maddesinde bu kanun hükmünde kararnameler kapsamında ... sözleşmesi feshedilen işçilerin bir daha yeniden doğrudan veya dolaylı olarak ... işinde veya benzer işlerde görevlendirilemeyecekleri, bunların işe iadesinin mümkün olmadığı şeklinde emredici nitelikte düzenlemelerin yer aldığı görülecektir. Bu yasal düzenlemelerin nitelik itibariyle, kamu düzenine ilişkin ve açıkça emredici nitelikte olduğu değerlendirildiğinde, açılacak davalarda taraflarca hazırlama ilkesine üstünlük tanınamayacağı göz önüne alınmalıdır. Bu itibarla, ilgili kanun hükmünde kararnameler kapsamındaki fesihlere ilişkin olarak açılan işe iade davalarında, taraflarca hazırlama ilkesi yerine istisnai nitelikteki kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulanması gerekmektedir.

Buna göre görülmekte olan davada, sözleşmenin feshine dayanak bilgi ve belgelerin mahkemece resen araştırılması gerekmekte ise de,dosyada sadece ... Cumhuriyet Baş Savcılığına davacı hakkında soruşturma veye kovuşturma olup olmadığı yönünde yazılan yazı cevabi ile yetinildiği , bu yönde başkaca bir araştırma yapılmadığı anlaşılmaktadır. Davacının ... sözleşmesinin feshine dayanak objektif değerlendirmelerin neler olduğu, hangi bilgi ve belgelerin feshe gerekçe yapıldığı davalı bankadan sorularak; bunun yanında resen araştırma ilkesi kapsamında davacı hakkında mevcut ise adli ya da idari soruşturma evrakları, Emniyet Genel Müdürlüğü ve Jandarma Genel Komutanlığı’nın Terörle Mücadele, Kaçakçılık, Organize Suçlar ve İstihbarat ile ilgili birimlerinden ve Bilgi Teknolojileri Kurumu’ndan getirtilmeli, varsa davacı ile ilgili bilgi ve belgeler ile yine Bank ... nezdinde açılmış mevduat hesapları, hesap hareketleri ve bankacılığa ilişkin işlemler olup olmadığı sorulmalı, tüm bilgi ve belgeler değerlendirilerek ulaşılacak sonuca göre hüküm kurulmalıdır. Eksik incelemeyle yazılı gerekçe ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davacının davasının kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirir.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, Bölge Adliye Mahkemesi hükmünün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesinin 09/05/2018 tarih, 2018/1550 esas, 2018/1254 karar sayılı kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, bozma kararının bir örneğinin İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgililere iadesine, 03/10/2018 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.