Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hâkimi İsmail BİRSEN'in Düşüncesi : Temyiz isteminin reddi ile temyize konu Mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı Mehmet KARAOĞLU'nun Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

Dava; İstanbul Üniversitesi Rektörlüğü Döner Sermaye İşletmesi Müdürlüğü tarafından 09.11.2006 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “27 Kalem Kan Grubu Kartları, Reaktör ve Laboratuvar Malzemeleri Alımı (12. ve 13. Kalem) İhalesi"ne katılan ancak teklifi değerlendirme dışı bırakılan davacı şirketin yapmış olduğu itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 15.01.2007 tarih ve 2007/UM.Z-132 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesi'nce; uyuşmazlık konusu ihaleye ait İdari Şartname'nin "Bankalardan temin edilecek belgeler" başlıklı 7.2.1. maddesinde, ihaleye katılan isteklilerin teklif edilen bedelin %5'inden az olmamak üzere istekli tarafından belirlenecek tutarda, bankalar nezdinde kullanılmamış nakit kredisi veya kullanılmamış teminat mektubu kredisini ya da serbest mevduatını gösterir yerli ve yabancı bankalardan alınacak belgelerin (standart formlar KİK030.0/M ve KİK030.1/M) verilmesinin zorunlu olduğunun hükme bağlandığı, kamu ihale mevzuatı gereğince ihale dokümanında sunulması zorunlu olduğu belirtilen belgelerin sunulmaması durumunda isteklilerin teklifinin değerlendirme dışı bırakılacağı, sunulması zorunlu olan ve teklifin esasına etki eden belge eksikliklerinin sonradan tamamlatılmasının mümkün olmadığı, davacı şirketin KİK030.0/M kodlu "Mali durum belgesi"ni sunmaması nedeniyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının hukuka uygun olduğundan bahisle davacı şirketin yapmış olduğu itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı şirket tarafından temyiz edilmiştir.

Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki temyize konu Ankara 11. İdare Mahkemesi'nin 17.10.2007 tarih ve E:2007/307, K:2007/1513 sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 1. fıkrasında sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz istemi yerinde görülmeyerek anılan Mahkeme kararının onanmasına, dosyanın adı geçen Mahkeme'ye gönderilmesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 19.10.2011 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

AZLIK OYU: 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun işlem tarihinde yürürlükte bulunan 36. maddesinin ikinci fıkrasında, “İsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir. Belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ile teklif fiyatları açıklanır. Bu işlemlere ilişkin hazırlanan tutanak ihale komisyonunca imzalanır. Bu aşamada; hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmez, teklifi oluşturan belgeler düzeltilemez ve tamamlanamaz. Teklifler ihale komisyonunca hemen değerlendirilmek üzere oturum kapatılır.” hükmüne, 37. maddesinin ikinci fıkrasında da, “Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerin eksik olması veya belgelerde önemsiz bilgi eksikliği bulunması halinde, idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik belge veya bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede eksik belge veya bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılır.” hükmüne yer verilmiştir.

Anılan düzenlemelerden, ilk oturumda belgelerin eksik olup olmadığının ve teklif mektubu ile geçici teminatın usulüne uygun olup olmadığının kontrol edileceği, birinci oturumun kapatılmasından sonra tekliflerin değerlendirilmesi sırasında belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı tespit edilenlerin değerlendirme dışı bırakılacağı, ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerin eksik olması veya belgelerde önemsiz bilgi eksikliği bulunması halinde bu eksik belge veya bilgilerin tamamlatılacağı anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanunda teklifin esasını değiştirmeyecek nitelikte ki belge veya bilgi eksikliğinin ne olduğu konusunda başkaca bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin işlem tarihinde yürürlükte bulunan 52. maddesinde, “İhale dokümanında başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan eklerinden herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması halinde bu eksik belgeler ve ekleri idarelerce tamamlatılamaz.

Ancak,

a) Geçici teminat ve teklif mektuplarının Kanunen taşıması zorunlu hususlar hariç olmak üzere, sunulan belgelerde ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunması halinde bu tür bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,

b) Adaylar veya isteklilerce sunulan ve başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen belgelerde, belgenin taşıması zorunlu asli unsurlar dışında, belgenin içeriğine ilişkin tereddüt yaratacak nitelikte olan ve belgeyi düzenleyen kurum, kuruluş veya kişilerden kaynaklanan bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,

idarelerce tamamlatılır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Anılan Yönetmelik maddesinde ise teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin ve belgeyi düzenleyen kurum, kuruluş veya kişilerden kaynaklanan bilgi eksikliklerinin tamamlatılabileceği yönünde bir düzenleme bulunmaktadır.

Üst norm niteliğinde olan Kanunun anılan maddesinde teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan belge veya bilgi eksikliklerinin tamamlatılabileceği öngörülmüş iken Yönetmeliğin anılan maddesinde ise sadece bilgi eksikliğinin tamamlatılabileceğine yer verilerek üst norma aykırı bir düzenleme yapılmıştır.

Bakılan davada, davacının teklifi kapsamında, idari şartnamede istenen banka referans mektubunu sunmuş olmasına rağmen, kendisi tarafından doldurulup imzalanacak olan mali durum bildirimine ilişkin belgeyi sunmadığı tartışmasız olmakla birlikte, anılan belgenin (mali durum bildirimi belgesi) teklifin esasını değiştirecek nitelikte bir belge olmaması nedeniyle, yukarıda anılan Kanun hükmü gereğince (4734/37. madde), idarece belirlenen sürede davacıdan bu eksik belgenin tamamlanmasının istenilmesi gerekmektedir.

Bu durumda, ihaleyi yapan idarece davacının teklifinin doğrudan değerlendirme dışı bırakılması işlemi yerinde olmadığından, başvuruyu reddeden Kamu İhale Kurulu'nun 15.01.2007 tarih ve 2007/UM.Z-132 sayılı kararının iptal edilmesi gerekmekte iken, davayı reddeden Ankara 11. İdare Mahkemesinin 17.10.2007 tarih ve E:2007/307, K:2007/1513 sayılı kararının bozulması gerektiği görüşüyle karara katılmıyorum.