Yargıtay 9. Hukuk Dairesi
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili özetle; davacının 14.04.2014 tarihinde işten çıkartıldığını, feshin geçersiz olduğuna ilişkin olarak İstanbul Anadolu 3. İş Mahkemesi tarafından 2014/245 esas, 2014/384 karar sayılı dosya ile açılan davada müvekkilinin işe iadesine ve en çok dört ay boşta geçen süreye ilişkin ücret ve diğer haklarının ödenmesine, işe başlatılmaması halinde dört aylık işe başlatmama tazminatı ödenmesine karar verildiğini, bu kararın Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından 12.02.2015 tarihinde onanarak kesinleştiğini, müvekkilinin işten ayrıldığında net maaşının 1.950,00 TL olduğunu, onama ilamından sonra 25/03/2015 tarihinde mahkeme ilamı doğrultusunda dava dışı Adil Şervan Müh. İnş. Peys. İnsan Kaynakları San. Tic. Ltd. Şti. asil ve vekiline ihtarname keşide edildiğini ve bu ihtarnamenin 30/03/2015 tarihinde tebliğ edildiğini, dava dışı Adil Şervan Müh. İnş. Peys. İnsan Kaynakları San. Tic. Ltd. Şti.nin söz konusu ihtarnamenin tebliğinin üzerinden yaklaşık 40 günden fazla süre geçmesine rağmen davacıyı işe başlatmadığını ve mahkeme ilamında belirtilen hususları yerine getirmediğini, işe iade kararında 4857 sayılı Yasanın 21/1 ve 21/3 maddesinden doğan maddi sorumlulukların davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen karşılanmasına karar verildiğini, alacakları ödenmeyen davacının işe iade tazminatları için davalı aleyhine icra takibi yaptığını haksız yapılan itiraz üzerine takip durunca bu davayı açtıklarını iddia ederek; davanın kabulü ile İstanbul Anadolu 14. İcra Müdürlüğü'nün 2015/9139 Esas sayılı dosyasında itirazın iptali ile takibin devamına, haksız ve kötü niyetli itiraz nedeniyle % 20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili özetle; davacı ile davalı müvekkil arasında işçi - işveren ilişkisi bulunmadığını, icra takibine yaptıkları itirazın haklı olduğunu savunarak, haksız davanın reddini talep etmiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak; davalı tarafından İstanbul Anadolu 14. İcra Müdürlüğü'nün 2015/9139 esas sayılı takip dosyasına yapılan itirazın 15.343,44 TL'lik kısmının reddi ile icra takibinin bu kısım için devamına, 7.900,24TL'lik kısmına yapılan itirazın kabulü ile icra takibinin bu kısım için iptaline, davacının % 20 oranında icra inkar tazminatı talebinin kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.
İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir. İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır. Bahsi geçen tazminat yönünden faize hak kazanmak için kural olarak işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir. İşverenin dava tarihinden önce temerrüde düşürülmemiş olması halinde dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faize hükmedilir. İşe iade kararına rağmen işçinin işe alınmaması nedeniyle işe başlatmama tazminatının ödenmesi söz konusu ise, işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekmez. Bu durumda işe başlatmama anından itibaren faiz hakkı doğar.
Boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklar için, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden sonra boşta geçen en çok dört aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer haklar belirlenmelidir. Boşta geçen en çok dört aya kadar süre içinde ücret zammı ya da yeni bir toplu iş sözleşmesi yürürlüğe girdiğinde, her iki dönem için ayrı ayrı hesaplamaya gidilmelidir (Yargıtay 9.HD. 28.12.2009 gün 2009/34595 esas, 2009/37899 karar).
Kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aya kadar hesaplanacak ücret ve diğer alacaklar, işçinin işe iade için başvurduğu anda muaccel olur (Yargıtay 9.HD. 20.11.2008 gün 2007/30092 esas, 2008/31546 karar).
Boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatı brüt olarak hüküm altına alınmalı ve kesintiler infaz sırasında gözetilmelidir.
16.6.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5904 sayılı Yasa ile 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununda değişiklik yapılmış ve işe başlatmama tazminatı gelir vergisi istisnaları arasında gösterilmiştir. Buna göre işe başlatmama tazminatından sadece damga vergisi kesilmesiyle yetinilmelidir.
Somut uyuşmazlıkta; davacının boşta geçen süre ücreti ve işe başlatılmama tazminatında esas alınan ücret miktarı aynı olup bu ücret davacının 14.04.2014 tarihinde işten çıkartıldığı tarihte aldığı ücret tutarıdır. Boşta geçen süre ücretinin hesaplanmasında bu tutarın esas alınması yerinde ise de işe başlatmama tazminatının hesabında bu tutarın esas alınması hatalıdır.
Davacının işe başlatılmama tarihi olan 30.04.2015 tarihinde alması gereken ücrete göre bu tazminat hesaplanmalıdır. Davacının bu tarihte alabileceği emsal ücretin belirlenememesi durumunda, geçersiz fesih tarihi olan 2014 yılının Nisan ayında yürürlükte olan asgari ücret miktarının davacının o dönemde ücreti olan net 1.837,60 TL’ye oranı (katsayısı) bulunarak, bu oran davacının işe başlatılmadığı 30.04.2015 tarihinde yürürlükte olan yasal asgari ücrete uygulanarak işe başlatmama tarihindeki ücretin bulunması gerekirken, davacının işe başlatılmama tarihindeki ücretinin, asgari geçim indirimi de eklenerek net 1.917,93 TL olarak kabulü hatalıdır.
Yukarıdaki ilke kararlarında da açıklandığı üzere, işe başlatmama tazminatı gelir vergisinden muaf olduğundan, sözü edilen vergi indirilmeksizin ödenmesi gereken tazminat tutarının belirlenmesi gerektiği gözden kaçırılmamalıdır.
3-Dava konusu hakkın özü tartışmalı olup, alacak likit olmadığından, icra inkar tazminatının reddi gerekirken, kabulü de isabetsizdir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 21.09.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.