Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi
Bursa 8. İş Mahkemesi'nin yukarıda esas ve karar numarası yazılı kararına ilişkin olarak davalı tarafından istinaf yoluna başvurulduğundan dosya incelendi.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacının iş akdinin davalı işveren tarafından haksız ve geçersiz olarak feshedildiğini, feshin usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek feshin geçersizliği ile davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Hak düşürücü süre itirazında bulunarak, davacının 15/11/2007-12/01/2018 tarihleri arasında çalıştığını, iş akdinin kendi sorumluluğundaki raporlamaları yapmaması nedeniyle, savunması da alınarak geçerli olarak feshedildiğini, davacıya geçmişe dönük bir takım evraklar imzalatıldığı iddiasının gerçeği yansıtmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARAR ÖZETİ:
Davanın kabulüyle davacının iş akdinin feshinin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Davacının iş akdinin 12/01/2018 tarihinde geçerli nedenle feshedildiğini, yasal haklarının tam ve eksiksiz olarak ödendiğini, yargılama aşamasında HMK ve Yargıtay'ın içtihatlarına aykırı kararlar verildiğini, mahkemece davacı vekiline bilirkişilik yaptırıldığını, emekli olarak işten ayrılan davacıya başlatmama tazminatının 4 ay üzerinden verilmesi gerektiğini, bilirkişi raporu aldırılmadan davacı vekiline bilirkişilik yaptırıldığını ileri sürmüştür.
İSTİNAF NEDENLERİNİN İNCELENMESİ VE GEREKÇE:
HMK'nın 341. maddesinde yer alan" istinaf başvuru dilekçesinde başvuru sebepleri ve gerekçesinin bildirilmesi ", 355. maddesinde yer alan " incelemenin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı ancak, bölge adliye mahkemesinin kamu düzenine aykırılık gördüğü takdirde bunu resen gözeteceği " ve 357. maddesinde yer alan" bölge adliye mahkemesince resen göz önünde tutulacaklar dışında, ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunmaların dinlenemeyeceği, yeni delillere dayanılamayacağı "ve" ilk derece mahkemesinde usulüne uygun olarak gösterildiği hâlde incelenmeden reddedilen veya mücbir bir sebeple gösterilmesine olanak bulunmayan delillerin bölge adliye mahkemesince incelenebileceği" hükümleri doğrultusunda istinaf başvuru dilekçesinde herhangi bir gerekçe içermeyen soyut ve yasanın amacına uygun olmayan sebepler nazara alınmaksızın gerekçeli olarak ileri sürülen istinaf sebepleri ile kamu düzenine ilişkin hususlar inceleme konusu yapılmıştır.
1-)Uyuşmazlık feshin geçerli nedene dayanıp dayanmadığına ilişkindir.
4857 Sayılı İş Kanunu'nun 25/II-h maddesi, "İşçinin, yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi" halinde işverene iş akdini haklı nedenle feshetme olanağı tanımaktadır.
İspat yükü kendisinde olan işveren, geçerli ve haklı nedende işçinin davranışının veya yetersizliğinin işyerinde olumsuzluklara yol açtığını ve iş ilişkisinin çekilmez hal aldığını ispat etmelidir.
İş görme edimi, işçi tarafından işverenin verdiği talimatlara uygun olarak yerine getirilmelidir. İşverenin talimatları, bireysel ya da toplu iş sözleşmesi ile getirilebilecek sınırlamalar ile işçinin eğitimi, yeteneği ve takati gibi hususlara aykırılık oluşturmamalıdır.
1475 Sayılı Yasada işçinin hatırlatıldığı halde görevlerini yapmaması haklı fesih nedeni olarak sayılmış ve işçinin bu anlık durumu yeterli görülmüşken, 4857 Sayılı Kanun ile işçinin “görevi yapmamakta ısrar etmesi” kuralı getirilmiştir. Bu noktada işverenin hatırlatmasının ardından sadece bir kez görevi yapmama yeterli sayılmamalıdır. İşçinin görevi yapmama eylemi hatırlatmanın ardından devamlılık arz etmelidir.
İşveren tarafından fesih öncesinde, işçinin yapmakla yükümlü olduğu görevleri hatırlatılmalıdır. Bu hatırlatmanın sözlü ya da yazılı biçimde yapılması mümkündür. Bu konuda ispat yükü de işverende olup, işçinin görev tanımının, bireysel ya da toplu iş sözleşmesinde açıkça öngörülmüş bulunması işverenin hatırlatma yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz.
İşçiye yapılacak olan hatırlatmada/uyarıda, işçiye yapması istenen görev açık biçimde bildirilmeli ve işin tamamlanmasına yetecek bir süre öngörülmelidir. Bildirimde, görevin hatırlatılması yeterlidir. Görevin gereklerinin yerine getirilmemesi durumunda iş sözleşmesinin feshedileceği hususunun ayrıca bildirilmesi gerekmez. Ancak, işverence, işçiye bu yönde bir bildirim yapılmış ise, işçinin yeni bir eylemi gerçekleşmedikçe, önceki eylemlerine dayanılarak iş akdi feshedilemez.
Davalının 28/12/2016 tarihli fesih bildiriminde "... Yaşınızın yapmış olduğunuz işi olumsuz yönde etkilemesi ve işe yeterli ilgi gösterememeniz neticesinde "verilen görevi yerine getirmediğiniz" kanaatine varılmıştır. Bu itibarla, iş sözleşmeniz 12.01.2018 tarihi itibariyle geçerli nedenle feshedilmiştir." gerekçesine dayandığı, işten ayrılış bildirgesinde ayrılış kodunu 22 (Diğer nedenler) olarak Kuruma bildirdiği tespit edilmiştir.
Somut olayda, davacı hakkında fesihten kısa bir süre önce 05/01/2018 ve 11/01/2018 tarihlerinde verilen görevi yerine getirmediğine dair tutanakların ibraz edildiği, her 2 tutanağa ilişkin savunmalarının alınarak davacıya 05/01/2018 tarihli tutanak uyarınca ihtar cezası verildikten 1 hafta sonra da iş akdinin feshedildiği, ihtara konu eylemin aynı eyleme birden fazla ceza verilemeyeceği kuralı uyarınca feshe gerekçe yapılamayacağı, kaldı ki dosyada tek davalı tanığının da tutanak içeriklerini doğrulamadığı, tutanak tarihlerinin feshe çok yakın oluşu, 11 yıl kıdemi olan davacının daha önce olumsuz sicili olmadığı dikkate alındığında fesihte ölçülülük ve son çare olma ilkelerine uyulmadığı, ayrıca feshe konu eylemlerin gerçekleşmesi halinde işverenin haklı fesih imkanı varken geçerli nedenle fesih yolunu tercih etmesi hep birlikte değerlendiğinde feshin geçerli nedene dayanmadığı sonucuna varılarak mahkemece davanın kabulüyle davacının işe iadesine karar verilmesinde isabetsizlik bulunmamıştır.
2-)4857 Sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesi uyarınca, Mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işçinin başvurusu üzerine işveren tarafından bir ay içinde işe başlatılmaz ise, işçiye ödenmek üzere en az 4, en çok 8 aylık ücreti tutarında tazminatın belirlenmesi gerekir. Dairemizin yerleşik uygulaması gereği, iş güvencesi niteliğindeki bu tazminat işçinin kıdemi, fesih sebebi gibi olgular dikkate alınarak belirlenmelidir. Maddenin alt ve üst sınırları aşılamaz. Üst sınırın aşılmasının tek istisnası 2821 Sayılı Sendikalar Kanunu'nun 31. maddesindeki sendikal nedenle yapılan fesihlerdir. Bu maddede sendikal neden halinde işe başlatmama tazminatının işçinin en az bir yıllık ücreti tutarında belirleneceği açıklanmıştır. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. (08.04.2008 gün ve 2007/27773 esas, 2008/7819 karar sayılı ilamımız). Dairemiz yıllık ücretli izinle ilgili 53. maddedeki kıdem sürelerini dikkate alarak 6 ay ile 5 yıl arasında kıdemi olan işçi için 4, 5 yıl ile 15 yıl arasında kıdemi olan işçi için 5, 15 yıldan fazla kıdemi olan işçi için 6 aylık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatın belirlenmesini öngörmekte, fesih sebebine göre bu miktarlarda azami sınır 8 aya kadar da çıkmaktadır.
Dosyada davacı işçinin emeklilikle ilgili sigorta primlerinin işçi hissesine isabet eden bölümünün ücretinden kesilmesi, çalıştığı süre içerisinde davalı işverene sağladığı katkı gözönüne alındığında işçiler arasında bu şekilde bir ayrım yapılmasının başta eşitlik ilkesine aykırılık oluşturduğu, kanunun yorumu ile sadece işçinin iş sözleşmesinin fesih nedeni ve kıdemi gözönüne alınarak işe başlatmama tazminatının belirlenebileceği, emeklilik nedeni ile iş sözleşmesinin feshi halinde dört aylık ücret tutarında işe başlatmama tazminatı ödeneceği yolunda bir açıklama bulunmadığı anlaşıldığından davalı tarafın aksi yöndeki itirazına itibar edilmeyerek Mahkemece davacının kıdemi dikkate alınarak başlatmama tazminatının 5 aylık ücret karşılığı olarak belirlenmesi yerinde bulunmuştur. Nitekim Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 2018/8653-16597 E.K., 2016/1027 Esas, 2018/11295 K., 2017/2630 E, 2018/9922 K. Sayılı ilamları da bu yöndedir.
3-)Hukuki değerlendirme ve nitelendirme Mahkemeye ait olmakla yapılan hesaplama denetime elverişli ve dosya kapsamına uygun olduğundan bilirkişi raporu aldırılmadan karar verilmesi sonuca etkili bulunmamıştır.
Sonuç olarak; dosya kapsamına, mevcut delil durumuna ve yukarıda belirtilen ölçütlere göre yapılan inceleme sonucunda ilk derece mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.
SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
Alınması gerekli istinaf karar harcı 54,40 TL olduğundan, davalı tarafından yatırılan 44,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 10,00 TL istinaf karar harcının davalıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına,
Davalının yaptığı istinaf yargılama masraflarının kendi üzerinde bırakılmasına,
HMK 333. maddesi uyarınca artan gider avanslarının yatırana iadesine,
Kararın tebliği ile harç ve gider avansı iadesine ilişkin işlemlerin ilk derece mahkemesi tarafından yerine getirilmesine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu 7036 Sayılı Kanun'un 8/1-a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 12/02/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.