I. DAVA

Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkillerinden ...'ın 13.08.2014 tarihinden itibaren davalı şirketin Irak ülkesi Bağdat ilinde yapımı planlanan "Medinet Sadr Stadyum” inşaatında çalıştırılmak üzere davalı şirket tarafından Bağdat'a götürüldüğü, şantiye alanına götürüldüğü andan itibaren; işveren tarafından hayatın olağan akışına göre insan yaşamı için zorunlu ihtiyaçlardan olan yeme, içme, barınma durumunun gereği gibi sağlanmadığı, müvekkiline oturma izni alınmayarak dışarı çıkma imkanı tanınmadan güvenliği olmayan şantiye içerisinde esir hayatı yaşatılması ve her an cezaevine girme olasılığı ile başbaşa bırakıldığını, şirketin idari kadrosunda bulunanlardan farklı muameleye maruz bırakılarak mobbinge uğradığını, terör olaylarının çoğaldığı bir dönemde işçilerin büyük bölümü geri çekilmesine rağmen müvekkil ve 17 Türk arkadaşının (yüksek duvar yapılması, özel güvenlik getirilmesi, kamera ile izlenmesi, çevrenin aydınlatılması vb. gibi) güvenlik önlemleri alınmayan şantiyede bırakılmaları üzerine 02.09.2015 tarihinde terörist grup tarafından kaçırılmasına neden olunduğu, kaçırılma olayı sonrasında devlet büyüklerinin üstün çabalarına rağmen davalı şirketin en ufak bir girişimde dahi bulunmadığı, şirketin bu durumla ilgili hükümetin suçlayıp kendilerini gerçekleşen olaydan soyutladığını, Devlet büyüklerinin çabaları neticesinde müvekkilinin serbest kaldığını işçilerin kaçınldığım haber alan diğer müvekkili olan yakınlarının bu durumla ilgili şirket tarafından bilgi verilmediği gibi, basına bilgi verilmemesi hususunda baskı yapıldığını, kaçırılma olayından sonra ülkeye dönen müvekkiliyle hiç ilgilenilmediği, destek olunmadığı gibi kaçırıldığı şantiyede işe başlaması gerektiği aksi takdirde işten çıkartılacağını belirtir yazı gönderildiğini, kaçırılmadan aylar sonra işçilerle ve ailelerle davalı şirket yetkililerinin yaptığı toplantıda işçilere yapılan kötü muamele ve kusurlarının örtbas edildiği, müvekkillerinin hükümete karşı dava açmaları yönünde teşvik edildiği gözetildiğinde; açıklanan bu olayların müvekkil ve ailesini manevi olarak kayba uğrattığı belirtilerek, müvekkil ve ailesinin acı, ızdırap ve elemini bir nebze olsun hafifletmesi, diğer işverenlerin tutumlarına da caydıncı olması için ve müvekkili ... için 450.000,00 TL, eşi ... için 50.000,00-TL olmak üzere toplam 500.000,00 TL manevi tazminatın kaçırılma tarihi olan 02.09.2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

Davalılar vekilleri cevap dilekçesinde özetle; davacının müvekkili şirketler işçisi olmadığını, kendi istek ve iradesi ile bölgedeki koşulları bilerek ve bağlı olduğu firmanın taahhüdünü yerine getirmek üzere bu firma tarafından Irak’a götürüldüğünü, davacının kaçırılma olayı gerçekleşinceye kadar şantiyedeki fiziki koşullardan ve işveren yetkililerinden dolayı herhangi bir şikayeti olmadığını, izinlerini Türkiye’de kullanıp tekrar şantiyeye döndüğünü, Bağdat'ın Sadr bölgesinde Nurol İnşaat ve Tic. A.Ş. taahhüdü altında yapılan stadyum inşaatında, alt yüklenici Zeman Çelik Yapı Sanayi ve Tic. A.Ş. firması çalışanı ve şantiye şefi olan davacı ... Yılmaz'ın da aralarında bulunduğu Türk işçilerin şantiyeye yapılan baskın sonucu 02.09.2015 tarihinde saat 03:00’de kimliği belirsiz kişilerce kaçırıldığını, şantiyedeki güvenliği etkisiz hale getirip içeri girip arama yaptıklarını, 20 dk gibi bir sürede 18 Türk çalışanı yanlarına alarak yine geldikleri gibi bölgedeki hiçbir güvenlik noktasında mukavemetle karşılaşmadan gittiklerini, müvekkil firma yetkililerin derhal Bağdat Büyükelçiliği ve ilgili güvenlik birimleri ile irtibata geçtiğini, Bağdat Büyükelçiliğinde kriz masası kurulduğunu, şirket yetkililerinin bu komisyonlara iştirak ettiğini, aktif olarak görev yaptıklarını, Şiilerin yoğun yaşadığı Sadr semtinde Türkiye’nin Işid dahil Sünni silahlı grupları desteklediği görüşünün hakim olduğunu, bu nedenle Şii milislerin Türkiye dış politikasına tepkili olduklarının BBC Bağdat muhabirince ifade edildiğini, olayın ertesi günü Başbakan İbadi tarafından kaçıranlan terörist ilan edildiğini ve Irak Meclisi’ni toplantıya çağırdığını, bir kısım devlet güçlerinin kaçırılan kişileri kurtarmak için götürüldükleri askeri kampa saldırdığını, çıkan çatışmada 8 kişinin öldüğünü, bu saldırı üzerine işçilerin başka bir yere götürüldüğünü, işçilerin kaçırılmasmdan 9 gün sonra internetten yayımlanan bir videoda, kendilerine "Ölüm Mangası" adını veren ve Şii oldukları anlaşılan grubun, olayın nedenlerini ve taleplerini, ismini vermek suretiyle doğrudan Sayın Cumhurbaşkanımıza yönelttiği, taleplerinin bulunduğu, işçilerin serbest bırakılması için öne sürülen taleplerin doğrudan Türkiye Cumhuriyeti Devletine yöneltildiğini, 15.09.2015 tarihli basın toplantısında Dışişleri Sözcüsü tarafından her türlü çabanın en üst düzeyde sarf edildiğinin ifade edildiğini, olaydan 2 hafta sonra 16.09.2015 tarihinde... ve...’ın serbest bırakıldığını ve müvekkil tarafından temin edilen uçak biletleri ile Türkiye’ye geldiğini, diğer işçilerin de kaçırma eylemini gerçekleştirenlerin taleplerinden olan Foa ve Kefreyya’daki kuşatmaların kalkmasının hemen akabinde 30.09.2015 günü serbest bırakıldığını, kaçırma eylemini yapanlar tarafından siyasi ve askeri amaçlar için kaçırılan ve özür dilenerek serbest bırakılan işçilerin her birine 200 ABD Doları ve birer adet Kuran hediye edildiğini, işçilerin getirilmesi için hazırlıklara başlandığını ancak Bağdat Büyükelçiliğinin işçilerin Ana uçağı ile nakillerinin sağlanacağını bildirdiğini, davacının dilekçe ekinde sunduğu güvenlik analiz raporunda, Irak’ta en üst düzeyde korunan diplomat misyonların bile alınan bütün tedbirlere rağmen pek çok saldırıya maruz kaldığını ifade ettiğini, üniformalı, ağır makineli silahlar taşıyan, bölgedeki onlarca kontrol noktasından hiçbir mukavemete maruz kalmadan rahatlıkla geçen, 60 kişilik askerin yaptığı bir saldırıyı, kimin, nasıl ve hangi güçle karşı koyabileceğinin cevapsız olduğunu, bir an için şantiyede 100-200 tane silahlı güvenlik elemanı olsaydı ne olacağını, Irak Emniyet Kuvvetlerinin kamuoyuna duyurduğu ve " en küçük karşı koyma girişimi olsa idi, ortalık kan gölüne döner ve bir katliam yaşanırdı" dediğini, idare ile imzalanan sözleşmeye göre, şantiyenin dış güvenliğini sağlamanın idarenin görevi olduğunu (madde 11) ve yüklenici müvekkilin özellikle silahlı ya da silahsız güvenlik görevlisi bulundurma hak ve yetkisi olmadığını (madde 16) şantiyede; sınır güvenliğinin de idare tarafından sağlanmakta olduğunu, güvenlik güçleri tarafından belirlenen şantiyeye giriş yolu uçlarında iki sabit kontrol noktasında silahlı ve Biksi tabir edilen silahlı araçlı güvenlik elemanları bulunduğunu, yine 1 askeri aracın 24 saat şantiye etrafında tur atarak, kontrol yaptığını, şantiyenin 1 kapısı olduğunu, burada devletin görevlendirdiği 3 adet silahlı polis, 2 adet silahsız güvenlik görevlisi olduğunu, buna rağmen müvekkil yetkilileri ilave güvenlik personel talebinde bulunduğu ancak idarece bu talebe cevap dahi verilmediğini, şantiyenin etrafının 3 metre yüksekliğinde ve 35 cm kalınlığında, üzerinde çelik dikenli tel olan beton duvar ile çevrildiği ve ışıklandırma yapıldığını, işveren temsilcisinin ABD uyruklu HiII International firmasının gerekli şart olarak koştuğu Güvenlik ve Risk Analizi ve buna bağlı olarak her ay periyodik kontrollerin yapıldığını ve değerlendirmeler sonucu şantiyenin işleyişine devam etmesi yolunda olur verildiğini, rehin tutulma süreci boyunca ve sonrasında, kaçıranlar tarafından fidye talep edilmediği, eylemi gerçekleştirenlerin müvekkil firma ve yöneticilerini hiçbir şekilde muhatap almadıklarını, tüm taleplerini Türkiye Cumhuriyeti Devleti'ne yönelttiklerini, işveren Bakanlık adına Şantiyenin Teknik ve İdari işlerini yöneten Müşavir Amerikan HILL International şirketinin personellerin gece-gündüz diğer personel ile birlikte şantiyeyi dış ortamdan daha güvenli gördükleri için şantiyede konakladıklarını, Nurol İnşaat ile İdare arasındaki ihtilafın güvenlik konusuyla ilgisi olmadığını, gerekli arazinin tamamının yer teslimi yapılamaması sebebiyle sözleşme ihlalinin ihtilaf sebebi olduğunu, terör saldırılarının öngörülebilir ve önlem alınması mümkün olan olaylar olmadığını, Irak'ta terörü önleme sorumluluğunun müvekkilde olmadığını, 6331 sayılı İş Güvenliği ve Sağlığı Kanunu hükümlerinin somut olayın meydana geldiği yerin Türkiye sınırları dışında olması nedeniyle uygulanamayacağını, kaçırılma olayının iş güvenliği ihlali yada ihmali olmadığını, olaydan 2 hafta sonra serbest bırakılan işçilerin beyanlarında ilk kaçırıldıkları gün biraz işkence yapıldığını, devamında herhangi bir işkence görmediklerini, devlet ve şirket yetkililerinin hep yanlarında olduğunu, ilaç bulamadıklarından aspirinle idare ettiklerini ifade ettikleri, kaçırılma olayından 15 ay önce 2014 yılı Haziran ayında, Türkiye’nin Musul Başkonsolosluğuna yapılan baskın sonrası T.C. vatandaşlarının bölgeyi terk etmesinin tavsiye edildiği ve müvekkilin şantiyeyi derhal kapatarak 150 işçiyi Türkiye’ye getirdiğini, iş sahibi idarenin işe başlama emri üzerine 2014 yılı Ağustos sonrası yeniden Irak’a gelinerek işe başlandığını ve kaçırılan 18 işçinin de Musul Konsolosluğu baskınından 2 ay sonra kendi istekleri ile Irak’a geldiklerini, davacının iddia ettiği şekilde güvenlik tehlikesi sebebiyle tüm çalışanların Türkiye’ye getirildiği 18 işçinin Türkiye’ye gönderilmediği hususunun tamamen gerçek dışı olduğunu, Şantiyede çalışan sayısının hiçbir zaman 300 olmadığını, şartların bu kadar kötü ve can güvenliği yoksa neden bu şantiyeye geri dönerek çalışmış olduklarının ortaya konulması gerektiğini, iddiaların aksine şantiye çalışma koşullarının emsallerine göre çok iyi olduğunu, şantiyede yemek çıktığı, çamaşır ve ütü hizmeti verildiğini, sürekli internet olduğunu, işçilerin en fazla 4 kişilik odalarda kaldığını, odaların 15 m2 olduğunu, çalışan sayısı az olduğu için en fazla 3 kişinin kaldığını, odalarda buzdolabı, klima bulunduğunu, zeminlerin seramik-pvc kaplı olduğunu, sürekli günlük temizlik yapıldığını, işçilere sürekli baskı yapıldığı iddiasının hiçbir gerçekliği olmadığını, 27.10.2015 tarihinde ...’da yapılan toplantıda işçilerin kaybolan malzemeleri için ödeme yapılacağı, 15.11.2015 tarihine kadar tüm yasal haklarının ödeneceğinin belirtildiği ve ödendiğini, bu toplantıda konuşulanların olduğundan farklı aktarıldığını, davacı dahil kaçırılan 18 işçinin tamamının ailesi ile olayın akabinde irtibata geçildiğini, isteyenlerin ...’ya intikalinin sağlandığı, ailelerin otelde misafir edildiğini, sürekli ilgilenilerek her türlü ihtiyaçlarının karşılandığını, sürekli bilgilendirildiklerini, işçiler Türkiye’ye döndüklerinde karşılamaya şirketin tüm yetkililerinin katıldığını, basına açıklama yapılmasının kaçırılanların can güvenliğini olumsuz etkileyeceği sebebiyle bu konuda uyarılarda bulunulduğunu, talep edilen tazminat miktarının fahiş olduğunu, mahkemede seri olarak açılan 13 davanın toplam değerinin yaklaşık 6,5 milyon TL olduğunu, davacının birbirinden bağımsız birden çok dava sebebine dayandığını, aralarında sebep sonuç ilişkisi olmayan konuların dava konusu edildiğini, Nurol Holding A.Ş. aleyhine açılan davanın husumet yönünden reddinin gerektiğini, Irak mevzuatı gereği akitlerin Nurol İnşaat ve Ticaret A.Ş. ile yapıldığını, Nurol Holding ile davacının herhangi bir fiili ve hukuki irtibatı bulunmadığını, ayrı bir tüzel kişilik olduğunu, davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararında özetle; dava, davalı işverenliğin yurtdışı şantiyesinde çalışan işçilerinin terör eylemi sonucunda kaçırılması ve bu olaya sebebiyet verilmesi nedeniyle açılmış, davacıların manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir. 4857 sayılı İş Kanunu'muz 77 nci maddesinde; "İşverenler iş yerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler." tanımlaması ile öncelikle tedbir alınarak iş kazalarının önlenmesi gerektiği bildirilmiştir. Manevi tazminat ile ilgili ise meydana gelen kaza ve olayın özelliği yanında tarafların kusur oranını, sıfatını, işgal ettikleri makamı ve diğer sosyal ve ekonomik durumlarını da dikkate alınarak, her olaya göre değişebilecek özel hal ve şartların bulunacağı da gözetilerek hak ve nefasetle belirlenir. Hükmedilecek bu para, zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek tazminata benzer bir fonksiyonu olan özgün bir nitelik taşır. Bir ceza olmadığı gibi mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. Takdir edilecek miktar, mevcut halde elde edilmek istenilen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır. İş kazalarından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat davalarında zararlandırıcı olaya neden oldukları ileri sürülen kişi veya kişilerin kusur oranlarının kesin olarak tespiti hem maddi hem de manevi tazminat miktarını doğrudan etkilemesi bakımından önem taşımaktadır. Manevi tazminat davalarında hükmedilecek manevi tazminat miktarının takdirinde tarafların kusur durumu mahkemece öncelikle dikkate alınacaktır. İnsan yaşamının kutsallığı çevresinde işveren, işyerinde işçilerin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu İş Kanunu'nun 77 nci maddesinin açık buyruğudur....Dava konusu olay davacı işçi ... ve diğer 17 işçinin davalı ... İnşaat Ticaret A.Ş yükleminde yapımı devam eden Irak'ın Bağdat şehrinde bulunan Al- Sadr Stadyumu ve Spor Kopleksi inşaat işinde çalıştıkları sırada 02.09.2015 tarihinde gece saat 03:00 sularında şantiyede konakladıkları odalarında şantiyenin silahlı ve kimliği belli olmayan asker ve polis kıyafetli kişilerce basılarak kaçırılmaları, kaçırılan işçilerden iki tanesinin 16.11.2015 günü diğer işçilerin 30.11.2015 günü serbest bırakılmaları ile son bulan bir kaçırma olayıdır. Yargıtay içtihatlarında da açıkça ifade edildiği üzere '' işverenin iş kazası sonucu meydana gelen zarar nedeniyle hukuki sorumluluğu yasa ve içtihatlarla belirlenmiş olan ayrık haller dışında ilke olarak iş akdinden doğan işçiyi gözetme borcuna aykırılıktan kaynaklanan kusura dayalı sorumluluktur. İnsan yaşamının kutsallığı çerçevesinde işverenin işçilerin sağlığını ve güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve gerekli araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu İş Kanunu'nun 77 nci maddesinin açık buyruğudur.'' denilmiştir. Özellikle 6 Haziran 2014 tarihinde Irak'ın Musul şehrine yönelik saldırıları ve işgali nedeniyle Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı tarafından '' Irak Kriz Masası'' kurulmuş ve 14 Haziran 2014 tarihli Irak kriz masası basın açıklamasında; özellikle açıklamada belirtilen Irak'ın bazı şehirlerinde bulunan vatandaşların en kısa sürede bu vilayetlerden ayrılmaları ve bu vilayetlere seyahat etmekten kaçınmaları kuvvetle tavsiye edilmiştir. Bu durum üzerine davalı işverenlik yaklaşık 115 Türk çalışanını tahliye ederek Türkiye'ye getirdiğini 2-3 ay sonra Irak Spor Bakanlığının devreye girerek güvenlik konusunda kendilerine bir takım taahhütlerde bulunmaları üzerine Stadyum inşaatının kalan işlerini tamamlamak üzere tekrar Türk işçilerin şantiyeye gönderildiği belirtilmiştir. Dava konusu kaçırılma olayı davacı işçinin iş akdi ile çalıştığı işyerinde şantiye sahasında bulunurken meydana gelmiştir. Davacı işçi işveren tarafından kendisine sağlanan barınma mekanında bulunurken yani işverenin koruma ve gözetimi altında iken cebren ve silah zoruyla kaçırılmıştır. Bu kaçırılma olayı davacı işçinin kişisel bir husumetinden değil tamamen işverenin işini yürütmesi sebebi ile karşılaştığı bir durumdur. İşveren riskli bir bölgede ihale alıp iş üstlendiğine göre aldığı risk doğrultusunda gerekli güvenlik önlemlerini almakla mükelleftir. İşveren çalıştırdığı işçilerin can güvenliğini sağlıklı bir ortamda ve güvenli şekilde çalışmalarını sağlamakla yükümlüdür. Bu yükümlülüğün herhangi bir sözleşme ile kısıtlanmasının kabul edilmesi mevzuatımıza aykırı bir durumdur. İşveren vekili Irak Hükümetinin talebi ile şantiyenin etrafının 3 metre yüksekliğinde ve 35 cm kalınlığında üzerinde çelik dikenli tel olan beton duvar ile çevrildiğini ve ışıklandırma yapıldığını ifade etmiştir. Tanık ifadeleri ve dosya içeriğinden şantiyenin çevresinin 3 metre beton bloklarla çevrildiği ancak üzerlerinin tamamen dikenli tel ile kapatılmadığı, şantiyenin giriş kapısının yaklaşık 2 metre yüksekliğinde basit bir saç kapı ve insan giriş kapısının trapez sacdan yapılmış basit ve ufak bir darbe ile kolaylıkla açılabilecek nitelikte olduğu gözlemlenmiştir. Kaçırılan işçilerin Irak Spor Bakanlığının güvenlik taahhütleri üzerine tekrar çalışmak üzere getirildiği ifade edilmiş ise de Iraklı yetkililerin ne gibi taahhütlerde bulunduğu hangi önlemleri aldığı ya da alınmasını sağladığı dosya içeriğinden belli değildir. Bu hususta dosyaya sunulmuş bir delilde mevcut değildir. Özellikle Dışışleri Bakanlığı'mızın telkini ile şantiyeden tahliye edilen işçilerin bölgedeki risk durumu kalkmadan ve yeterince güvenlik önlemleri alınmadan tekrar çalıştırılmak üzere bu riskli bölgeye getirilmesi işverenin kusurlu davranışıdır. Davacı vekilincede ifade edildiği ve görüntülerininde sunulmuş olduğu, işçilerin şantiyede bulunduğu süreçte Sadr şehrinde birçok kanlı saldırı olayı olduğu, şantiyeye çok yakın bir mesafede bombalı araç patladığı, araç parçaları ve ölen insan uzuvlarının şantiye içerisine düştüğü anlaşılmaktadır. Dava dosyasında bulunan görüntü kayıtlarında bu husus açıkça görülmektedir. Davacı işçi gördüğü hayati tehlike karşısında işverenin önlem almadan çalışmasını istemesi durumunda çalışmaktan kaçınma hakkına sahiptir. Bu nedenle iş güvenliğine uygun olmayan bir durumu işveren vekiline bildirmesi, gerekli emniyet tedbirleri ve düzenlemeler yapılmadan çalışmasını sürdürmemesi gerekirdi. Bu sebeple davacı işçi olayın meydana gelmesinde kısmen kusurlu bulunmuştur. Kusur bilirkişisinden rapor alınmış ve bilirkişi raporunda izah edildiği üzere; olayın meydana gelmesinde gerekli güvenlik önlem ve tedbirlerini almadan, Dışişleri Bakanlığı'nın telkinlerine rağmen yeniden işçilerin yoğun terör eylem ve olaylarının yaşandığı bir bölgeye çalışmak üzere getirilmesi sebebiyle işveren %90 oranında; davacı işçinin gördüğü hayati tehlikeye rağmen tekrar çalışmak için işin yürütüldüğü tehlikeli olan bölgeye gelmeyi kabul etmesi ve çalışmaktan kaçınmaması sebebi ile %10 oranında kusurlu olduğu kanaatine varılmıştır. Davalılardan Nurol İnş. ve Tic. A.Ş. diğer davalı ...Ş. bünyesindeki şirketlerden olup, her iki şirket arasında organik bağ bulunması sebebi ile davalılar alacaklardan müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmuştur. Manevi tazminat talebi hakkında davacı işçi ve davacı eş için, olay tarihi, yaşanan mağduriyet, kusur durumu, kazanılan ücret, işçinin yaşı, işleyecek faiz miktarı da dikkate alınmış, diğer yasal hususlar da gözetilerek takdiren davacı işçi için 30.000,00 TL, davacı eş için 1.000,00 TL manevi tazminata hükmolunmuştur. Mevzuata uygun olarak haksız fiil kapsamında olay tarihinden itibaren yasal faize de hükmedilerek karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar ve davalılar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacılar vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; eksik inceleme ve değerlendirme ile karar verildiğini, somut olaylara ilişkin mahkeme gerekçesi bulunmadığını, manevi tazminat taleplerinin dayanaklarına ilişkin herhangi bir neden belirtilmediğini, yer verilmediğini, gerekçe de nerede ise dosyada yer alan hiçbir hususa yer verilmediğini, neden yer verilmediğine ilişkin de hiçbir açıklama yapılmadığını, tüm tazminat dayanaklarının hiçe sayılarak, sadece davacı ... işçi arkadaşlarının kaçırılmasına değinilerek hüküm tesis edildiğini, dava dilekçesinde her bir tazminat dayanağının ayrı ayrı belirtildiğini, davalı şirketin şantiye ortamında gerekli güvenlik tedbirlerini almayarak, ağır kusuru yanında ihmalkar davranışları nedeniyle müvekkilinin ve arkadaşlarının terörist gruplar tarafından kaçırıldığını, insan yaşamı için zorunlu olan yeme içme barınma durumunun gereği gibi sağlanmadığını, idari kadroların zevki sefa içerisinde eğlenirken işçilerin farelerin dolaştığı odalarda tutulduğunu, sürekli baskı uygulanarak yaşam şartları zorlaştırılarak mobing uygulandığını, idari kadronun kullanımına her an internet telefon vb iletişim araçlarının sunulmasına rağmen, binlerce kilometre uzakta ailesini bırakarak gelen işçilere bu konuda yardımda bulunulmadığını, şantiye çevresinde meydana gelen patlamalarda insanların resmine bile bakmaya çekindiği insan organlarının şantiye içerisine işçilerin üzerine düştüğü bir zamanda kar gayesi adına müvekkilinin şantiyede bırakılarak insan canının hiçe sayılması, oturma izni geç alınarak, kaçak olarak işçiyi bulundurduğundan hapis cezası korku ve tehdit altında bırakılması, terör olaylarının tavan yaptığı bir dönemde işçilerin büyük bölümünün geri çekilmesine rağmen müvekkilinin ve 17 arkadaşının şantiyede bırakılarak ölümle kalım arasında burun buruna getirilmesi ve yem gibi şantiyede bırakılarak canlarının hiçe sayılması, kaçırılma olayı sonrasında devlet büyüklerinin üstün çabasına rağmen davalının en ufak bir girişimde bile bulunmaması, yaşamayı bırakın düşünmeyi bile istemediği bir durumla karşı karşıya kalarak büyük travma yaşayan müvekkil ve diğer işçilerin kaderi ile baş başa bırakılarak ağır baskılar uygulanması, yakınlarına en ufak bilgi verilmemesi, hatta basına bilgi verilmemesi yönünde baskı uygulanması, kaçırma olayından sonra ülkeye dönen müvekkili ile hiç ilgilenilmemesi, destek olunmaması, kaçırıldığı şantiyede işe başlaması aksi halde işten çıkarılacağına dair yazı gönderilmesi, kaçırılmadan aylar sonra işçiler ve aileleri ile yapılan toplantıda işçilere yapılan kötü muamele, kendi kusurlarını ört bast ederek müvekkiline hükümete karşı dava açması yönünde kışkırtma çabası içine girilmesi gibi manevi tazminata etki eden sebeplerin mahkemece hiç irdelenmediğini, sadece kaçırma olayı nedeniyle dava açılmışcasına hüküm tesis edildiğini, diğer sebeplerin yok sayıldığını, kaçırılma olayının manevi tazminat taleplerinin sebeplerinden biri olmakla birlikte tek neden olmadığını, bu nedenlerin değerlendirilmediği için itirazlarını da sunamadıklarını, kanunun vicdanla uygulanması gerektiğinin ilk derece mahkemesince atlandığını, işverenin her hareketi ayrı bir zarar oluşturmuşken, mahkemece körebe oynarcasına hiçbirinin görülmediğini, müvekkilinin ve arkadaşlarının ailelerini geçindirmek için davalının işyerinde çalışmaya gittiklerini, işverenlikçe müvekkilinin canının kendi menfaatleri uğruna hiçe sayıldığını, 28 günlük kaçırılma sonrası esaretin tamamen davalı şirketin kusurundan kaynaklandığını, uzman görüşü ile de davalının kusurunun ortada olduğunu, davalının iş sağlığı ve güvenliği, iş kanunu ve diğer mevzuat kapsamında alması gereken hiçbir tedbiri almadığını, hükmedilen tazminat miktarının işçiyi bir nebze ferahlatmak yerine, kendisini bir hiç hissetmesine neden olduğunu, işverence işçilerin en temel ihtiyaçlarının dahi yok sayılarak sürekli olarak daha ağır yaşam koşullarında hayatlarını sürdürmelerinin beklendiğini, barınma alanında temizliğin işçiler tarafından yapılmak zorunda bırakıldığını, şantiyenin tamamının temizlenmesinin mümkün olmadığından pislik içinde yaşamın işçilere diretildiğini, işçilerin piramidin en alttaki ihtiyaçları dahi giderilmezken idari kadronun gününü gün ettiğini, telefon ve internet gibi ulaşım araçlarına ulaşımın neredeyse imkansız olduğunu, organ parçalarının yağdığı bir yerde yaşamak zorunda kaldığını, şantiyenin bulunduğu bölgenin tehlike durumunun işverence bilinmesine rağmen işçilerin bu bölgede yaşamaya terk edildiğini, tehlikelerin bilindiğine dair delillerin dosya kapsamında olduğunu, oturma izninin zamanında alınmaması nedeniyle hapis hayatı yaşadıklarını, tutuklama ve 3 ay hapis cezasına uğrama riski ile karşı karşıya kalındığını, götürüldükleri andan itibaren sürekli oturma izni alınması gerektiğini, dosya kapsamında yer alan delillerin hiçbiri değerlendirilmeksizin sonuca ulaşıldığını, manevi tazminatta tanınan taktir yetkisinin ilk derece mahkemesi tarafından keyfi kullanıldığını, dosyada nelerin bulunduğuna dair kararda hiçbir açıklama bulunmadığını, hiçbir delilin tartışılmadığını, neden ve nasıl böyle bir sonuca varıldığının gerekçeden anlaşılmadığını, uzman görüşünün ve tanık beyanlarının gerekçede hiçbir şekilde değerlendirilmediğini, işçiler ve aileler ile yapılan toplantıya ilişkin ses kaydı ve dökümünün hiç değerlendirmeye alınmadığını, fesih yazısı ve benzeri birçok delilin yok sayılarak sonuca gidildiğini, hükmedilen miktarın manevi tatmin yerine manevi yıkıma neden olduğunu, mahkemece işçinin manevi bütünlüğünde meydana gelen zararı anlaşılmaya çalışılmadığını, manevi tazminat tespitinin hakimin keyfine tabi olmadığını, manevi tazminat kriterlerinin lafzı ile değerlendirildiğini caydırıcılığın hiçbir şekilde nazara alınmadığını, somut olay ile birlikte emsal kararların değerlendirilmesi gerektiğini, yaşanan herşeyin sorumlusunun işveren olduğunun dosya kapsamı ile sabit olup zarardan da sorumluluğun aşikar olduğunu, işçiye %10 kusur izafesini kabul etmediklerini, vekalet ücretinin hatalı olduğunu, birden fazla davacı olmakla ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini, tek vekalet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğunu, kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

Davalılar vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; davalılar aleyhine müştereken ve müteselsilen tahsile karar verilmesinin hatalı olduğunu, davacının Nurol İnş. ve Tic. A.Ş.'nin alt yüklenicisi Zeman Çelik Yapı ve San. Tic. A.Ş. ünvanlı firmanın çalışanı olup Irak mevzuatı gereği iş akitlerinin Nurol İnş. ve Tic. AŞ ile yapıldığını, Nurol Holding A.Ş. ile davacı arasında fiili ve hukuki irtibat bulunmadığını, ayrı tüzel kişiliği bulunan Nurol Holding AŞ'nin diğer davalı ile davacılara karşı müşterek ve müteselsil sorumluluğunun kabul edilemeyeceğini, Nurol Holding A.Ş. yönünden HMK'nın 114 üncü madde gereğince kararın kaldırılması gerektiğini, davacı ... arkadaşlarının davalı ... İnş. ve Tic. AŞ şantiyesinde kalırken 02.09.2015 tarihinde saat 03:00 sıralarında silahlı ve kimliği belli olmayan asker-polis kıyafetli 60 kişilik biksi tabir edilen makineli tüfekler bulunan pikaplarla şantiye basılarak kaçırıldığını, müvekkili firma yetkililerinin güvenlik birimleri ile irtibata geçerek, Irak makamları tarafından kurulan komisyonda yer aldığını, Irak makamlarının olayın adli bir olay olmadığından bahisle mahkemeye intikalini durdurup Irak Başbakanının emri ile Başbakana bağlı bulunan bu komisyona şirket çalışanı Ahmet Nurioğulları'nın yardımcı üye olarak alındığını, kaçırılma ve kurtarma sürecinin bu komisyonca devletler arasında diplomatik, siyasi statüye alınarak takip edildiğini, Bağdat Büyükelçiliği'nde kurulan kriz masasında, siyasi ateşenin ve istihbarat müdürünün yer aldığını, ..., ... ve ... da koordinasyona eşlik ettiğini, Dışişleri Bakanlığı basın sözcüsünün 02.09.2015 tarihli ve devamı basın toplantılarının bulunduğunu, Irak Başbakanınca kaçıranların terörist ilan edildiğini, askeri kampa devlet güçlerinin saldırısı sırasında 8 kişinin saldırıda öldüğünün ve kaçırılanların buradan başka bir yere götüldüğünü, kaçıranların Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanından direk taleplerde bulunduğunu, işçilerin serbest bırakılma sürecinin doğrudan Türkiye Cumhuriyeti Devleti tarafından yönetildiğini, eylemi gerçekleştirilenlerin açıklamaları, olayın gelişimi ve kaçıranların Cumhurbaşkanından taleplerinin nitelik ve kapsamı gözetildiğinde, olayın sebebinin ne müvekkili ne yapılan iş veya işyeri olduğunu, olayın Türkiye Cumhuriyeti Dış Politikası ve uygulamalarına tepki olarak gerçekleştirildiğinin açıkça ortada olduğunu, mahkemenin de kabulünde olduğu üzere kaçırılma olayının gerçekleştirildiği şantiyenin etrafının 3 metre yüksekliğinde ve 35 cm kalınlığında çelik dikenli tel olan beton duvar ile çevirili ve ışıklandırma mevcut olduğunu, şantiye kapısının basit saç kapı şeklinde ve kolayca açılabilir nitelikte olduğundan bahisle kusur izafesinin anlaşılamaz olduğunu, şantiye giriş kapısının Irak makamları tarafından onaylanmış güvenlik kriterlerine uygun olduğunu, işveren temsilcisi ABD uyruklu Hill İnternationel firmasının gerekli şart olarak koştuğu güvenlik ve risk analizi ve buna bağlı her ay periyodik kontrol yapıldığını ve şantiyenin işleyişine devam etmesi yolunda olur verildiğini, müvekkilini kaçıranlarla hiçbir şekilde muhattap olmadığını, 4857 sayılı Kanun'un 77 nci maddesi hükmünün şartlarının yerine getirilmediğinden bahisle manevi tazminata hükmedilemeyeceğini, olayın Türkiye dışında olduğundan yer bakımından bu hükmün uygulanamayacağını, kaçırılma olayının basit bir iş güvenliği ihlali de olmadığını, iç savaşın hüküm sürdüğü Irak'da politik ve siyasi saiklerle gerçekleştirilen uluslararası terör faaliyeti olduğunu, bunun 4857 sayılı Kanun kapsamına sokularak değerlendirilmesi ve müvekkili aleyhine hüküm kurulmasının hukuka aykırı olduğunu, müvekkilinin gerekli güvenlik tedbirlerini aldığını, şantiyesinde kalan işçilerin 10 araçlı asker-polis üniformalı, bölgede hiçbir kontrol noktasına takılmadan geçen bir terörist grup tarafından kaçırılacağının öngörülemeyeceği gibi ağır makineli silahlar taşıyan grubun eyleminin önlenemeyeceğini, Haziran 2015 yılında Irak'ın Musul şehrinde meydana gelen saldırılar sonucu Türkiye Cumhuriyeti Devleti tarafından Irak'ın bazı şehirlerinden Türk vatandaşlarının ayrılması gerektiğinin tavsiye edilmesi üzerine müvekkilinin şantiyesini kapatarak 150 çalışanını Türkiye'ye gönderdiğini, iş sahibi idarenin 2015 yılı Ağustos ayında işe başla emri üzerine, iş başı için tekrar Irak'a gidildiğini, 18 işçinin tamamen kendi istekleri ile 2 ay sonra Irak'a getirildiğini, karar gerekçesinde belirtilen bölgedeki risk kalkmadan ve yeterince güvenlik önlemleri almadığından bahisle davalıya kusur izafesi şeklinde belirtilen açıklamanın doğru olmadığını, müvekkiline kusur izafe edilemeyeceğini, hükmolunan manevi tazminat miktarının fahiş olduğunu, fiil, kusur, illiyet bağı, hukuka aykırılık ve zarardan oluşan 5 temel hukuki unsurdan kusurun müvekkili açısından gerçekleşmediğini, uluslararası terörist faaliyet neticesinde doğrudan Türkiye Cumhuriyeti Devletinin hedef alındığı gözetildiğinde, müvekkilinin gerçekleşen olayı öngörmesi ve buna önlem almasının mümkün olmadığını, harç ve yargılama giderlerinin yanlış hesaplandığını, verilen tavzih dilekçesinin değerlendirilmediğini, hak kaybına uğramamak adına bu hususunda istinafa konu edildiğini, incelemenin duruşmalı yapılmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararında özetle; dava; davacılardan ...'ın davalılardan Nurol İnşaat ve Ticaret AŞ'nin Irak'ın Bağdat şehrindeki Al-Sadr Stadyumu inşaatı şantiyesinde kaldığı sırada 02.09.2015 tarihinde gece saat 03:00 sıralarında şantiyenin silahlı ve kimliği belirsiz asker-polis kıyafetli kişilerce basılarak kaçırılmaları, kaçırılan işçilerden... ve...'nın 16.09.2015 günü, diğer işçilerin 30.09.2015 günü serbest bırakılmaları ile son bulan kaçırılma ve işçilerin maruz kaldığı kötü muamele korku, esir muamelesi görmeleri ile şantiyedeki yaşam koşulları sebebi ile uğradıkları mağduriyetin davacı işçi ve eşi açısından giderilmesine yönelik açılan manevi tazminat davasıdır.

Davanın yasal dayanağı 4857 sayılı İş Kanunu, 6098 sayılı TBK, 6331 sayılı Kanun hükümleri ve yönetmelikleridir. 4857 sayılı Kanun'un 77 nci maddesi 26.06.2012 tarihinde 6331 sayılı Kanun'un 37 nci maddesi ile yürürlükten kaldırılmakla ve buradaki düzenleme 6331 sayılı Kanun'a taşınmakla olay tarihinde 4857 sayılı Kanun'un 77 nci maddesi yürürlükte değildir.

Davacı ... ....ile Nurol İnşaat ve Tic. A.Ş. arasında 16.05.2014 tarihli, 20.05.2014-20.11.2014 süreli sorumlu mühendis olarak çalışmak üzere İŞKUR sözleşmesi bulunduğu, 15.06.2014 tarihinde 27 kodla çıkışının verildiği, 13.08.2014 tarihinde yeniden SGK girişi yapılarak 18.10.2015 tarihinde yine 27 kod ile çıkışının yapıldığı, 12.10.2015 tarihinde davacıya işe dönüp 18.10.2015 tarihinde aynı şantiyede işbaşı yapması aksi halde iş akdinin davacı tarafından feshedilmiş kabul edileceğini belirtir yazı gönderildiği anlaşılmıştır.

Davacı vekili dava dilekçesinde davacı ... Yılmaz'ın kaçırılma olayı ile birlikte 14 kalem manevi zarara uğrama sebeplerini ayrı ayrı belirterek manevi tazminat talebinde bulunmuştur. Ancak her bir manevi tazminat sebebi için ayrı ayrı miktar belirterek değil tek bir miktar belirtmiş olup mahkemece de bu şekilde değerlendirilmiştir. İddilarından bir kısmının dosya kapsamına göre manevi tazminatı etkileyecek şekilde subuta erdiği, kaçırma olayı nedeniyle işverenin iş güvenliğini sağlamamasından dolayı kusurlu olduğu belirlenmiştir. Şantiyedeki yaşam koşullarından olan insan yaşamı için zorunlu ihtiyaçlardan olan yeme, içme barınma durumunun gereği gibi sağlanmadığı, iletişim araçlarına ulaşımın yeterince temin edilmediği, idari kadronun bunlara rahatça ulaşabildiği, şantiyedeki yaşam koşullarının davacı iddiası gibi olduğu tanık beyanları ile ispatlanmıştır. Zira, davacı tanığının beyanına göre yemek, barınma ve internet koşullarının çok kötü olduğunu, proje müdürünün villa tipi binada konakladığını ve kaliteli yeme içme ürünlerine ulaştığı, işçilerin ise ulaşamadığının sabit olduğu, bomba patlaması nedeniyle şantiye alanına insan parçalarının düşmesi de ispatlanmış ise de sözleşmesel yükümlülükle ilgili olduğu, manevi tazminata konu olamayacağı, anlaşılmıştır. Oturma izninin geç alınması ve bundan kaynaklı mağduriyet, mobbing uygulanması, şantiyede 17 işçinin yem olarak bırakılması, davalı şirketin kaçırma olayı sonrası girişimde bulunmaması, kaçırılma sonrası hükümetin suçlanması, işçilerin kaderleri ile baş başa bırakılıp ağır baskılar uygulanması, yakınlarına bilgi verilmemesi yönünde baskı yapılması, kaçırma olayından sonra destek olunmaması, kaçırma olayından sonra yapılan toplantıda işçilere kötü muamele iddialarının ispatlanamadığı, ...'da işçi yakınlarının otelde misafir edildiği, yine işçilere aileleri ile ilgili bilgi verilmesi yönünde uzman bilirkişiden (Başkent Üniversitesi Dekan Yardımcısı konusunda uzman) yardım alındığı, aileler ile 3 kez toplantı yapıldığı ve işçi yakınlarının bilgilendirildiği, yine kriz masasında ve kurtarma komisyonunda işverenin temsil edildiği, toplantı kayıtlarının incelenmesinde ve 12.10.2015 tarihli fesih yazısı incelendiğinde usul ve yasaya aykırılık olmadığı, yine mahkemece alınan kusur bilirkişi raporu ve ek raporda 6331 sayılı Kanun'un 4 ve 5 inci maddeleri ile İş Sağlığı ve Güvenliği Risk Değerlendirmesi Yönetmeliğinin 5, 7, 8, 9, İşyeri Bina ve Eklentilerinde alınacak Sağlık ve Güvenlik Yönetmeliğinin 5, 48, 66, İşyerinde Acil Durumlar Hakkındaki Yönetmeliğin 5, 7, 8, 9 uncu maddeleri gereğince gerekli sağlık ve güvenlik tedbirlerinin alınmadığı, 6331 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinde işçiye kaçınma hakkı tanındığı, gördüğü hayati tehlike karşısında işverenin önlemler almadan çalışma yapmaması yönünde işçiye çalışmadan kaçınma hakkı tanındığı, işçinin 2. kez tehlike ve risk durumunu bilerek işyerine gittiği, davalının yeniden iş başı yapılması yönündeki talimata rağmen iş güvenliğinin gerekli güvenlik tedbirlerinin alındığına dair iş sahibinden yeterli güvenceleri almadan işçileri yeniden yurtdışı şantiyesine götürdüğünden kusurlu olduğu, buna ilişkin Irak Sağlık Bakanlığı'nın verdiği belirtilen güvencelerinin ispatlanamadığı, her ne kadar olay terörist faaliyet olup, bu terörist faaliyetin işverence öngörülmesi mümkün değil ise de Haziran ayında Türkiye Cumhuriyetinin yapmış olduğu tavsiyeye uyularak işçilerin tahliye edilmesine rağmen, riskin ortadan kalktığı tam olarak belirlenmeden yeniden işçilerin şantiyeye götürülmesi nedeniyle işverenin işçiyi gözetme ve koruma sorumluluğu kapsamında sorumluluğu bulunduğu, mahkeme gerekçesinde yaşam koşulları ayrıca değerlendirilmemiş olsa da bilirkişi raporunda bu hususların ayrı ayrı belirtildiği, mahkeme kararında da taleplerin ayrı ayrı mevcut olduğu, manevi tazminatın tek olarak talep edilmekle tek olarak takdir olunduğu, ayrı ayrı taktir olunmadığı, bu hususta hukuka aykırılık bulunmadığı, anlaşılmıştır.

26.06.1966 günlü ve 7/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı’nın gerekçesinde takdir olunacak manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel hal ve şartlar da açıkça gösterilmiştir. Bunlar her olaya göre değişebileceğinden hakim bu konuda takdir hakkını kullanırken ona etkili olan nedenleri de karar yerinde objektif ölçülere göre isabetli bir biçimde göstermelidir. Manevi tazminatın tutarını belirleme görevi hakimin takdirine bırakılmış ise de; hükmedilen tutarın uğranılan manevi zararla orantılı, duyulan üzüntüyü hafifletici olması gerekir. Hakimin bu takdir hakkını kullanırken, ülkenin ekonomik koşulları tarafların sosyal ve ekonomik durumları paranın satın alma gücü, tarafların kusur durumu olayın ağırlığı olay tarihi gibi özellikleri göz önünde tutması, bunun yanında olayın işverenin iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini yeterince almamasından kaynaklandığı da gözetilerek gelişen hukuktaki yaklaşıma da uygun olarak tatmin duygusu yanında caydırıcılık uyandıran oranda manevi tazminat takdir edilmesi gerektiği açıkça ortadadır. ( HGK 23.6.2004, 13/291-370) Bu içtihat ve dosya kapsamı nazara alındığında mahkemece hükmolunan manevi tazminat miktarı takdirinde usul ve yasaya aykırılık yoktur.

Her ne kadar davalı ... İnşaat ve Tic. A.Ş. davacının kendi işçisi olmadığını belirtimiş ise de yurtdışı sözleşmesi ve SGK kayıtlarında işveren olmakla bu istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. Yine davalılardan Nurol Holding A.Ş.'nin sorumlu olmadığı belirtilmiş ise de, Nurol İnşaat ve Tic AŞ'nin Nurol Holding A.Ş. içerisinde yer aldığı, aralarında organik bağ bulunduğu anlaşılmakla davacı alacaklarından müştereken ve müteselsilen sorumludur. Davalı ... İnşaat ve Tic. A.Ş. Irak hükümetinin talebi doğrultusunda ve sağladığı güvenceler dolayısıyla tekrar iş başı yaptıklarını belirtmiş ise de Irak Bağdat Sadr şantiyesine işçilerini getirmekle, kendi işçilerinin içerisinde bulunduğu güvenlik riskini kendisin değerlendirmek üzere bu konuda uzman kişilere risk analizi yaptırarak, mevcut riskleri uygun güvenlik önlemlerini almakla veya riskler önlenemeyecek derecede ise işçileri tahliye ederek şantiyeyi güvenlik sağlanana kadar terk etmesi gerekirken ve riskli bölgede ihaleyi alıp işi üstlenmesine rağmen riske göre de önlemleri almakta mükellef olduğundan iş sahibi ile yaptığı sözleşme bunu kısıtladığı taktirde bunun uygun olmadığını belirterek işçilerin can güvenliğini sağlamakla yükümlü olduğu, şantiyenin çevresi 3 metre yükseklikte prefabrik beton bloklarla çevrili ise de, üzerlerinin tamamen dikenli telle kapatılmadığı, giriş kapısının yaklaşık 2 metre yükseklikte basit bir saç kapı ve insan giriş kapısının trapez saçtan yapılmış basit ve ufak bir darbeyle kolayca açılabilecek nitelikte olduğu, işçilerin can güvenliğinin yeterince sağlanmadığı, 6331 Sayılı Kanunda öngörülen yasal hakların öğretimine ilişkin eğitim verilmediği, anlaşılmıştır.

Davacı tarafından davacılar için ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmediğinden bahisle istinaf başvurusunda bulunulmuş olup Yargıtay son uygulamalarında manevi tazminatın kaynağının davacılar için aynı olması nedeniyle tek vekalet ücretine hükmedilmesi kabul edildiğinden mahkeme kabulünde hata bulunmadığı, yine davalılar lehine de tek vekalet ücretine hükmedildiği, bunda da usul ve yasaya aykırılık bulunulmadığı, davalıların tavzih talebinin 08.09.2020 tarihinde mahkemece karar bağlandığı ve kabul edildiği, harcın doğru belirlendiği, yargılama giderlerindeki hatanın tavzih kararı ile birlikte düzeltildiği, bu konudaki istinaf başvurusunun da yerinde olmadığı anlaşılmıştır. Irak hükümeti ile Nurol İnşaat ve Tic. A.Ş. arasında yapılan sözleşme sonradan dosyaya sunulmuş olup, yetkili müdür Nurten Çarmıklı tarafından imzalanmıştır. Bilirkişi raporundaki değerlendirmeleri değiştirecek bir içerik taşımamaktadır.

Sonuç olarak tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, ilk derece mahkemesi hakiminin objektif, dosyadaki verilerle çelişmeyen tespitleri ile karar gerekçesine ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, HMK’nın 355 inci maddesi uyarınca istinaf sebepleriyle sınırlı olarak ve resen kamu düzeni yönünden yapılan inceleme sonucu; ilk derece mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla tarafların istinaf başvurularının HMK'nın 353/1-b.1 inci maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar ve davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacılar vekili temyiz dilekçesinde özetle; Bölge Adliye Mahkemesi kararında iş aktinin feshinin yerinde olduğu yönündeki tespitin hatalı olduğunu, işçi ve aileleriyle yapılan görüşmelere ilişkin ses kayıtlarında hakaret aranmasının gereksiz olduğunu, işçilere kötü muamele edildiğinin sabit olduğunu, manevi tazminatın dayanağı sebeplerin kararda tartışılmadığını, müvekkilinin 28 gün esir edildiğini- ailesinin de bu süreçten etkilendiğini, uzman görüş raporuna göre güvenliksiz ortamda çalışmaya zorlandığını, şantiyede barınma koşullarının temel ihtiyaçlarını karşılamaktan ve temizlikten uzak olduğunu, internet ve iletişim imkanlarına ulaşmanın mümkün olmadığını, çalıştıkları alana patlamlar nedeniyle insan beden parçalarının yağdığını, işçiye %10 çalışmaktan kaçınma yönünde kusur verilmiş ise de; güvenliksiz bir ortamda çalışıldığının işverence ve şirket CEO’su Uğur Doğan tarafından bilindiğini, Irak’a 30 gün vizeyle işçi gönderildiğini, işveren tarafından ikamet izni alınması aksi halde 3 ay hapisle karşılaşacakları bilinmesine karşın ikamet izni alınmayarak işçilerin şantiye dışına çıkmalarının imkansız hale getirildiğini, Şantiyede olay tarihinde çalışma olmamasına işçilerin çoğu Türkiye’ye getirilmelerine karşın müvekkilinin 18 işçiyle beraber getirilmeyip tehlikeli ortamda yem olarak tutulduğunu, kaçırılma sonrasında işverenin ilgisiz davrandığını, ailelere bilgi verilmeyip onlara baskıda bulunulduğunu, manevi tazminat miktarının az olduğunu, emsal davalarda daha yüksek manevi tazminatlara hükmedildiğini, her bir davacı yönünden ayrı ayrı vekalet ücreti verilmesi gerektiğini beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

Davalılar vekili temyiz dilekçesinde özetle; Nurol Holding AŞ’nin asıl işveren olarak sorumlu tutulamayacağını, davacının dava harici Zeman Çelik Yapı Sanayi ve Ticaret A.Ş. işçisi olduğunu olayın Irak'taki terörist grup tarafından gerçekleştirilmiş siyasi bir eylem olduğunu, müvekkili yönünden illiyet bağının terör eylemiyle kesildiğini, hem yerel Mahkeme hem de Bölge Adliye Mahkemesi kabulünde olduğu üzere, kaçırılma olayının gerçekleştirildiği şantiyenin etrafı 3 metre yüksekliğinde ve 35 cm kalındığında, üzerinde çelik dikenli tel olan beton duvar ile çevrilmiş ve ışıklandırma yapıldığı tespit edildiğini, ancak, Bölge Adliye Mahkemesi kararının gerekçesinde bu yöne ilişkin olarak, şantiye kapısının basit saç kapı şeklinde olduğu ve bunun kolayca açıldığından bahisle müvekkile kusur izafe etmesinin anlaşılabilir bir yönü olmadığını, kaldı ki, şantiye giriş kapısı da Irak makamları tarafından onaylanmış güvenlik kriterlerine uygun olarak yapılmış, işveren temsilcisi ABD uyruklu Hill International firmasının gerekli şart olarak koştuğu güvenlik ve risk analizi ve buna bağlı olarak her ay periyodik kontroller yapılmış ve değerlendirmeler sonucu şantiyenin işleyişine devam etmesi yolunda olur verildiğini, rehin tutulma sürecinin tamamında ve sonrasında, kaçıranlar tarafından fidye talep edilmemiş, eylemi gerçekleştirenler, müvekkil firma ve yöneticilerini hiçbir şekilde muhatap almamış, doğrudan Türkiye Cumhuriyeti Devletinin hedef alındığını, Karar gerekçesinde davanın yasal dayanağının 4857 sayılı İş Kanunu, 6098 sayılı TBK, 6331 sayılı Kanun hükümleri ve yönetmelikleri olduğundan bahisle yapılan değerlendirmede Müvekkile kusur yöneltilmesinin mümkün olmadığını, zira; kaçırılma olayı iç savaşın hüküm sürdüğü Irak’ta, politik ve siyasi saiklerle 10 araçlı, asker/polis üniformalı, bölgede hiçbir kontrol noktasından takılmadan geçen bir terörist grup tarafından gerçekleştirilmiş olup müvekkil tarafından önlenmesi mümkün olmayan uluslararası terör faaliyeti olduğunu, uluslararası hal almış terör faaliyetinden kaynaklanan bu olayda 4857 sayılı Kanun, T.B.K. ve 6331 sayılı Kanun kapsamında müvekkil davalıya kusur izafe edilmesinin hak ve hukuka açıkça aykırı olduğunu hükmedilen manevi tazminat miktarının da fahiş olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, manevi tazminat istemine ilişkindir.

İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddeleri, ile aynı Kanun'un 31 inci maddesi, kaza tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri gözetilerek; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanun'un 417 ve 114 üncü maddeleri gereğince aynı Kanun'un 49, 50, 51, 52 ve 56 ncı maddeleri, 5510 sayılı Kanun'un 5/1 (g), 13, 14, 16, 18, 19, 20 ve 21 inci maddeleri, 4857 sayılı İş Kanun'un 77 inci maddesi, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ile 26.06.1966 günlü ve 7/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararıdır.

Değerlendirme

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 31 inci maddesinde düzenlenen "Hâkimin davayı aydınlatma ödevi" kapsamında Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir.

Davadaki taleplerin açıklığa kavuşturulması açısından mobbing ve iş kazası kavramları üzerinde durmak faydalı olacaktır.

İşverenin işçiyi gözetme borcunun kapsamına giren işçinin kişiliğinin korunması ve işçinin kişiliği içinde yer alan yaşam, sağlık ve beden bütünlüğünün korunması için gerekli önlemlerin alınması, işverenin işçiyi gözetme borcunun doğal sonucudur. 6098 sayılı Kanun’dan önceki dönemde özel bir düzenleme olmamasına rağmen, çalışanların maruz kaldıkları psikolojik taciz, iş sözleşmesinin taraflara yükledikleri borçlar ve ödevler kapsamında değerlendirilmiştir. Buna göre psikolojik taciz eylemi, işverenin işçiyi koruma (gözetme) ve eşit davranma borçlarına aykırılık oluşturmaktadır. Psikolojik tacizin aynı zamanda, işçinin kişilik haklarına müdahale niteliği taşıması karşısında buna ilişkin hukuki yolların kullanılması da gündeme gelebilir. Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 332 nci maddesinde işçinin, iş görme yükümlülüğü çerçevesinde maruz kalacağı tehlikelere karşı işverenin gerekli tedbiri alması gerektiği hususu düzenlenmiş olup bu düzenleme işverenin işçiyi koruma (gözetme) borcunun temelini oluşturmaktaydı. Buna karşılık 6098 sayılı Kanun'un 417 nci maddesinde bu husus açıkça düzenlenmiş olup bir eylemin psikolojik taciz olarak kabul edilebilmesi için, bir işçinin hedef alınarak gerçekleştirilmesi, tacizin belli bir süreye yayılması ve bu durumun sistematik bir hâl alması gerekir.

Diğer yandan, her ne kadar psikolojik tacize uğradığını iddia eden mağdur, bu iddiasını ispatlamakla yükümlü ise de psikolojik tacizin genellikle tacizi uygulayan ile tacize maruz kalan arasında gerçekleşen bir olgu olması karşısında olayların tipik akışı ve tecrübe kuralları göz önüne alınarak sonuca gidilmesinde yarar bulunmaktadır. Yaklaşık ispat olarak adlandırılan bu yaklaşım tarzı işin doğasına da uygundur.

Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanmayan zararın ödetilmesine ilişkin iş kazası ve meslek hastalığı hukuki sebebine dayalı tazminat davaları açısından SGK tarafından olayın iş kazası veya meslek hastalığı olarak tespiti yargılamanın esasını çözüme kavuşturmadan önce açıklığa kavuşturulması gereken bir sorun niteliğindedir.

Bu kapsamda iş kazasının belirlenmesine ilişkin 5510 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesine göre;

a) Sigortalının işyerinde bulunduğu sırada,

b) (Değişik bend: 17.04.2008-5754 S.K./8.mad) İşveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle sigortalı kendi adına ve hesabına bağımsız çalışıyorsa yürütmekte olduğu iş nedeniyle,

c) Bir işverene bağlı olarak çalışan sigortalının, görevli olarak işyeri dışında başka bir yere gönderilmesi nedeniyle asıl işini yapmaksızın geçen zamanlarda,

d) (Değişik bend: 17.04.2008-5754 S.K./8.mad) Bu Kanun'un 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki emziren kadın sigortalının, iş mevzuatı gereğince çocuğuna süt vermek için ayrılan zamanlarda,

e) Sigortalıların, işverence sağlanan bir taşıtla işin yapıldığı yere gidiş gelişi sırasında, meydana gelen ve sigortalıyı hemen veya sonradan bedenen ya da ruhen özüre uğratan olaydır.

Meslek hastalığı ise 5510 sayılı Kanun'un 14 üncü maddesinde tanımlanmış olup, meslek hastalığı, sigortalının çalıştığı veya yaptığı işin niteliğinden dolayı tekrarlanan bir sebeple veya işin yürütüm şartları yüzünden uğradığı geçici veya sürekli hastalık, bedensel veya ruhsal özürlülük halleridir.

İş kazası ve meslek hastalığı arasındaki temel fark iş Kazasının ani bir olay sonucu meydana gelirken meslek hastalığının çalışılan ortam ve koşullar neticesindeki süreç neticesinde meydana gelmesidir.

Bu aşamada davaya konu olayda olduğu gibi çalışmanın yurt dışında gerçekleşmesi hali üzerinde durulması da faydalı olacaktır. 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin (g) bendinde, ülkemiz ile sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan ülkelerde iş üstlenen işverenlerce yurt dışındaki işyerlerinde çalıştırılmak üzere götürülen Türk işçilerinin 4. maddenin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılacakları ve bunlar hakkında kısa vadeli sigorta kolları ile genel sağlık sigortası hükümlerinin uygulanacağı, bu sigortalıların uzun vadeli sigorta kollarına tabi olmak istemeleri durumunda, 50 inci maddenin 2 nci fıkrasındaki Türkiye’de yasal olarak ikamet etme şartı ile aynı fıkranın (a) bendinde belirtilen şartlar aranmaksızın haklarında isteğe bağlı sigorta hükümlerinin uygulanacağı, bu kapsamda, isteğe bağlı sigorta hükümlerinden yararlananlardan ayrıca genel sağlık sigortası primi alınmayacağı belirtilmiş, anılan bende 01.03.2011 günü yürürlüğe giren 6111 sayılı Kanun'un 24 üncü maddesiyle “Bu bent kapsamında yurt dışındaki işyerlerinde çalışan sigortalıların, bu sürede ödedikleri isteğe bağlı sigorta primleri 4 üncü maddenin 1 inci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalılık sayılır.” cümlesi eklenmiş, 10 uncu maddesinde de 4 üncü maddenin 1 inci fıkrasının (a) bendinde sayılan sigortalıların işverenleri tarafından geçici görevle yurt dışına gönderilmeleri durumunda, bu görevleri yaptıkları sürece, sigortalıların ve işverenlerin sosyal sigortaya ilişkin hak ve yükümlülüklerinin devam edeceği hüküm altına alınmıştır.

5510 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinde iş kazasının 4 ncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ile 5 nci madde kapsamında bulunan sigortalılar bakımından bunları çalıştıran işveren tarafından, o yer yetkili kolluk kuvvetlerine derhal ve Kuruma en geç kazadan sonraki üç işgünü içinde iş kazası ve meslek hastalığı bildirgesi ile doğrudan ya da taahhütlü posta ile bildirilmesinin zorunlu olduğu, iş kazasının işverenin kontrolü dışındaki yerlerde meydana gelmesi halinde iş kazasının öğrenildiği tarihten başlayacağı, Kuruma bildirilen olayın iş kazası sayılıp sayılmayacağı hakkında bir karara varılabilmesi için gerektiğinde, Kurumun denetim ve kontrol ile yetkilendirilen memurları tarafından veya Bakanlık İş Müfettişleri vasıtasıyla soruşturma yapılabileceği bildirilmiştir.

Olayın SGK tarafından iş kazası veya meslek hastalığı kabulünden sonraki aşamada ise sigortalının sürekli iş göremezlik oranının tespiti ve gelir bağlanması önem arz etmektedir. 5510 sayılı Kanun'un 18 inci maddesinde Kurumca yetkilendirilen hekim veya sağlık kurullarından istirahat raporu alınmış olması şartıyla; iş kazası nedeniyle iş göremezliğe uğrayan sigortalıya her gün için geçici iş göremezlik ödeneği verileceği, 19 uncu maddesinde iş kazası sonucu oluşan hastalık ve özürler nedeniyle Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık Kurulları tarafından verilen raporlara istinaden Kurum Sağlık Kurulunca meslekte kazanma gücü en az %10 oranında azalmış bulunduğu tespit edilen sigortalıya sürekli iş göremezlik geliri bağlanacağı bildirilmiştir.

O halde, Kuruma belirtilen şekilde bir bildirimde bulunulmadığının anlaşılması halinde ise yapılacak iş, davacıya iş kazasını Sosyal Güvenlik Kurumuna ihbarda bulunmak, olayın Kurumca iş kazası veya meslek hastalığı olarak kabul edilmemesi halinde Sosyal Güvenlik Kurumuna ve hak alanını etkileyeceğinden işveren aleyhine “iş kazası/ meslek hastalığı tespiti” davası açması için önel verilmesi, önel içerisinde dava açılması halinde iş bu davanın sonucu beklenilerek, sonucuna göre davacı sigortalının Kurum tarafından sürekli iş göremezlik oranın tespiti ve giderek tespit edilen bu oran doğrultusunda gelir bağlanmasının temini sağlandıktan sonra tazminat davasının çözüme kavuşturulması gerektiği açıktır. (Kapatılan 21. HD’nin 14.01.2020 Tarih 2019/411 E.- 2020/66 K., Aynı mahiyette aynı dairenin 03.07.2018 tarih ve 2016/19961 E- 2018/5961 K sayılı, 14.05.2013 tarih ve 2013/1704 E- 2013/9754 K. sayılı kararları da bu doğrultudadır)

Somut olayda davacı sigortalının davalı şirketlerden Nurol İnşaat ve Ticaret A.Ş. şirketi işçisi olarak Irak Ülkesi Bağdat ilinde inşaatı devam eden stadyuma ait şantiyede bulunduğu sırada maruz kaldığı şartların, giderek 02.09.2015 tarihinde terörist bir grup tarafından kaçırılıp 30.09.2015 tarihine kadar bu terörist grup tarafından alıkonulması sürecinin, devamla 30.09.2015 tarihinde serbest bırakılarak Ülkeye dönerek şirket yetkilileri ile görüşmeleri dahil yaşanan süreçte sigortalı ve ailesinin maruz kaldığı tutum ve davranışlarının psikolojik taciz (mobbing) ve iş sağlığı ve güvenliği haklarının ihlallerininden kaynaklı zarar doğurucu eylemler olduğu iddia edilerek sigortalı ve yakınlarının manevi tazminat talebinde bulundukları, olaya ilişkin işveren tarafından iş kazası bildirimi olmadığı gibi davacı tarafın da kuruma ihbarının bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu kapsamda davacıların dava dilekçesinde iddia ettikleri olaylar kapsamında; işyeri koşulları ve işyeri yetkililerinin davranışları nedeniyle mobbinge maruz kalmaları yanı sıra, iş kazasından kaynaklı iş göremezliğe uğraması nedeniyle manevi tazminat taleplerinin bulunup bulunmadığı; bulunmakta ise bu iş kazası nedeniyle manevi tazminat istemine ilişkin manevi tazminat miktarların açıklattırılması, davacı tarafın bu yönde taleplerinin bulunduğunu beyan etmeleri halinde ise; yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda 02.09.2015 tarihinde işyerinden terörist grup tarafından kaçırılma ve bir müddet özgürlüğünden mahrum bırakılma eyleminin bir iş kazası olup olmadığının tespiti açısından öncelikle olayı Sosyal Güvenlik Kurumuna ihbarda bulunması için davacı tarafa önel verilmesi, olayın Kurumca iş kazası olarak kabul edilmemesi halinde ise, hak alanını etkileyeceğinden Sosyal Güvenlik Kurumuna ve işveren aleyhine “iş kazası tespiti” davası açması için davacı tarafa önel verilmesi, önel içerisinde dava açılması halinde iş bu davanın sonucu beklenilerek, sonucuna göre davacı sigortalının Kurum tarafından sürekli iş göremezlik oranın tespitinden sonra tazminat davasının çözüme kavuşturulması, iş kazası tespit davası açılmaması veya açılan davanın ret ile sonuçlanması halinde ise bu kısma yönelik taleple ilgili genel mahkemelerin görevli olup olmadığı hususu değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken anılan hususlarda inceleme yapılmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacılar ve davalılar vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve bu aşamada bozma sebebine göre tarafların sair temyiz itirazları incelenmeksizin, istinaf itirazlarının esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı kaldırılarak İlk Derece Mahkemesi kararı bozulmalıdır

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle:

Davacılar ve davalılar vekillerince temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,3. Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgililere iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 20.06.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.