YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: Topçu Yüzbaşı olarak görev yapan davacının Türk Silahlı kuvvetlerinden ayırma işlemine karşı açtığı davada verilen işlemin iptaline ve parasal haklarının yasal faiziyle ödenmesine ilişkin karar üzerine ayırma işlemi nedeniyle uğradığını ileri sürdüğü manevi zararlar karşılığında 25000 TL'nin ayırma işlemi tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi talep edilmiştir.

Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararının özeti: Davacı vekili tarafından, iptal davasıyla birlikte özlük hakkı da talep edilmiş olmakla, diğer bir ifade ile iptal davası ile birlikte tam yargı davası da açılmış olmakla, davacının, 1602 sayılı Kanun'un 42'inci maddesinde kendisine tanınan hakkı kullandığı, işlemin iptaline karar verilmesine müteakip ayrıca manevi tazminat talebinde bulunmasının hukuken mümkün olmadığı gerekçesiyle dava konusu manevi tazminat talebinin incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.

KARAR DÜZELTME TALEP EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, iptal davasına konu ayırma işleminin yol açtığı manevi zararların; sebepleri ve etkileri bakımından maddi tazminat istemli iptal davası açıldıktan sonra ortaya çıktığı, manevi zararların giderimi için dava yolunun kapatılmasının AYİM Kanunu'nun 42'inci maddesine uygun olmadığı, maddenin daraltıcı yorumunun Anayasanın 2'inci maddesinde ifade edilen hukuk devleti ilkesi ile uyumlu olmadığı, Anayasanın 36'ıncı maddesindeki hak arama hürriyetinin ihlal edildiği, AYİM Kararının kaldırılması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : Sezal ÇINAR ÖZKAN

DÜŞÜNCESİ : Karar düzeltme isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 15/08/2017 tarih ve 694 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 36. maddesi ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'na eklenen Geçici 45. maddenin sekizinci fıkrasının (b) bendinde: "... Kaldırılan askeri yargı mercilerinde görülmekte olan, tebliğde ve infaz aşamasında bulunanlar ile bu mercilerin arşivlerinde bulunan işi bitmemiş dosyalardan; ... b) Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kanun yolu incelemesi aşamasında olanlar Danıştaya; diğerleri Ankara İdare Mahkemeleri'ne, ... 21/01/2017 tarih ve 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten itibaren dört ay içinde herhangi bir karara gerek kalmaksızın listeye bağlanarak gönderilir." hükmüne yer verilmiştir.

Askeri Yüksek İdare Mahkemesi tarafından verilen kararın, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'na 25/08/2017 tarih ve 694 sayılı KHK ile eklenen Geçici 45. madde uyarınca incelenmesinden; kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenlerin, 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğu sonucuna ulaşıldığından, karar düzeltme isteminin kabulü ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 1. Dairesinin 14/06/2016 tarih ve E:2016/645, K:2016/684 sayılı kararı kaldırılarak uyuşmazlık yeniden incelendi:

İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY :

Davacının 2003 yılında Topçu Tğm. naspedildiği, son olarak Hakkari/Çukurca 2'nci Hd.Tuğ. Komutanlığında görev yaparken Subay Sicil Yönetmeliği'nin 92'inci maddesinin, ayırma işlemlerinin personel başkanlıklarınca başlatılmasına ilişkin (b) fıkrası kapsamında davacının durumunun değerlendirildiği ve Subay Sicil Yönetmeliği'nin 92'nici maddesinin (a) fıkrasına göre Kara Kuvvetleri komutanlığı bünyesinde oluşturulan komisyonda incelendiği, Komisyonun 25.12.2013 tarihli ve 13/45 sayılı kararıyla; 926 sayılı TSK Personel Kanunu'nun 50'nci maddesinin (c) fıkrası, 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu'nun 39'uncu maddesinin (e) fıkrası ve Subay Sicil Yönetmeliği'nin 91'inci maddesinin (e) fıkrası gereğince sicil yolu ile Silahlı Kuvvetlerden ilişiğinin kesilmesinin uygun olacağı yönündeki kararının Kara Kuvvetleri Komutanı tarafından 31.12.2013 tarihinde uygun bulunması üzerine, davacı hakkında 31.12.2013 tarihinde 1'inci sicil üstü olarak Kara Kuvvetleri Komutanı, 08.03.2014 tarihinde 2'inci sicil üstü olarak da Genelkurmay Başkanı tarafından Subay Sicil Yönetmeliği'nin 91'inci maddesinin (e) fıkrası (Türk Silahlı Kuvvetleri'nin itibarını sarsacak şekilde ahlâk dışı hareketlerde bulunmak) gereğince ayırma (Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir) sicili düzenlendiği, müteakiben Bakan tarafından 19.03.2014 tarihinde 2014-12 sayılı kararla ayırma işlemi tesis edilerek TSK'dan ilişiğinin kesilmesi üzerine bahse konu ayırma işleminin iptali ve ayırma işlemi nedeniyle mahrum kalınan özlük haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesi istemi ile AYİM'de dava açıldığı; AYİM 1. Dairesinin 29.12.2015 tarihli, 2014/634 Esas, 2015/1146 Karar sayılı kararı ile hukuka aykırı bulunan ayırma işleminin iptaline statü dışında geçirilen sürelere ilişkin özlük haklarının hak ediş tarihlerinden (ödenmesi gereken aylardan) ödeme tarihine kadar yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesine karar verildiği; davacının bu ayırma işlemi nedeniyle uğradığını ileri sürdüğü manevi zararın tazmini istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:

Mülga 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun 42'inci maddesinde; "ilgililer, haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davaları ile birlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı, icra tarihinden itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler. Bu halde de ilgililerin 35 inci madde uyarınca idareye başvurma hakları saklıdır." düzenlemesine, anılan düzenlemeye paralel olarak 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 12'inci maddesinde ise "İlgililer haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Danıştaya ve idare ve vergi mahkemelerine doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davalarını birlikte açabilecekleri gibi, ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine, bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı icra tarihinden itibaren dava süresi içinde tam yargı davası açabilirler" hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Mülga 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun 42'inci maddesi ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 12'inci maddesine göre, ilgililerin haklarını ihlal eden bir idari işleme karşı doğrudan tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davalarını birlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine dava süresi içinde tam yargı davası açmaları mümkün bulunmaktadır.

Anılan madde hükümlerinin lafzında, öngörülen dava yollarından sadece bir tanesine başvurulabileceğine, bu yollardan yalnızca bir tanesinin bir kereye mahsus olmak üzere kullanılabileceği, bir yol seçildikten sonra artık diğer yola ilişkin hakkın da sükut edeceği, dolayısıyla, öngörülen iki ayrı dava hakkının tek bir dava açma süresine tabi olduğu, her iki dava yolu için tek bir hak düşürücü dava açma süresi bulunduğu yolunda dava hakkını daraltıcı herhangi bir ifadeye yer verilmediği gibi, düzenlemeyi dava hakkını bu şeklide daraltıcı bir şekilde yorumlamak Anayasa'nın 36'ncı maddesinde öngörülen "hak arama hürriyeti"ne de aykırı sonuçlara neden olacaktır.

Aynı kaynaktan doğan, aynı tür zararların mükerrer biçimde iki dava yoluyla istenmesi mümkün değil ise de kaynağı ve türü farklı olan, kaynağı ve türü farklı olduğu için de ilk davanın ikamesi sırasında dava edilebilir nitelikte olmayan ya da sonraki bir tarihte doğan manevi zararların, her iki yolla da istenebilmesi Anayasal hak arama hürriyetinin bir gereğidir. Aksinin kabulü, davacının iptal davası açılırken istenen maddi tazminatla birlikte, manevi tazminat da istenmek zorunda bırakmaktadır. Oysa ilgilinin yargı yerinin işlemi hukuka aykırı görüp görmediğini, kusurun türü ve derecesine ilişkin kabulünü bekleyip, mahkeme kararından sonra manevi tazmin istemesi maddede öngörülen seçimlik haklarının doğal bir sonucudur. Bu sebeple, davacının, işlemin uygulanmasından doğan ve temadi eden (daha önceden talep etmediği) manevi zararlarını, mülga 1602 sayılı Kanun'un 42'nci ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 12'inci maddelerinde öngörülen seçimlik hakları ekseninde dava etmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Mülga 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun 42'inci ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 12'inci maddelerinde ilk davadan sonra ikame edilecek olan tam yargı davasına ilişkin olarak yer alan tek daraltıcı düzenleme tam yargı davası açmanın süreye bağlanmış olmasıdır. Olayda davacının ayırma işleminin iptali istemiyle açtığı davada verilen Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 1. Dairesinin 25.12.2015 tarih ve E:2014/634, K:2015/1146 sayılı kararın, davalı idare tarafından düzeltilmesinin istendiği, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 1. Dairesi'nce karar düzeltme isteminin 17.05.2016 tarih ve E:2016/487, K:2016/530 sayılı kararla reddedildiği, davacının ise uyuşmazlık konusu manevi tazminat istemine ilişkin işbu davayı 29.03.2016 tarihinde açtığı anlaşıldığından bakılan davada süre bakımından da hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Bu itibarla davanın esasına dair bir inceleme yapılarak karar verilmesi gerekirken, davacının 1602 sayılı Kanun'un 42. maddesinde kendisine tanınan hakkı kullandığı, işlemin iptaline karar verilmesini müteakip ayrıca manevi tazminat talebinde bulunmasının hukuken mümkün olmadığı gerekçesiyle davanın incelenmeksizin reddi yolundaki Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:

Açıklanan nedenlerle;

1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,

2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 1. Dairesinin 14/06/2016 tarih ve E:2016/645, K:2016/684 sayılı kararının 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın Ankara 17. İdare Mahkemesine gönderilmesine, 13.01.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.