Yargıtay Ceza Genel Kurulu
Sanık ...'ın ihaleye fesat karıştırma suçundan beraatine ilişkin Isparta Ağır Ceza Mahkemesince verilen 15.02.2011 gün ve 236-44 sayılı hükmün, katılan vekili ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 11.12.2013 gün ve 11931-12056 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 02.03.2014 gün ve 174160 sayı ile;
“...5393 sayılı Belediye Kanununun belediye meclisinin görev ve yetkilerini düzenleyen 18. maddesi;
'a) Stratejik plân ile yatırım ve çalışma programlarını, belediye faaliyetlerinin ve personelinin performans ölçütlerini görüşmek ve kabul etmek.
b) Bütçe ve kesinhesabı kabul etmek, bütçede kurumsal kodlama yapılan birimler ile fonksiyonel sınıflandırmanın birinci düzeyleri arasında aktarma yapmak.
c) Belediyenin imar plânlarını görüşmek ve onaylamak, büyükşehir ve il belediyelerinde il çevre düzeni plânını kabul etmek. (Ek cümle: 1/7/2006-5538/29 md.) Belediye sınırları il sınırı olan Büyükşehir Belediyelerinde il çevre düzeni planı ilgili Büyükşehir Belediyeleri tarafından yapılır veya yaptırılır ve doğrudan Belediye Meclisi tarafından onaylanır.
d) Borçlanmaya karar vermek.
e) Taşınmaz mal alımına, satımına, takasına, tahsisine, tahsis şeklinin değiştirilmesine veya tahsisli bir taşınmazın kamu hizmetinde ihtiyaç duyulmaması hâlinde tahsisin kaldırılmasına; üç yıldan fazla kiralanmasına ve süresi otuz yılı geçmemek kaydıyla bunlar üzerinde sınırlı aynî hak tesisine karar vermek.
f) Kanunlarda vergi, resim, harç ve katılma payı konusu yapılmayan ve ilgililerin isteğine bağlı hizmetler için uygulanacak ücret tarifesini belirlemek.
g) Şartlı bağışları kabul etmek.
h) Vergi, resim ve harçlar dışında kalan ve miktarı beşbin YTL'den fazla dava konusu olan belediye uyuşmazlıklarını sulh ile tasfiyeye, kabul ve feragate karar vermek.
i) Bütçe içi işletme ile 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununa tâbi ortaklıklar kurulmasına veya bu ortaklıklardan ayrılmaya, sermaye artışına ve gayrimenkul yatırım ortaklığı kurulmasına karar vermek.
j) Belediye adına imtiyaz verilmesine ve belediye yatırımlarının yap-işlet veya yap-işlet-devret modeli ile yapılmasına; belediyeye ait şirket, işletme ve iştiraklerin özelleştirilmesine karar vermek.
k) Meclis başkanlık divanını ve encümen üyeleri ile ihtisas komisyonları üyelerini seçmek.
l) Norm kadro çerçevesinde belediyenin ve bağlı kuruluşlarının kadrolarının ihdas, iptal ve değiştirilmesine karar vermek.
m) Belediye tarafından çıkarılacak yönetmelikleri kabul etmek.
n) Meydan, cadde, sokak, park, tesis ve benzerlerine ad vermek; mahalle kurulması, kaldırılması, birleştirilmesi, adlarıyla sınırlarının tespiti ve değiştirilmesine karar vermek; beldeyi tanıtıcı amblem, flama ve benzerlerini kabul etmek.
o) Diğer mahallî idarelerle birlik kurulmasına, kurulmuş birliklere katılmaya veya ayrılmaya karar vermek.
p) Yurt içindeki ve İçişleri Bakanlığının izniyle yurt dışındaki belediyeler ve mahallî idare birlikleriyle karşılıklı iş birliği yapılmasına; kardeş kent ilişkileri kurulmasına; ekonomik ve sosyal ilişkileri geliştirmek amacıyla kültür, sanat ve spor gibi alanlarda faaliyet ve projeler gerçekleştirilmesine; bu çerçevede arsa, bina ve benzeri tesisleri yapma, yaptırma, kiralama veya tahsis etmeye karar vermek.
r) Fahrî hemşehrilik payesi ve beratı vermek.
s) Belediye başkanıyla encümen arasındaki anlaşmazlıkları karara bağlamak.
t) Mücavir alanlara belediye hizmetlerinin götürülmesine karar vermek.
u) İmar plânlarına uygun şekilde hazırlanmış belediye imar programlarını görüşerek kabul etmek' şeklinde olup aynı Kanunun belediye başkanının ve meclis üyelerinin yükümlülüklerini düzenleyen 28. maddesi ise;
'Belediye başkanı görevi süresince ve görevinin sona ermesinden itibaren iki yıl süreyle, meclis üyeleri ise görevleri süresince ve görevlerinin sona ermesinden itibaren bir yıl süreyle, belediye ve bağlı kuruluşlarına karşı doğrudan doğruya veya dolaylı olarak taahhüde giremez, komisyonculuk ve temsilcilik yapamaz' şeklindedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 ve 21. maddelerindeki düzenlemeler ise şöyledir.
'Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:
a) (Değişik: 20/11/2008-5812/4 md.) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.
b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.
c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.
d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.
e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.
f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10’undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).
İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.
(Değişik üçüncü fıkra: 30/7/2003-4964/8 md.) İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.
Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.'
Aynı Kanunun 21. maddesi ise;
'Pazarlık usulü;
a) Açık ihale usulü veya belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihale sonucunda teklif çıkmaması.
b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.
c) Savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.
d) İhalenin, araştırma ve geliştirme sürecine ihtiyaç gösteren ve seri üretime konu olmayan nitelikte olması.
e) İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenememesi.
f) (Ek: 30/7/2003 - 4964/14 md.) İdarelerin yaklaşık maliyeti ellimilyar Türk Lirasına kadar olan mamul mal, malzeme veya hizmet alımları...' şeklinde düzenlenmiştir.
Yukarıda belirtilen kanun hükümlerinin değerlendirilmesi neticesinde; bir limited şirketin yüzde ellisinden fazla hissesine sahip olan belediye meclis üyesinin, görevi süresince ve görevinin sona ermesinden itibaren görev yaptığı belediyeye karşı doğrudan doğruya veya dolaylı olarak taahhüde girmemesi gerekirken 28.03.2004 tarihinde Isparta Belediyesi meclis üyeliğine seçilen sanık ...'ın, ...Turizm Tic. Ltd. Şti. ve ...Turizm Ltd. Şti.'nin yetkili temsilcisi olduğu hâlde anılan belediyenin doğrudan temin yoluyla 26.03.2007/1430, 03.09.2007/4862, 12.09.2007/4973, 17.03.2008/1450, 27.03.2008/1656, 01.04.2008/1778, 04.04.2008/1847, 04.06.2008/3068 tarih ve sayılı satın alma hizmetlerini kabul ettiği, Isparta Belediyesince doğrudan temin yoluyla satın aldığı taşıma hizmetine sanığın teklif vermemesi gerekirken, meclis üyeliği görevinin sağladığı nüfuzdan yararlanarak belediyeye karşı taahhüt altına girdiği görülmektedir.
Özel Daire her ne kadar Belediye Kanununun 28. maddesine '...bu yükümlülüğün maddede geçen iş ve işlemlerin gerçekleştirilmesinde görevli olmadıkları sürece kamu görevlisinin etik davranış kurallarından olduğu ve disiplin hukukunun konusunu oluşturacağı...' şeklinde farklı bir anlam yüklemekte ise de; bu görüş gerek Belediye Kanununun 28. maddesi gerekse de Kamu İhale Kanununun yukarıda arz edilen hükümlerine ve anılan Kanunların ruhuna aykırıdır. Yaptığı görev nedeniyle belediyeye karşı taahhüt altına girmeyi yasaklayan kanun hükmü, yapılan görev itibarıyla sahip olunan nüfuzun kötüye kullanılmasını engellemeyi amaçlamaktadır. Bu itibarla sanığın eylemi ihaleye fesat karıştırma suçuna vücut vermese de görevi kötüye kullanma suçunun unsurları itibarıyla oluştuğundan, bu suçtan mahkûmiyet kararı verilmesi gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince, 18.06.2014 gün ve 3235-6787 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin suç oluşturup oluşturmadığının belirlenmesine ilişkindir.
03.2018 tarihli birinci oturumda uyuşmazlığın esasına geçilmeden önce bir kısım Ceza Genel Kurulu Üyelerince eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının tartışılması gerektiğinin ileri sürülmesi üzerine Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle bu konunun değerlendirilmesi gerekmiştir.
İncelenen dosya kapsamından;
İçişleri Bakanlığı Mülkiye Müfettişliğinin tevdi raporunda; Isparta Belediye Başkanlığının 2007-2008 mali yıllarında, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun (KİK) 22. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi uyarınca doğrudan temin suretiyle yapılan hizmet alım işini ...Turizm Seyahat Tic. Ltd. Şti. ve Isparta...Turizm Tic. Ltd. Şti.’nin 26.03.2007/1430, 08.06.2007/3068, 03.09.2007/4862, 12.09.2007/3973, 17.03.2008/1450, 26.03.2008/1656, 01.04.2008/1778, 04.04.2008/1847 gün ve sayı ile alıp KDV dahil toplam 88.972 TL bedelle üstlendiğinin, belediye meclis üyesi sanık ...'ın ise hizmet alım işlerini üstlenen bu şirketlerin ortaklarından olduğunun, otobüs kiralanmasına ilişkin sekiz ayrı hizmet alım işinin incelenmesinde; 5393 sayılı Belediye Kanununun 28. maddesi uyarınca, belediye meclis üyesinin belediyeye karşı doğrudan veya dolaylı olarak taahhüde girmemesi, girmesi hâlinde ise KİK'nun 10. maddesi uyarınca ihale dışı bırakılması gerektiği, hizmet alım işlerini sanığın ortağı olduğu iki şirketin üstlendiği ve KİK’nun yasak fiil ve davranışlar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine aykırı hareket edildiğinin, yapılan ödemelerin KİK’nun 22. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde belirtilen parasal limitin altında kaldığının belirtildiği,
Ön araştırma raporunda ise; ... vekili tarafından Isparta Cumhuriyet Başsavcılığına verilen 04.06.2009 tarihli şikâyet dilekçesi uyarınca soruşturmaya başlandığının, Isparta Belediye Başkanlığınca sanığın ortağı olduğu iki şirkete ödenen meblağların;
a) ...’ın ortağı olduğu ...Turizm Seyahat Tic. Ltd. Şti.’ne, 26.03.2007 tarihinde 1430 yevmiye numaralı ödeme emri ile 11.210 (KDV hariç 9.600) TL,
b) ...Turizm Seyahat Tic. Ltd. Şti.’ne, 03.09.2007 tarihinde 4862 yevmiye numaralı ödeme emri ile 7.884 (KDV hariç 6.750) TL,
c) ...Turizm Seyahat Tic. Ltd. Şti.’ne, 12.09.2007 tarih ve 4973 yevmiye numaralı ödeme emri ile 11.080 (KDV hariç 9.450) TL,
d) ...'ın ortağı olduğu Isparta...Turizm Tic. Ltd. Şti.’ne, 17.03.2008 tarihinde 1450 yevmiye numarası ile 11.680 (KDV hariç 10.000) TL,
e) Isparta...Turizm Tic. Ltd. Şti.'ne, 27.03.2008 tarihinde 1656 yevmiye numarası ile 11.680 (KDV hariç 10.000) TL,
f) Isparta...Turizm Tic. Ltd. Şti'ne, 01.04.2008 tarihinde 1778 yevmiye numarası ile 11.680 (KDV hariç 10.000) TL,
g) Isparta...Turizm Tic. Ltd. Şti.'ne, 04.04.2008 tarihinde 1847 yevmiye numarası ile 11.800 (KDV hariç 10.000) TL,
h) Isparta...Turizm Tic. Ltd. Şti.'ne, 04.06.2008 tarihinde 3068 yevmiye numarası ile 11.192 (KDV hariç 9.600) TL olduğu,
Tespitlerine yer verildiği,
Ön araştırma raporunun ekinde bulunan ...Turizm Seyahat Tic. Ltd. Şti.’nin ana sözleşmesinde, şirketin kurucularından olan ...ve sanık ...’ın şirketin müdürleri oldukları, şirket ana sözleşmesinin "temsil" başlıklı 8. maddesinde ise şirketi müdürlerin temsil edeceğinin düzenlendiği,
Isparta Ticaret ve Sanayi Odasının 12.08.2009 tarihli yazısında, ...Turizm Seyahat Tic. Ltd. Şti.’de sanık ...’ın 160, İbrahim Gürman’ın ise 240 hissesinin olduğu,
08.2009 günlü yazısında da Isparta...Turizm Seyahat Tic. Ltd. Şti.’de sanık ...’ın 148, İbrahim Gürman’ın 240 ve Nesrin Bardakçı’nın 12 hissesinin olduğu,
Bilgilerine yer verildiği,
Doğrudan temin yoluyla hizmet alım sürecinde görev alan belediye başkanı ve belediye görevlileri hakkında soruşturma izni alınması için tefrik edilen Isparta 1. Sulh Ceza Mahkemesinde görülmekte olan 2013/7 esas ve 2013/479 karar sayılı davanın Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinde yapılan incelemesinde; Belediye Başkanı Hasan Balaman ile belediye görevlileri olan toplam yirmi bir sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan CMK’nun 223/2-a maddesi uyarınca beraat kararı verildiği, hükümlerin katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 02.05.2018 gün ve 1206-3296 sayı ile; UYAP sisteminden temin edilen nüfus kayıt örneğine göre sanık Hasan Balaman’ın hükümden sonra öldüğü gerekçesiyle bu hususun araştırılması için hükmün bozulmasına, diğer sanıklar hakkında görevi kötüye kullanma suçundan kurulan beraat hükümlerinin ise onanmasına karar verildiği,
Anlaşılmaktadır.
Sanık ...; Isparta Belediyesince, Çanakkale ili ile Söğüt ve Haymana ilçelerine vatandaşlar için yapılacak gezilerde yolcu taşıma işine ihtiyaç duyulduğundan doğrudan temin yoluyla hizmet alımı yapıldığını, ortağı olduğu iki şirket dışında başka firmalardan da teklif alındığını, en uygun teklifi kendi şirketlerinin vermesi üzerine yolcu taşıma işini üstlendiklerini, her iki şirkette de hisse çoğunluğunun babası İbrahim Gürman'a ait olduğunu, doğrudan temin usulünün bir ihale usulü olmayıp KİK’nun 22. maddesinin son fıkrasında da aynı Kanunun 10. maddesinde sayılan yeterlilik kurallarının aranmadığının vurgulandığını, belediyenin yaptığı doğrudan temin usulü dışındaki KİK’na tabi olan başka ihalelere belediye meclis üyesi olduğu için şirketlerinin katılmadığını savunmuştur.
Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı ele alınması gerekmektedir.
Sanık hakkında eksik inceleme ile hüküm kurulup kurulmadığı;
Ceza yargılamasının amacı, somut gerçeğin ortaya çıkarılması olup bunun için başvurulan ispat araçlarından biri de belgelerdir. Yargılama makamları, suç isnadı nedeniyle oluşan uyuşmazlığı çözümlerken belgelerin güvenilirliğini denetlemek durumundadırlar.
Bu belgelerin yeterliliği ve güvenilirliği açısından Ulusal Yargı Ağı Projesi (UYAP) sistemi ele alındığında; UYAP, Yüksek Mahkemeler de dahil olmak üzere bütün yargı organları ile birlikte adli tıp ve icra daireleri arasında bilgi alışverişinin elektronik ortama taşınması, evrakın elektronik ortamda güvenli bir şekilde depolanması, kişilere internet üzerinden hizmet verilmesi, diğer kurumlarla elektronik ortamda hızlı, etkin ve güvenilir bilgi alışverişinin sağlanması ve bu kurumlardan istenilmesi gereken bilgilerin sistem tarafından hazır edilmesi, kısaca adalet hizmetlerinin daha hızlı ve güvenilir bir şekilde yerine getirilmesi amacıyla uygulamaya konulan bir bilişim sistemi projesidir.
Diğer adli makamların olduğu gibi Yargıtay Dairelerinin de gerek mahkeme dosyaları ve adli sicil kayıtlarını gerekse diğer bilgileri UYAP sisteminden çıkartarak kullanması ve kararlarına dayanak yapması, yargılamaların süratle sonuçlandırılması ve usul ekonomisi ilkelerine uygundur. Yargı organlarınca, UYAP sistemi kullanılarak gerekli belgelerin temin edilip inceleme sırasında göz önüne alınmasıyla, yargılamaların gereksiz yere uzamasının önüne geçilebilecektir.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulabilmesi açısından bağlılık kuralı üzerinde de durulmalıdır.
TCK'nun 40. maddesinin ikinci fıkrasındaki; “Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur” şeklindeki düzenleme çerçevesinde özgü suçun özel faillik vasfını taşıyan kişi ile bu vasfı taşımayan kişinin iştirakıyla işlenmesi hâlinde, özel faillik vasfını taşımayan kişinin bu suçtan azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında ön soruna ilişkin olarak yapılan değerlendirmede;
Belediye meclis üyesi olan sanık ...’ın aynı zamanda Isparta...Turizm Seyahat Tic. Ltd. Şti. ve ...Turizm Seyahat Ltd. Şti.’nin yetkili temsilcisi olduğu, bu şirketlerin 26.03.2007 ile 04.06.2008 tarihleri arasında belediyenin doğrudan temin yoluyla yaptığı sekiz ayrı hizmet alım işini üstlenmesi suretiyle sanığın belediye meclis üyelerinin görevleri süresince ve görevleri sona erdikten sonra belli sürelerle belediye ve bağlı kuruluşlarına karşı taahhüde giremeyeceklerine ilişkin 5393 sayılı Belediye Kanununun 28. maddesine muhalefet ettiği ve ihaleye fesat karıştırdığı iddia edilen olayda; doğrudan temin yoluyla hizmet alım sürecinde görev alan Belediye Başkanı Hasan Balaman ve belediye görevlileri hakkında soruşturma izni alınması için tefrik edilen soruşturma dosyasının akıbeti yerel mahkemece araştırılmamış ise de; anılan dosyanın UYAP sistemi üzerinde yapılan incelemesinde, özgü suç olan görevi kötüye kullanma suçundan hakkında kurulan beraat hükmünün ölüm nedeniyle bozulmasına karar verilen sanık Hasan Balaman dışındaki kamu görevlisi olan tüm sanıklar hakkında verilen beraat hükümlerinin Özel Dairece onanması ve hizmet alım işine ilişkin süreçte sanığın idare adına görev almaması karşısında; bu dosyanın getirtilmemesinin sanığın eyleminin suç oluşturup oluşturmadığının belirlenmesine bir etkisi olmayacağından, bu hususta ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek bulunmadığı, dolayısıyla eksik incelemeye dayalı olarak hüküm kurulmadığı kabul edilmelidir.
Ön sorunun bu şekilde çözümlenmesinden sonra sanığın eyleminin suç oluşturup oluşturmadığı konusu ele alındığında;
Uyuşmazlık konusunda isabetli bir çözüme ulaşılabilmesi için; öncelikle ihaleye fesat karıştırma suçu üzerinde durulması gerekmektedir.
TCK’nun ikinci kitabının "Topluma Karşı Suçlar" başlıklı üçüncü kısmında yer alan "Ekonomi, Sanayi ve Ticarete İlişkin Suçlar" başlıklı dokuzuncu bölümünde düzenlenen “İhaleye fesat karıştırma” başlıklı TCK’nun 235. maddesi suç tarihi itibarıyla;
"(1) Kamu kurum veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Aşağıdaki hâllerde ihaleye fesat karıştırılmış sayılır:
a) Hileli davranışlarla;
İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,
İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak,
Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu hâlde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak,
Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı hâlde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak.
b) Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak.
c) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek.
d) İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları.
(3) İhaleye fesat karıştırma sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmiş ise, ceza yarı oranında artırılır. Zararın meydana gelmiş olduğu sabit olmakla birlikte miktarının belirlenememiş olması, bu fıkra hükmünün uygulanmasını engellemez.
(4) İhaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar.
(5) Yukarıdaki fıkralar hükümleri, kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılan artırma veya eksiltmeler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması hâlinde de uygulanır” şeklinde iken, hükümden sonra 30.04.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanunla maddenin birinci fıkrası;
"(1) Kamu kurumu veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alımı veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır",
Üçüncü fıkrası da;
"(3) İhaleye fesat karıştırma suçunun;
a) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi hâlinde temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz. Ancak, kasten yaralama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suçlar dolayısıyla cezaya hükmolunur.
b) İşlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise, bu fıkranın (a) bendinde belirtilen hâller hariç olmak üzere, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur” biçiminde değiştirilerek yürürlükteki hâlini almıştır.
Söz konusu suç ile korunan hukuki değerle ilgili olarak madde gerekçesinde; "Bu hükümle korunmak istenen hukuki değer, kamusal faaliyetlerin dürüstlük ilkesine uygun olarak yürütüldüğüne dair ve özellikle, kamu adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımı gibi ihale işlemlerinin yapılmasıyla ilgili olarak, kamu görevlilerine duyulan güvendir” şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.
İhaleye fesat karıştırma suçunun maddi unsuru, bir ihalenin varlığı ve bu ihaleye kanun koyucu tarafından öngörülen seçimlik hareketlerden birisi vasıtasıyla fesat karıştırılmasıdır. İhale kavramı, bir işi veya bir malı bir çok istekli arasından en uygun şartlarla kabul edene bırakma, eksiltme veya artırma usulünün izlenmesi amacıyla yapılan ilan, davet ve bunun sonucunda gerçekleştirilen işlemler olarak tanımlanabilir (Çetin Arslan, İhaleye Fesat Karıştırma Suçu, Adalet Yayınevi, Ankara, s. 170).
Bu aşamada ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi bakımından doğrudan temin usulü ve ihalelere hakim olan temel ilkeler üzerinde durulması gerekmektedir.
Doğrudan temin; 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde;
“...Bu Kanunda belirtilen hâllerde ihtiyaçların, idare tarafından davet edilen isteklilerle teknik şartların ve fiyatın görüşülerek doğrudan temin edilebildiği usul” şeklinde tanımlanmıştır.
Aynı Kanunun "İhale Süreci" başlıklı ikinci kısmının "İhale Usulleri ve Uygulaması" başlıklı birinci bölümünde yer alan "Uygulanacak ihale usulleri" başlıklı 18. maddesinde, idarelerce yapılacak mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde;
a) Açık ihale usulü,
b) Belli istekliler arasında ihale usulü,
c) Pazarlık usulü,
d) Doğrudan temin usulünün uygulanacağı öngörülmüşken, (d) bendinde yer alan doğrudan temin usulü 15.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4964 sayılı Kanunun 12. maddesiyle madde metninden çıkarılmıştır. Kanunun gerekçesinde de "Madde ile esasen bir ihale usulü olmayan 'doğrudan temin' ihale usulleri arasından çıkarılmakta ve buna ilişkin esas ve usuller Kanunun 22’nci maddesinde düzenlenmektedir” denilerek doğrudan temin yönteminin kamusal bir alım yöntemi olduğu kabul edilmekte, ancak bir ihale yöntemi olma özelliğinin ortadan kalktığı belirtilmektedir. Bu sebeple doğrudan temin usulü, Kamu İhale Kanununun ihale yöntemlerine ilişkin öngördüğü yol ve prosedürlere tabi olmayıp bu usulün kendine özgü kuralları bulunmaktadır. Bu usulde, ilan yapılmaksızın, teminat alınmaksızın, ihale komisyonu kurma ve ihaleye katılmada yeterlik kuralları arama zorunluluğu bulunmaksızın ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçların temin edilebilmesi öngörülmüştür.
Konumuza ilişkin olarak aynı Kanunun 22. maddesi;
“Aşağıda belirtilen hallerde ihtiyaçların ilân yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temini usulüne başvurulabilir:
a) İhtiyacın sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin tespit edilmesi.
...
d) Büyükşehir belediyesi sınırları dahilinde bulunan idarelerin onbeş milyar, diğer idarelerin beşmilyar Türk Lirasını aşmayan ihtiyaçları ile temsil ağırlama faaliyetleri kapsamında yapılacak konaklama, seyahat ve iaşeye ilişkin alımlar.
...
Bu maddeye göre yapılacak alımlarda, ihale komisyonu kurma ve 10 uncu maddede sayılan yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçlar temin edilir” şeklinde düzenlenerek doğrudan temin usulüne hangi hâllerde başvurulacağı belirtilmiştir.
KİK’nun 22. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde yer alan eşik değerler ve parasal limitleri Kamu İhale Kurumunca yayımlanan Kamu İhale Tebliğleri ile güncellenmektedir. Suç tarihi itibarıyla uygulanması gereken;
01.2007 tarihli ve 26414 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2007/1 Nolu Kamu İhale Tebliğinin 1. maddesinin üçüncü fıkrasının beşinci bendinde, KİK'nun “Doğrudan temin” başlıklı 22. maddesinin (d) bendinde belirtilen 8.262 TL olan eşik değer 9.624 TL olarak,
01.2008 tarihli ve 26764 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2008/1 Nolu Kamu İhale Tebliğinin 1. maddesinin üçüncü fıkrasının beşinci bendinde, KİK'nun “Doğrudan temin” başlıklı 22. maddenin (d) bendinde belirtilen 9.624 TL olan eşik değer 10.195 TL olarak,
Düzenlenmiştir.
Doğrudan temin usulü, idarenin duyduğu ihtiyaçlar nedeniyle idare tarafından davet edilen isteklilerle, teknik şartların ve fiyatların görüşüldüğü yöntemdir. Bu usul, idarenin vakit kaybetmeksizin, acil ihtiyaçlarının karşılanması için getirilmiş olup ihale yöntemiyle teminin uzun süre aldığı ve beklemenin mümkün olamayacağı durumlarda uygulanmaktadır. Söz konusu yöntemde, idarece bir piyasa araştırması yapılmakta, yapılan piyasa araştırmasına göre, yeterli sayıda firmadan veya kişiden temin için teklif vermeleri istenmektedir. Söz konusu yöntem ile idarenin açık bir ihale yapma zorunluluğu olmaksızın, uygun fiyatı belirleyebildiği daha esnek bir alım düzeni öngörülmektedir.
Doğrudan temin konusu yapılabilecek ihtiyaçlar KİK’nun 22. maddesinde sınırlı olarak sayılmıştır. Bunların yorum ve örnekseme yoluyla genişletilmesi veya çoğaltılması söz konusu değildir. Anılan maddede sayılan ihtiyaçların temini, belirli bir parasal limit bakımından geçerli olup bu limit aşıldığında ihale yöntemine başvurulması gerekmektedir. Eksiltme veya artırma yöntemi öngörülmeyen doğrudan temin usulü, idarece yapılan piyasa araştırmasına dayalı bir alım biçimini ifade etmektedir (Cüneyd Altıparmak, İhaleye İlişkin Suçlar, Seçkin Yayınevi, Ankara, s. 27).
İhaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için, ortada fesat karıştırılmasına konu olabilecek bir ihalenin bulunması zorunlu olduğundan, ihalenin tabi olduğu mevzuatta ihale usulleri kapsamında değerlendirilemeyecek yöntemlerle yapılan işler ile ihaleye konu edilmeyen veya edilmesine gerek olmayan alım satımlara fesat karıştırılması hâlinde, suça konu olabilecek bir ihale mevcut olmadığından, fail TCK’nun 235. maddesi uyarınca cezalandırılamayacaktır (Çetin Arslan, a.g.e, s. 170). Bu doğrultuda, doğrudan temin usulü, bir ihale olmadığından suçta ve cezada kanunilik prensibi gereğince TCK’nun 235. maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçu kapsamında değerlendirilemeyecektir (Ersan Şen-Ertekin Aksüt, İhaleye Fesat Karıştırma Suçları, Seçkin Yayınevi, Ankara, s. 31-33).
KİK’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesi ile “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11. maddesinde kamu ihalelerine ilişkin ilke ve esaslar düzenlenerek ihaleye katılmak için aranan yeterlik koşulları ile ihaleye katılamayacak olanlar belirtilmiştir. Bir ihale yöntemi olmayan doğrudan temin usulünde tipik bir ihale yöntemi izlenmediğinden, bu maddelerde sayılan yeterlik koşulları ve katılım sınırlamaları doğrudan temin usulünde uygulanmayacaktır.
Öte yandan KİK’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5. maddesi;
“İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.
Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri birarada ihale edilemez.
Eşik değerlerin altında kalmak amacıyla mal veya hizmet alımları ile yapım işleri kısımlara bölünemez.
Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir...” şeklinde düzenlenerek eşik değerlerin altında kalmak amacıyla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin bölümlere ayrılamayacağı vurgulanmıştır.
Uyuşmazlık konusuyla bağlantılı olarak “Belediye başkanı ve meclis üyelerinin yükümlülükleri”ne de değinilmelidir.
5393 sayılı Belediye Kanununun “Başkan ve meclis üyelerinin yükümlülükleri” başlıklı 28. maddesi;
“Belediye başkanı görevi süresince ve görevinin sona ermesinden itibaren iki yıl süreyle, meclis üyeleri ise görevleri süresince ve görevlerinin sona ermesinden itibaren bir yıl süreyle, belediye ve bağlı kuruluşlarına karşı doğrudan doğruya veya dolaylı olarak taahhüde giremez, komisyonculuk ve temsilcilik yapamaz” şeklinde düzenlenerek belediye başkanı ve meclis üyelerinin görevleri süresince ve görevlerinin sona ermesinden itibaren belli bir süreyle belediyeye ve bağlı kuruluşlarına karşı doğrudan doğruya veya dolaylı olarak taahhüde girmeleri engellenmiştir.
Bu açıklamalardan sonra, uyuşmazlık konusuyla ilgisi bakımından görevi kötüye kullanma suçunun da incelenmesinde yarar bulunmaktadır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun ikinci kitabının "Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler" başlıklı dördüncü kısmının "Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar" başlıklı birinci bölümünde yer alan suçlardan TCK'nun 257. maddesinde tanımlanan "Görevi kötüye kullanma" suçu suç tarihi itibarıyla;
"(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır" şeklinde düzenlenmişken, suç tarihinden sonra 19.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Kanunun birinci maddesi ile birinci ve ikinci fıkralarında yer alan "kazanç" ibareleri "menfaat", birinci fıkrasında yer alan "bir yıldan üç yıla kadar" ibaresi "altı aydan iki yıla kadar", ikinci fıkrasında yer alan "altı aydan iki yıla kadar" ibaresi "üç aydan bir yıla kadar" ve üçüncü fıkrasında yer alan "birinci fıkra hükmüne göre" ibaresi "bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile" biçiminde değiştirilmiş, 05.07.2012 günü yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun 105. maddesi ile de üçüncü fıkra yürürlükten kaldırılmıştır.
Maddenin, uyuşmazlıkla ilgili birinci fıkrasında düzenlenen icrai davranışlarla görevi kötüye kullanma suçu, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız kazanç sağlanması, suç tarihinden sonra 6086 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonrası ise haksız menfaat sağlanması ile oluşmaktadır.
Buna göre ilk şart, kamu görevlisi olan failin yaptığı işle ilgili olarak kanundan veya diğer idari düzenlemelerden doğan bir görevinin olması ve bu görevi dolayısıyla yetkili bulunmasıdır. Suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte, fiil nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da suç tarihi itibarıyla kişilere haksız kazanç sağlanması gerekmektedir.
Anılan maddenin gerekçesinde; suçun oluşmasına ilişkin genel koşullar, “Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir” şeklinde vurgulanmış, öğretide de; TCK’nun 257. maddesindeki suçun oluşmasının, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi sonucunda kişilerin mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da kişilere haksız kazanç, 6086 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonrası ise haksız menfaat sağlanması şartlarına bağlı olduğu, bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışların, suç kapsamında değerlendirilemeyeceği açıklanmıştır (Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökçen-Ahmet Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, Ankara, 2011, s. 913 vd.; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s. 769; Veli Özer Özbek-Mehmet Nihat Kanbur-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2011, s. 974).
Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için öncelikle “mağduriyet, kamunun zarara uğraması, haksız kazanç ve haksız menfaat” kavramlarının açıklanması ve somut olayda bunların gerçekleşip gerçekleşmediklerinin belirlenmesi gerekmektedir.
Mağduriyet kavramının, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade ettiği kabul edilmelidir. Bu husus madde gerekçesinde; "Görevin gereklerine aykırı davranışın, kişinin mağduriyetine neden olunması gerekir. Bu mağduriyet, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı, zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir" şeklinde vurgulanmış, öğretide de; mağduriyetin sadece ekonomik bakımdan ortaya çıkan zararı ifade etmeyeceği, mağduriyet kavramının ekonomik zarar kavramından daha geniş bir anlama sahip olduğu, bireyin, sosyal, siyasi, medeni her türlü haklarının ihlâli sonucunu doğuran hareketlerin ve herhangi bir çıkarının zedelenmesine neden olmanın da bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğine işaret edilmiştir (Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökçen-Ahmet Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, Ankara, 2011, s. 911 vd.; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s. 772; Veli Özer Özbek-Mehmet Nihat Kanbur-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2011, s. 974).
Kişilere haksız kazanç sağlanması, bir başkasına hukuka aykırı şekilde sadece ekonomik olarak yarar sağlanması anlamına gelmekte iken, haksız menfaat her türlü maddi ya da manevi yararı ifade eder.
Kamunun zarara uğraması hususuna gelince; madde gerekçesinde "ekonomik bir zarar olduğu" vurgulanan anılan kavramla ilgili olarak kanuni düzenleme içeren 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71. maddesinde; kamu görevlilerinin kast, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanan kamu zararı, her somut olayda hâkim tarafından, iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme; uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp miktarı saptanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması hâlinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir. Ancak bu belirleme yapılırken, norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir düşünceyle de hareket edilmemelidir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Isparta Belediyesi Meclis Üyesi olan sanığın, aynı zamanda Isparta...Turizm Seyahat Tic. Ltd. Şti. ve ...Turizm Seyahat Tic. Ltd. Şti.’nin yetkili temsilcisi olduğu, 26.03.2007 ile 04.06.2008 tarihleri arasında belediyenin doğrudan temin yoluyla yaptığı sekiz ayrı hizmet alım işini sanığın temsilcisi olduğu şirketlerin üstlenmesi suretiyle görevi süresince belediyeye karşı doğrudan doğruya veya dolaylı olarak taahhüt altına girmemesi gerektiği hâlde, görevli olduğu dönem içerisinde belediyenin belirtilen hizmet alım işlerini üstlenerek 5393 sayılı Belediye Kanununun 28. maddesine muhalefet ettiği ve ihaleye fesat karıştırdığı iddia edilen olayda; gezi düzenlenmesine ilişkin dava konusu hizmet alımı işlerinde sanığın idare adına görev almadığı, belediye tarafından yapılan piyasa araştırması sonrasında söz konusu hizmet alım işlerinde farklı firmalardan alınan teklifler arasında en düşük teklifin sanığın ortağı olduğu şirketlerce verildiği ve hizmetin yerine getirildiği, buna ilişkin aksi bir iddianın bulunmadığı ve sanığın hizmet alımı için sunduğu tekliflerin 2007 ve 2008 yıllarında Kamu İhale Tebliğinde düzenlenen doğrudan temin usulü için öngörülen eşik değerin altında olduğu, dava konusu hizmet alım işlerinin suç tarihinden önce ihale yöntemi olma vasfını yitiren ve ihale usul ve hükümlerine tabi bulunmayan bir satın alma yöntemi olan doğrudan temin usulüyle gerçekleştirildiği, dolayısıyla dava konusu olayda sanığın görev aldığı bir ihalenin bulunmadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanığa atılı ihaleye fesat karıştırma suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığı kabul edilmelidir.
Görevi kötüye kullanma suçu bakımından ise;
KİK’na göre idarelerce yapılacak mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde kural olarak açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulüne başvurulması gerekmekte ise de, sanığın ortağı olduğu şirketlerce yaklaşık bir yıl üç aylık süre içerisinde sekiz farklı tarihte Çanakkale ili ile Söğüt ve Haymana ilçelerine yapılan gezilerin mahiyeti itibarıyla talep ve koşullara göre gerçekleştirilebilecek hizmetlerden olması, belli bir proje kapsamında kalmaması, önceden öngörülen hizmet niteliğinde olmaması ve süreklilik arz etmemesi nedenleriyle doğrudan temin usulüne başvurulmasında kanuna aykırılık bulunmaması ve sunulan tekliflerin suç tarihinde doğrudan temin yöntemi için öngörülen eşik değerleri aşmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde; eşik değerin altında kalmak amacıyla hizmetin parçalara bölünerek alınması söz konusu olmadığından kişilerin mağduriyetinden bahsedilemeyeceği gibi buna ilişkin bir iddianın veya somut bir belirlemenin bulunmadığı,
Sanığın ortağı olduğu şirketlerce hizmet alımlarında en uygun teklifin verildiği ve bu hizmetin de yerine getirildiği nazara alındığında; 5018 sayılı Kanunun 71. maddesinde belirtilen kamu kaynağında artışa engel olunmaması veya eksilmeye sebebiyet verilmemesi nedenleriyle kamu zararına neden olunmadığı,
Hizmet alım işleri sanığın yetkili temsilcisi olduğu şirketlerce gerçekleştirilmiş ve bu şirketlerce yapılan hizmet karşılığı kazanç sağlanmış ise de; bu kazancın usulüne uygun olarak yapılan hizmet alım işlerinde sanığın temsilcisi olduğu şirketlerin en uygun teklifi vermesi neticesinde edinilmesi nedeniyle haksız olduğundan söz edilemeyeceğinden, suç tarihindeki düzenleme uyarınca haksız bir kazancın sağlanmadığı da gözetildiğinde; görevi kötüye kullanma suçunun da unsurları itibarıyla oluşmayacağı kabul edilmelidir.
Ancak, sanığın, 5393 sayılı Belediye Kanununun 28. maddesindeki açık düzenlemeye muhalefet edip görevli olduğu sürede belediyeye karşı taahhüt altına girmek şeklindeki eylemi, kamu görevlisinin etik kurallara aykırı hareket etmesi kapsamında değerlendirilerek disiplin soruşturmasına konu olabilecektir.
Bu itibarla, sanığın beraatine ilişkin yerel mahkeme hükmü ile bu hükmü onayan Özel Daire kararı isabetli olup haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle,
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının REDDİNE,
Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 13.03.2018 tarihli ilk müzakerede ön sorun konusunda yapılan oylamada yeterli çoğunluğun sağlanamaması nedeniyle, 10.07.2018 tarihinde yapılan ikinci müzakerede her iki uyuşmazlık yönünden de oybirliğiyle karar verildi.