• Dava, Selçuk Üniversitesi Rektörlüğü tarafından 03.11.2006 tarihinde yapılan temizlik hizmet alım ihalesi üzerinde kalan ve sözleşme imzalanan iş ortaklığı içerisinde olan davacı Asya ilaçlama Dezenfektasyon Tem. Gıda İnş. Turz. Bilgi İşlem San. Taah. Tic. Ltd. Şti.'nin ihale tarihi itibariyle sosyal güvenlik prim borcu bulunduğunun tespit edilmesi üzerine 4735 sayılı Kanun'un 21. maddesi uyarınca sözleşme fesh edilmesi sonrası anılan Kanun'un 22. ve 26. maddeleri uyarınca anılan şirketin ve yarısından fazla hissesine sahip olan Süpervizör inş. Tem. İlaçlama Bilgi İşlem İnsan Kay. Sos. Hiz. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.'nin bir yıl süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 12.07.2007 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan davalı idare işleminin iptali istemiyle açılmış,
• İdare Mahkemesince; olayda, sözü edilen temizlik hizmeti ihalesini üstlenen iş ortaklığı içerisinde olan Asya ilaçlama Dezenfektasyon Tem. Gıda İnş. Turz. Bilgi İşlem San. Taah. Tic. Ltd. Şti.'nin sözleşme yapmak için 4734 sayılı Kamu İhale Yasası'nın 10. maddesinde belirtilen belgeler arasında yer alan “prim borcu bulunmadığına” ilişkin belge olarak SSK Ankara İl Sigorta Müdürlüğü'nce düzenlenen prim borcu olmadığına ilişkin belgeyi ibraz etmesine karşın, SSK Ankara İl Müdürlüğünün yazısıyla; ihaleyi üstlenen şirketin ihale tarihi olan 3.11.2006 tarihi itibariyle kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunun bulunduğunun bildirilmesi üzerine, bu fiil “sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek” niteliğinde kabul edilerek dava konusu işlem tesis edilmiş ise de,
• Davacı tarafından ibraz edilen “sosyal güvenlik prim borcu bulunmadığına” ilişkin belgenin, Ankara Sigorta İl Müdürlüğü tarafından düzenlenmesi nedeniyle sahte olarak nitelendirilmesinin söz konusu olmaması, davacının 2004 yılına ilişkin cüz'i nitelikteki prim borcunun da, ilgili idare tarafından sonradan ortaya çıkarılarak davacıya bildirilmesi karşısında yasaklama kararına esas teşkil eden fiilin gerçekleştiğinden söz edilemeyeceğinden davacılar hakkında tesis edilen uyuşmazlığa konu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, hükmün onanmasına karar verilmiştir.

Savunmanın Özeti: Savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hakimi Fikret E.'ın Düşüncesi: Uyuşmazlık konusu olayda davacı şirkete atfedilen fiil 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesinin (b) bendinde belirtilen ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak kapsamında değerlendirilerek sözü edilen ihale dolayısıyla imzalanan sözleşmenin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 21. ve 25. maddeleri gereğince feshedilmesi sonrası 4735 sayılı Kanun'un 22. maddenin son fıkrası gereği Kanun'un 26. maddesi hükümlerine göre tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından temyiz isteminin kabulü ile mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı Birgül K.'un Düşüncesi: İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

Dava, Selçuk Üniversitesi Rektörlüğü tarafından 03.11.2006 tarihinde yapılan temizlik hizmet alım ihalesi üzerinde kalan ve sözleşme imzalanan iş ortaklığı içerisinde olan davacı Asya ilaçlama Dezenfektasyon Tem. Gıda İnş. Turz. Bilgi İşlem San. Taah. Tic. Ltd. Şti.'nin ihale tarihi itibariyle sosyal güvenlik prim borcu bulunduğunun tespit edilmesi üzerine 4735 sayılı Kanun'un 21. maddesi uyarınca sözleşme fesh edilmesi sonrası anılan Kanun'un 22. ve 26. maddeleri uyarınca anılan şirketin ve yarısından fazla hissesine sahip olan Süpervizör inş. Tem. İlaçlama Bilgi İşlem İnsan Kay. Sos. Hiz. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.'nin bir yıl süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 12.07.2007 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan davalı idare işleminin iptali istemiyle açılmış, idare Mahkemesince; olayda, sözü edilen temizlik hizmeti ihalesini üstlenen iş ortaklığı içerisinde olan Asya ilaçlama Dezenfektasyon Tem. Gıda İnş. Turz. Bilgi İşlem San. Taah. Tic. Ltd. Şti.'nin sözleşme yapmak için 4734 sayılı Kamu İhale Yasası'nın 10. maddesinde belirtilen belgeler arasında yer alan “prim borcu bulunmadığına” ilişkin belge olarak SSK Ankara İl Sigorta Müdürlüğü'nce düzenlenen 27.3.2007 tarih ve 040884 sayılı sosyal güvenlik prim borcu olmadığına ilişkin belgeyi ibraz etmesine karşın, SSK Ankara İl Müdürlüğünün 31.5.2007 tarihli ve 72886 sayılı yazısıyla; ihaleyi üstlenen şirketin ihale tarihi olan 3.11.2006 tarihi itibariyle kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunun bulunduğunun bildirilmesi üzerine, bu fiil “sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek” niteliğinde kabul edilerek dava konusu işlem tesis edilmiş ise de, davacı tarafından ibraz edilen “sosyal güvenlik prim borcu bulunmadığına” ilişkin belgenin, Ankara Sigorta İl Müdürlüğü tarafından düzenlenmesi nedeniyle sahte olarak nitelendirilmesinin söz konusu olmaması, davacının 2004 yılına ilişkin cüz'i nitelikteki prim borcunun da, ilgili idare tarafından sonradan ortaya çıkarılarak davacıya bildirilmesi karşısında yasaklama kararına esas teşkil eden fiilin gerçekleştiğinden söz edilemeyeceğinden davacılar hakkında tesis edilen uyuşmazlığa konu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.

Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptali yolundaki temyize konu Ankara 6. İdare Mahkemesi'nin 03.10.2007 tarih ve E:2007/788, K:2007/1531 sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin 1. fıkrasında sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, bozma istemi yerinde görülmeyerek anılan Mahkeme kararının onanmasına, dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine 26.06.2009 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun sözleşmeden önceki yasak fiil ve davranışlar nedeniyle fesih konusunu düzenleyen 21. maddesinde; “Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

Ancak, taahhüdün en az % 80'inin tamamlanmış olması ve taahhüdün tamamlattırılmasında kamu yararı bulunması kaydıyla;

a) İvediliği nedeniyle taahhüdün kalan kısmının yeniden ihale edilmesi için yeterli sürenin bulunmaması,

b) Taahhüdün başka bir yükleniciye yaptırılmasının mümkün olmaması,

c) Yüklenicinin yasak fiil veya davranışının taahhüdünü tamamlamasını engelleyecek nitelikte olmaması,

Hallerinde, idare sözleşmeyi feshetmeksizin yükleniciden taahhüdünü tamamlamasını isteyebilir ve bu takdirde yüklenici taahhüdünü tamamlamak zorundadır. Ancak bu durumda, yüklenici hakkında 26 ncı madde hükmüne göre işlem yapılır ve yükleniciden kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı kadar ceza tahsil edilir. Bu ceza hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de tahsil edilebilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Anılan Kanun'un 22. maddesinin son fıkrasında; 21. maddeye göre sözleşmenin feshedilmesi halinde yükleniciler hakkında 26. madde hükümlerine göre işlem yapılacağı öngörülmüş, 26. maddesinde ise; fiilin veya davranışın özelliğine göre bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verileceği kurala bağlanmıştır.

Dosyanın incelenmesinden, 03.11.2006 tarihinde yapılan Selçuk Üniversitesi Konya merkezinde bulunan birimlerinin 2007 yılı 295 işçi ile 7 aylık malzemeli genel temizlik hizmet alımı ihalesinin anılan davacı şirketinde içerisinde bulunduğu iş ortaklığı üzerinde kaldığı, Konya 3. Noterliğinde 21.05.2007 gün ve 12972 sayılı sözleşmenin imzalandığı, bu tarihten sonra iş ortaklığını oluşturan firmalardan davacının sosyal güvenlik prim borcunun bulunduğunun Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı SSK Ankara İl Müdürlüğünün 31.05.2007 tarih ve 72886 sayılı yazısından tespit edilmesi üzerine davacının bu fiili 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesinin (b) bendinde belirtilen ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak kapsamında değerlendirilerek davalı idare tarafından hizmet alım sözleşmesinin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 21. ve 25. maddeleri gereğince feshedildiği ve sözleşmenin fesh edilmesi nedeniyle anılan Kanun'un 22/son ve 26. maddeleri uyarınca uyuşmazlığa konu işlemin tesis edildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, ihale üzerinde kalarak sözleşme imzalayan davacı şirketin ihale sürecinde anılan fiil nedeniyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesinin (b) bendinde belirtilen yasak fiil veya davranışta bulunduğunun ve bu durumun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi nedeniyle anılan sözleşmenin fesh edildiğinin anlaşılması karşısında 4735 sayılı Kanun'un yukarıda sözü edilen 22. maddenin son fıkrası gereği Kanun'un 26. maddesi hükümlerine göre hakkında tesis edilen uyuşmazlığa konu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile dava konusu işlemin iptali yolundaki mahkeme kararının bozulması gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.