İstemin Özeti : İzmir 1. İdare Mahkemesince verilen 30.1.2014 tarihli ve E:2013/116; K:2014/114 sayılı kararın; davalı İdare tarafından, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi : Şükrü Emrah Yılmaz

Düşüncesi : Temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onbirinci Dairesince, dosyanın tekemmül ettiği anlaşıldığından yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

Dava, Karşıyaka Devlet Hastanesinde görev yapan davacının, İpsala Gümrük Saymanlık Müdürlüğü emrinde görev yaptığı dönemde tarafına yersiz ödendiği tespit edilen gümrük fazla çalışma ücreti ve vekalet aylığı toplamı olan 64.829,68 TL'yi söz konusu ödemelerin yapıldığı tarihten itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte geri ödemesi gerektiğinin bildirilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

İdare Mahkemesince; uyuşmazlıkta yersiz ödemelerin yapılmasına davacının gerçek dışı beyanının ya da hilesinin neden olmadığı ve geri alınan idari işlemin yok denilebilecek şekilde sakatlık taşımadığının sabit olduğu, diğer yandan yersiz ödemenin; Maliye uzmanı tarafından yapılan denetim sonucunda düzenlenen inceleme raporu ile ancak ortaya çıkarılmış olması karşısında, açık hata kabul edilmesine hukuken olanak bulunmadığından, idari dava açma süresi içinde geri istenilmeyip, bu süre geçirildikten sonra tesis edilen işlem ile istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Davalı idare; davacıya yapılan ödemelerin açık hata niteliğinde olduğunu öne sürmekte ve Mahkeme kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

Uyuşmazlığın çözümü için, öncelikle davacıya ödenen gümrük fazla çalışma ücretleri ile vekalet aylığının mevzuata uygun olup olmadığının ele alınması ve sonrasında söz konusu ödemelerin yersiz olduğunun tespiti halinde ise davacıdan geri talep edilip edilemeyeceği hususunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Dosyanın incelenmesinden; Karşıyaka Devlet Hastanesinde görev yapmakta olan davacıya, eski görev yeri olan İpsala Gümrük Saymanlık Müdürlüğünde yapılan denetim ve inceleme sonucunda, 25.2.2005-20.9.2012 tarihleri arasında İpsala Gümrük Müdürlüğüne vekalet ettiği dönemde 64.829,68 TL yersiz ödeme yapıldığının tespit edildiği, düzenlenen dava konusu işlem ile de, yapılan söz konusu ödemelerin 1 ay içerisinde ödenmesi, ödeme yapılmaması durumunda ise yasal yollardan tahsilat yoluna gidileceğinin bildirilmesi üzerine bakılmakta olan iş bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

4458 sayılı Gümrük Kanunu'nun 5.4.2007 günlü, 5622 sayılı Yasa'nın 7. maddesi ile değişik 221. maddesinin birinci fıkrasında; yolcuların ve taşıt araçlarının giriş ve çıkışlarına ait işlem dışında, yükleme ve boşaltma ile her türlü gümrük işlemlerinin normal çalışma saatleri içinde yapılması gerektiği, ancak, bu saatler dışında veya tatil zamanlarında hizmet talebinde bulunulduğunda, yazılı olarak yapılacak bu talebin, işin yapılacağı gümrük idarelerince yerinde görülürse, gerekli önlemler alınmak ve çalışacak personelin fazla çalışma ücreti ve varsa hak sahibine ödenecek kanuni yollukları karşılığı tutarlar, talep sahipleri tarafından ilgili muhasebe birimi hesabına yatırılmak koşuluyla kabul edileceği, fazla çalışma ücretinden yararlanan personelin, bu suretle kendilerine verilecek işleri yapmakla görevli olduğu, gümrük idare amirlerinin normal çalışma saatleri dışında verilecek hizmetleri düzenleyeceği ve kontrol edeceği, 18.6.2009 günlü, 5911 sayılı Kanun'un 52. maddesi ile değişik üçüncü fıkrasında ise; ilgililerden tahsil edilecek fazla çalışma ücretlerinin miktarı ve tahsiline ilişkin usul ve esasların Bakanlar Kurulunca belirleneceği, fazla çalışma ücreti olarak yatırılan tutarların, personelin fazla çalışma süresi, görev yapmış olduğu yer, görevinin önem ve güçlüğü, sınıfı, kadro unvanı gibi hususlar dikkate alınmak suretiyle belirlenecek usul ve esaslar dahilinde Müsteşarlık merkez ve taşra teşkilatı kadrolarında fiilen çalışan memurlar ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre çalışan sözleşmeli personele ödenmek üzere Ankara Gümrük Muhasebe Birimi hesabına aktarılacağı, söz konusu ödemelerin, Maliye Bakanlığının uygun görüşü alınarak aylık miktarı 36.500 gösterge rakamının memur aylık katsayısıyla çarpımı sonucu bulunacak tutarı geçmemek üzere, Müsteşarlığın bağlı olduğu Bakan tarafından belirleneceği, ödenen fazla çalışma ücretinin net tutarının, 222. maddeye göre yapılması öngörülen ek ödemenin net tutarından mahsup edileceği, yapılan dağıtımdan sonra yılsonu itibarıyla hesapta kalan tutarın, takip eden Ocak ayı sonuna kadar bütçeye gelir kaydedileceği hüküm altına alınmıştır.

Öte yandan, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'na 3418 sayılı Yasa'nın 32. maddesi ile eklenen ek 13. maddenin 4. fıkrasının (b) bendinde, Maliye Bakanlığı ile Gelir İdaresi Başkanlığı merkez ve taşra teşkilatında çalışan (sözleşmeli olarak istihdam edilenler dahil) personele, normal mesai gün ve saatleri dahilinde, daire dışında yapılan çalışmalarda, aylık toplam 100 saati geçmemek üzere, dışarıda geçirilen her bir saat için, karşılığı genel bütçeden ödenen fazla mesai ücreti esas alınmak suretiyle, bu ücretin üç katını aşmayacak şekilde ödeme yaptırmaya; (c) bendinde, Maliye Bakanlığı ile Gelir İdaresi Başkanlığı merkez ve taşra teşkilatı kadrolarında çalışan memurlar ile sözleşmeli personele, ayda 100 saati aşmayacak şekilde yaptırılacak ek fazla mesai karşılığında, fazla mesainin yaptırıldığı saatler, çalışma mahalleri, çalışmaların resmi tatil ve bayram günlerinde yaptırılması gibi hususlar dikkate alınmak suretiyle, Genel Bütçeden ödenen fazla mesai ücretinin beş katını aşmayacak şekilde, saat başına farklı fazla mesai ücreti tespitine Maliye Bakanının yetkili olduğu; aynı maddeye 17.9.2004 günlü, 5234 sayılı Yasa'nın 5. maddesi ile eklenen ek paragrafta, bu madde kapsamında bulunan personele yapılan ikramiye, teşvik primi, teşvik ödemesi, döner sermaye katkı payı ödemeleri, döner sermaye gelirlerinden yapılan ek ödemeler ve 4458 sayılı Gümrük Kanunu uyarınca ödenen tutarlar ile Maliye Bakanlığınca belirlenecek benzeri ödemelerin net tutarlarının, bu madde kapsamında yapılan ek ödemenin aylık net tutarından mahsup edileceği, mahsuba ilişkin esas ve usulleri belirlemeye Maliye Bakanının yetkili olduğu, bu ödemenin ilgili mevzuatı uyarınca ödenmekte olan zam, tazminat, ödenek, döner sermaye payı, ikramiye, ücret ve her ne ad altında olursa olsun benzeri ödemelerin hesabında dikkate alınmayacağı hükümlerine yer verilmiştir.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun Ek 13. maddesinin 4/b fıkrasında, Maliye Bakanlığının merkez ve taşra teşkilatında çalışan personele normal mesai gün ve saatleri dahilinde daire dışında yaptığı çalışmalardan dolayı ödenecek fazla mesai ücretinin; 4/c fıkrasında, Maliye Bakanlığı ile Gelir İdaresi Başkanlığının merkez ve taşra teşkilatı kadrolarında çalışan personele ek fazla mesaisi karşılığında ödenecek fazla mesai ücretinin düzenlendiği; 4458 sayılı Gümrük Kanunu'nun 221. maddesinde de, gümrük işlemlerini yürüten birimlerden normal mesai saatleri dışında veya tatil zamanlarında hizmet talebinde bulunulması halinde, hizmet talebinde bulunan ilgililerden tahsil edilecek tutarlar ile fazla çalışma ücreti olarak yatırılan bu tutarların anılan Yasa'nın 221. maddesi kapsamında fazla mesai yapan personele dağıtımıyla ilgili düzenlemelere yer verildiği; 213 sayılı Vergi Usulu Kanunu'nun ek 13. maddesine 5234 sayılı Yasa ile eklenen ek paragraf uyarınca ise, bu madde (ek madde 13) kapsamında bulunan personele 4458 sayılı Gümrük Kanunu uyarınca ödenen tutarların, bu madde (ek madde 13) kapsamında yapılan ek ödemenin aylık net tutarından mahsup edileceği, sonucuna ulaşılmaktadır.

Bu nedenle, davacıya, davalı idarede fazla çalıştığı sürelere ilişkin olarak hem 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun ek 13. maddesi, hem de Gümrük Kanunu'nun 221. maddesi uyarınca ayrı ayrı ödeme yapılmasına olanak bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 86. maddesinde, vekalet görevi ve aylık verilmesinin şartları düzenlemiş olup; maddenin birinci fıkrasında, memurların kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedeniyle işlerinden geçici olarak ayrılmaları halinde yerlerine kurum içinden veya diğer kurumlardan veya açıktan vekil atanabileceği; ikinci fıkrasında, bir görevin memurlar eliyle vekaleten yürütülmesi halinde aylıksız vekaletin asıl olduğu hükmüne yer verildikten sonra, 174. maddesinde vekalet aylıklarının ödenebilmesi için görevin fiilen yapılmasının şart olduğu, 175. maddesine 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 5. maddesi ile eklenen paragrafta da, kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet edenlere vekalet aylığı ödenebilmesi için, vekilin asilde aranan şartları taşımasının zorunlu olduğu hükümleri yer almıştır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 86. ve 175. maddelerinde yer alan hükümler uyarınca; vekalet edilen kadroya ait ödemelere hak kazanılabilmesi için; vekaleten yapılacak atamanın, 657 sayılı Kanun'un 86. maddesinden bahisle ve atamanın vekaleten olduğu açıkça belirtilmek suretiyle asili atamaya yetkili makam tarafından bizzat yapılması, diğer bir ifadeyle, herşeyden önce vekaleten atanılmış olması, ayrıca, vekaleten atanacak kişinin bu kadroya asaleten atanabilmek için gerekli olan koşulları da taşıması gerekmektedir.

17.5.1987 günlü, 19463 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 99 sayılı Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliği'nde ise;

"1- Bir görevin vekaleten yürütülmesi halinde görevin gerekleri ve nitelikleri değişmeyeceğinden bu görevi vekaleten yürütecek olanların asil memurda aranan şartlara sahip olmaları gerekmektedir. Bu sebeple;

a) 1-4. dereceli kadrolara vekalet edeceklerin 657 sayılı Kanun'un 68. maddesinde belirtilen şartları haiz olmaları,

b) 5-15. dereceli kadrolara vekalet ettirileceklerin öğrenim durumları itibariyle tesbit olunan yükselinebilecek dereceyi aşmamak kaydıyla vekalet ettirilecekleri kadronun derecesinin, kazanılmış hak aylık derecesinin üç üst derecesinden fazla olmaması gerekmektedir.

2- Asilde aranan şartlara sahip vekil memur bulunamadığı takdirde, hizmetin aksamadan yürütülebilmesi bakımından herhangi bir şekilde boşalmış veya boş bulunan bir görevin öncelikle varsa yardımcıları, yoksa asilde aranan şartlara en yakın personel tarafından tedviren gördürülmesi mümkün görülmektedir.

3- 657 sayılı Kanun'un vekalet ücreti ödenmesine ilişkin 175. maddesine göre, tedvir dolayısıyla herhangi bir ödeme yapılması mümkün bulunmamaktadır." kuralına yer verilmiştir.

Danıştay'ın istikrar kazanmış bulunan kararlarına göre, personel rejiminde tedviren görevlendirmenin hukuki bir dayanağı olmayıp, bir görevin o kadroya atama veya asilde aranan şartlara sahip vekil marifetiyle gördürülmesi gerekmektedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 86. ve 175. maddelerinde yer alan hükümler uyarınca; vekalet aylığına ve vekalet edilen kadronun zam ve tazminatlarına hak kazanılabilmesi için; vekaleten yapılacak atamanın, 657 sayılı Kanun'un 86. maddesinden bahisle ve atamanın vekaleten olduğu açıkça belirtilmek suretiyle asili atamaya yetkili makam tarafından bizzat yapılması, diğer bir ifadeyle, herşeyden önce vekaleten atanılmış olması, ayrıca, vekaleten atanacak kişinin bu kadroya asaleten atanabilmek için gerekli olan koşulları da taşıması zorunludur.

9.8.2006 günlü, 26254 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Maliye Bakanlığı Personeli Görevde Yükselme, Unvan Değişikliği ve Atama Yönetmeliğinin 6. maddesinin olay tarihi itibariyle yürürlükte olan haliyle 2. fıkrasının (d) bendinde Saymanlık Müdürü unvanıyla atanabilmek için aranan şartlar belirtilmiş, anılan bendin (3) numaralı alt bendinde de, "10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu uyarınca muhasebe yetkilisi sertifikası almış olmak kaydıyla yapılacak sözlü sınavda başarılı olma" kuralı yer almıştır.

Dava konusu olayda ise, İpsala Gümrük Saymanlık Müdürlüğünde görev yapan davacının, vekalet görevine başladığı 2005 yılı Şubat-Aralık aylarına ait dönemde yüksek öğrenime ilişkin şartları taşımadığı, 2011 yılı Haziran ayına kadar olan dönemde de muhasebe yetkilisi sertifikası olmaması nedeniyle Sayman Müdürlüğü görevine atanabilmek için aranan şartları taşımadığı görülmüştür.

Buna göre, davacının vekalet aylığından yararlandırılmasında hukuki isabet bulunmamaktadır.

Bununla birlikte, Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 gün ve E:1968/8, K:1973/14 sayılı kararında; idarenin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi hallerinde süre aranmaksızın hatalı ödediği meblağı her zaman geri alabileceği, bunun dışında kalan hallerde hatalı ödemelerin istirdadının ise, hatalı ödemenin yapıldığı tarihten başlamak üzere dava açma süresi içinde olanaklı olduğu ve bu süre geçtikten sonra istirdat edilemeyeceği belirtilmiş olup; anılan kararın gerekçesinde iyi niyet kuralı üzerinde de durularak idarenin sakat ve dolayısıyla hukuka aykırı işlemine, idare edilenlerin gerçek dışı beyanı veya hilesi neden olmuşsa ya da geri alınan idari işlem yok denilecek kadar sakatlık taşımakta ise, hatalı işlemde idare edilenin kolayca anlayabileceği kadar açık bir hata bulunmaktaysa ve idareyi bu konuda haberdar etmemişse, memurun iyi niyetinden söz etmeye olanak bulunmadığı ve bu işlemlere dayanılarak yapılan ödemeler için süre düşünülemeyeceği, bu ödemelerin her zaman geri alınabileceği; ancak bunun dışındaki hatalı ödemeler için memurun iyi niyetinin istikrar ve kanunilik kadar önemli bir kural olduğu ve bu nedenle yukarıda belirtilen istisnalar dışındaki hatalı ödemelerin ancak dava süresi içinde geri alınabileceği vurgulanmıştır.

Yapılan ödemenin her zaman geri alınabilmesi olanağını tanıyan "açık hata" halinin; yapılan ödemede, ödemenin muhatabı olan kişinin (idare edilenin) kolayca anlayabileceği kadar açık bir hatanın mevcudiyetini ifade ettiği kabul edilmektedir. Uygulamada bu çoğu kez ilgili mevzuata aykırı bir şekilde ve hiç gereği yokken yapılan ödemeler şeklinde ortaya çıkmaktadır.

Vekalet aylığına ilişkin yersiz ödemenin geri istenilmesine ilişkin olarak;

Bir görevi vekaleten, tedviren ya da yetkili kılınma suretiyle yürüten bazı kamu görevlilerinin, bahse konu görevleri nedeniyle vekalet aylığı, zam ve tazminat ödemelerinden yararlanmak amacıyla açtıkları davalarla ilgili olarak idare mahkemelerince lehlerine karar verildiği, söz konusu mahkeme kararlarında, "idarece tedvir görevi verilen kişinin Anayasa'nın angaryayı yasaklayan 18. maddesi hükmü uyarınca fiilen yürüttüğü görev karşılığı bazı maddi haklara hak kazanacağı" gerekçesinin yer aldığı dikkate alındığında, dava konusu olayda, "açık hata"nın varlığından söz etmek mümkün değildir.

Dolayısıyla, mevzuat hükümlerinin yanlış yorumlanması nedeniyle davacıya vekalet aylığına ilişkin olarak yapılan ödemelerde, davacının hilesinin, gerçek dışı beyanının neden olmadığı gibi "açık hata" halinin de bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Bu nedenle, Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulu Kararı ile belirlenen ilkeler uyarınca, davacıya 25.2.2005-20.9.2012 tarihleri arasında vekalet görevi nedeniyle son defa 10.6.2011 tarihli ödeme emrine istinaden vekalet aylığı ödemesi yapıldığı anlaşıldığından, bu ödemenin yapıldığı tarihten itibaren dava açma süresi içerisinde geri istenilmesi ya da davacının maaşından re'sen kesilmesi mümkün olup, bu süreye uyulmaksızın söz konusu ödemelerin tamamının geri istenilmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Gümrük fazla çalışma ücretine yönelik yersiz ödemelerin geri istenilmesine gelince;

Dava konusu olayda, 14.2.2005 tarihi itibarıyla Saymanlık Müdür Yardımcısı olarak göreve başlayan davacının, 24.3.2005 tarihinde Edirne Valiliği Defterdarlık Muhasebe Müdürlüğü'nün 15.3.2005 tarihli, 496 sayılı ek ödemelerin mahsubuna ilişkin yazısını imzalayarak muhasebe servisine havale ettiği, maaş ödemelerinden mahsup yapılmak suretiyle ödenmeyen 2005 yılı Şubat-Aralık dönemine ait ek ödemeleri tarafına ek bordro düzenleterek ödettiği, 15.12.2005 tarihinden 15.6.2007 tarihine kadar maaş bordrolarında mahsup işlemi yapılmaksızın kendisine ve tüm personele ek ödeme tahakkuk ettirilmesini sağladığı ve 2007 yılı haziran ayından itibaren Gümrük İdaresi tarafından elektronik ortamda gönderilmeye başlanan Gümrük fazla çalışma ücreti bilgileri 37 Ek Tazminat kodu ile yapılmakta olan ek ödemenin net tutarından, Muhasebat Genel Müdürlüğü say2000i maaş otomasyon sistemi tarafından otomatik olarak mahsup edilmeye başlanılması üzerine de 12.2.2008 tarihinde "Gümrük Saymanlık Müdürü" sıfatıyla, gerçekleştirme görevlisine yazılı emir vermek suretiyle kendisine ek ödeme tahakkuku için ek bordro düzenlettiği ve son düzenlenen 14.12.2011 tarihli ödeme emri belgesiyle yapılan ek ödemeye kadar yersiz ödemelerin devam ettiği anlaşılmaktadır.

2007 yılı Haziran ayından itibaren Gümrük İdaresi tarafından elektronik ortamda gönderilmeye başlanan Gümrük fazla çalışma ücreti bilgileri 37 Ek Tazminat kodu ile yapılmakta olan ek ödemenin net tutarından, Muhasebat Genel Müdürlüğü say2000i maaş otomasyon sistemi tarafından otomatik olarak mahsup edilmeye başlanılması ile idarenin söz konusu ödemeye ilişkin olarak mahsup işleminin uygulanma usulüne yönelik iradesini belirgin bir biçimde ortaya koyduğu, ancak, davacının, buna rağmen, 12.2.2008 tarihinde "Gümrük Saymanlık Müdürü" sıfatıyla kendisine ek ödeme yapılmasını sağladığı dikkate alındığında, söz konusu tarihten sonra yapılan bahse konu ödemelerin "mevzuat hükümlerinin yanlış yorumlanması" olarak kabulüne olanak bulunmadığı kanaatine varıldığından, bu tarihten itibaren yapılan hatalı ödemelerin süre şartı aranılmaksızın her zaman geri istenilebileceği açıktır.

Bu durumda, dava konusu işlemle geri istenilen yersiz ödemelerin her biri için ayrı ayrı ve dönemsel olarak hukuki irdeleme yapılmaksızın, genel değerlendirme çerçevesinde incelenmek suretiyle verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, davalı İdarenin temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının BOZULMASINA; dosyanın yeniden bir karar verilmek üzere Mahkemeye gönderilmesine, kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (onbeş) gün içinde Danıştayda karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 28.05.2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi.