Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının, davalı ... Tıp Fakültesi’nde Dr.... ile birlikte üniversiteye ait patoloji laboratuvarı kurmak ve Patoloji Anabilim dalında profesör olarak görev almak üzere 2016 yılı Kasım ayı başında işbaşı yaptığını, eski işyerinde kendisi ile birlikte 2 teknikerin de işlerinden ayrılarak ... Üniversitesi Patoloji Anabilim dalında birlikte ekip olarak çalıştıklarını, hem Tıp Fakültesinde tam zamanlı öğretim üyesi ve hem de üniversiteye ait Sağlık Uygulama Araştırma Hastanesinin Patoloji Bölümünde patoloji uzmanı olarak görev yaptığını, patoloji laboratuvarının ve hastane altyapısının eş zamanlı olarak yeni kurulmaya başlandığını, altyapı ile ilgili, Hastane Bilgi İşletim Sistemi’nde aksaklıklar yaşandığını, bu aksaklıklar nedeniyle idarenin güvenli çalışma ortamı sağlayamadığını, hastane başhekiminin kendilerini tedbirsiz olmakla suçladığını, ekip arkadaşı Dr....’ın oluşan güven kaybı nedeniyle istifaya zorlandığını, ekip olarak geldikleri için dolayıyla kendisinin de yalnız bırakılarak ve itibarsızlaştırılarak istifaya zorlandığını, sistemli olarak mobbing uygulandığını iddia ederek, 45.000 TL maddi tazminat ile 100.000 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini ve kararın www.....com.tr adresinde yayınlanmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili üniversitenin bir kamu kurumu olduğunu, toplumsal yaşamın zorunlu gereksinimlerinden olan, düzenlilik ve süreklilik isteyen yükseköğretim hizmetinin de niteliği itibariyle kamu hizmeti olduğunu, akademisyenlerin sözleşmelerinin de yaptıkları işin bir kamu hizmeti olan yükseköğretim hizmeti olması nedeniyle İş Kanunu’na tabi olmadığını, yüksek yargı organlarının kararlarıyla sözleşmelerinin idari hizmet sözleşmesi olarak kabul edildiğini, bu nedenle mahkemenin görevsiz olduğunu, görevli mahkemelerin idari yargı mahkemeleri olduğunu savunarak dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

Mahkemece, yargı yolunun caiz olmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu:

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı davacı vekili istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesince, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Bölge Adliye Mahkemesinin kararına karşı davacı vekili temyiz kanun yoluna başvurmuştur.

Gerekçe:

Uyuşmazlık, vakıf üniversitesinde öğretim üyesi (Profesör Doktor) ve hekim olarak iş sözleşmesi ile istihdam edilen davacının açtığı maddi ve manevi tazminat talepli davanın adli yargıda mı yoksa idari yargıda mı görüleceği noktasında toplanmaktadır.

Anayasa’nın 128/1. maddesine göre “Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür”. Kamu görevlilerinin kim olduğu ise 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4. maddesinde açıklanmış, “Kamu hizmetlerinin; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği” belirtilmiştir.

Anayasa'nın 130. maddesinde, kanunda gösterilen usul ve esaslara göre, kazanç amacına yönelik olmamak şartı ile vakıflar tarafından, Devletin gözetim ve denetimine tabi yükseköğretim kurumları kurulabileceği, vakıflar tarafından kurulan yükseköğretim kurumlarının, mali ve idari konuları dışındaki akademik çalışmaları, öğretim elemanlarının sağlanması ve güvenlik yönlerinden Devlet eliyle kurulan yükseköğretim kurumları için Anayasada belirtilen hükümlere tabi olacağı kurala bağlanmıştır.

2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun Ek. 2. maddesi uyarınca “Vakıflar; kazanç amacına yönelik olmamak şartıyla ve mali ve idari hususlar dışında, akademik çalışmalar, öğretim elemanlarının sağlanması ve güvenlik yönlerinden bu Kanunda gösterilen esas ve usullere uymak kaydıyla, Yükseköğretim kurumları veya bunlara bağlı birimlerden birini veya birden fazlasını ya da bir üniversite veya yüksek teknoloji enstitüsüne bağlı olmaksızın, ekonominin ihtiyaç duyduğu alanlarda yüksek nitelikli işgücü yetiştirmek amacıyla, bu Kanun hükümleri çerçevesinde kalmak şartıyla meslek yüksekokulu kurabilir. Bu meslek yüksekokulu, kamu tüzel kişiliğini haiz olup, Yükseköğretim Kurulunun görüşü alınarak Bakanlar Kurulu kararı ile kurulur. Kurulacak meslek yüksekokullarına, meslek ve teknik eğitim bölgesinde gereksinim duyulması esastır”. Aynı Kanunun Ek. 5. maddesine göre “Vakıflarca kurulacak yükseköğretim kurumlarının, vakıf yönetim organı dışında en az yedi kişiden oluşan bir mütevelli heyeti bulunur. Mütevelli heyet üyeleri, vakıf yönetim organı tarafından dört yıl için seçilir, süresi biten üyeler yeniden seçilebilir. Mütevelli heyet üyelerinin yaş sınırlaması hariç Devlet memuru olma niteliklerine sahip bulunmaları ve en az üçte ikisinin lisans düzeyinde yükseköğrenim görmüş olması gerekir. Mütevelli heyet üyeleri kendi aralarından bir başkan seçer. Mütevelli heyet vakıf yükseköğretim kurumunun tüzelkişiliğini temsil eder. Vakıf yükseköğretim kurumlarının yöneticileri Yükseköğretim Kurulunun olumlu görüşü alınarak mütevelli heyet tarafından atanır. Mütevelli heyet; vakıf yüksek öğretim kurumu yöneticilerine uygun gördüğü ölçüde yetkilerini devredebilir. Yükseköğretim kurumunda görevlendirilecek yöneticiler ve öğretim elemanları ile diğer personelin sözleşmelerini yapar, atamalarını ve görevden alınmalarını onaylar, yükseköğretim kurumunun bütçesini onaylar ve uygulamaları izler, ayrıca vakıfça hazırlanan yönetmelik hükümlerine göre diğer görevleri yürütür”.

Aynı Kanunun Ek. 11. Maddesine 6745 sayılı Kanun ile 20/08/2016 tarihinde getirilen 10. bende göre “Kurucu vakıflarına kayyım tayin edilen veya faaliyet izni kaldırılan vakıf yükseköğretim kurumu mütevelli heyet başkanı ve üyeleri ile tüm yöneticilerinin görevleri kendiliğinden sona erer. Bu vakıf yükseköğretim kurumunda çalışmakta olan akademik ve diğer personelin hizmet sözleşmeleri hakkında 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri uygulanır.”

Aynı Kanunun 31. maddesi üniversitelerde görev yapacak öğretim görevlilerinin görevlendirme şekli belirtilmiştir. Buna göre “Öğretim görevlileri; üniversitelerde ve bağlı birimlerinde bu Kanun uyarınca atanmış öğretim üyesi bulunmayan dersler veya herhangi bir dersin özel bilgi ve uzmanlık isteyen konularının eğitim - öğretim ve uygulamaları için, kendi uzmanlık alanlarındaki çalışma ve eserleri ile tanınmış kişiler, süreli veya ders saati ücreti ile görevlendirilebilirler. Öğretim görevlileri, ilgili yönetim kurullarının görüşleri alınarak fakültelerde dekanların, rektörlüğe bağlı bölümlerde bölüm başkanlarının önerileri üzerine ve rektörün onayı ile öğretim üyesi, öğretim üye yardımcısı ve öğretim görevlisi kadrolarına atanabilirler veya kadro şartı aranmaksızın ders saati ücreti veya sözleşmeli olarak istihdam edilebilirler. Öğretim üyesi kadrolarına öğretim görevlileri en çok iki yıl süre ile atanabilirler; bu süre sonunda işgal ettikleri kadroya başvuran öğretim üyesi bulunmadığı ve görevlerine devamda yarar görüldüğü takdirde aynı usulle yeniden atanabilirler. Atanma süresi sonunda görevleri kendiliğinden sona erer. Bunların yeniden atanmaları mümkündür”

Öte yandan, Vakıf Yükseköğretim Kurumları Yönetmeliği'nin "öğretim elemanları" başlıklı 23. maddesinin birinci fıkrasında, öğretim elemanlarının seçimi, değerlendirilmesi, seçilenlerin uygun görülen akademik unvanlarla görevlendirilmeleri ve yükseltilmelerinin yürürlükteki kanun ve yönetmelik hükümlerine uyularak vakıf yükseköğretim kurumunun yetkili akademik organlarınca yapılacağı belirtilmiş; ikinci fıkrasında ise, "Vakıf yükseköğretim kurumlarında görev alacak olan akademik ve idari personelin çalışma esasları 2547 sayılı Kanunda devlet üniversiteleri için öngörülen hükümlere tabidir. Bu personelin aylık ve diğer özlük hakları bakımından ise 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri uygulanır." kuralına yer verilmiştir.

Değinilen Yönetmeliğin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde, vakıf yükseköğretim kurumlarında görev alan akademik ve idari personelin çalışma esaslarının, 2547 sayılı Kanun'da Devlet üniversiteleri için öngörülen hükümlere tabi olduğu belirtilerek Anayasa'nın 130. maddesine ve 2547 sayılı Kanun'un ilgili hükümlerine uygun bir düzenleme yapılmıştır. Diğer bir ifadeyle, vakıf yükseköğretim kurumlarında görev alan akademik personelin mesleki güvenceleri ile Devlet yükseköğretim kurumlarında görev alan akademik personelin mesleki güvenceleri arasında ayırım yapılmamış, bu yönden bilimsel özerklik ilkesine uygun bir düzenleme öngörülmüştür.

Bununla birlikte, Danıştay 8. Dairesinin 29/04/2011 gün ve E:2008/8234, K:2011/2452 sayılı kararı ile söz konusu Yönetmelik hükmünün son cümlesinde yer alan “özlük hakları” ibaresinin iptaline karar verilmiş, bu karar İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 27/03/2014 gün ve E:2011/1493, K:2014/1351 sayılı kararı ile onanmıştır.

Uyuşmazlıkla ilgili normatif düzenlemelerin açıklanmasından sonra idari sözleşmeler ile özel hukuk sözleşmelerinin farklarına da değinmek gerekir.

İdare, özel hukuk sözleşmeleri yapabildiği gibi kamusal yetkisinin verdiği üstünlük ve ayrıcalıklara dayanarak konusu, hüküm ve koşulları bakımından özel hukuk sözleşmelerinden farklı sözleşmeler de yapabilir. Kamu idaresi, kurumu ya da kuruluşlarının idare hukuku kurallarına dayanarak yaptıkları bu sözleşmeler “idari sözleşme” olarak adlandırılmaktadır.

Bir sözleşmenin “idari sözleşme” sayılabilmesi, sözleşmenin taraflarından birinin kamu idaresi, kurumu ya da kuruluşu olması, sözleşmenin kamu hizmetinin yürütülmesi ile ilgili bulunması ve sözleşmede idareye özel hukuk yetkilerini aşan yetkiler tanınmasına bağlıdır. İdarenin, sözleşme serbestîsi ve tarafların eşitliğini gözeterek akdettiği sözleşmelerin özel hukuk hükümlerine tabi olması ve dolayısıyla bunların yargısal denetiminin adli yargı yerlerince yapılmasına karşılık, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun idari dava türlerinin sayıldığı 2/1-c. maddesinde ifade edildiği üzere, idarenin genel hizmetlerden birinin yürütülmesi amacıyla ve kamusal nitelikte üstün hak ve yetkilere dayanarak yaptığı idari sözleşmelerden doğan uyuşmazlıkların görüm ve çözümünde idari yargı yerleri görevlidir.

Özel hukuk sözleşmelerinde, taraflar arasında sözleşmenin kurulması ve icrası aşamasında eşitlik varken, idari sözleşmelerde kamu yararını sağlamak zorunda olan idare, sözleşmeye taraf diğer kişiye göre üstün bir konum kazanır ve bir takım imtiyazlardan yararlanır.

Özel hukuk sözleşmelerinde sözleşmenin konusu, amacı ve biçimi serbestçe belirlenirken, idari sözleşmelerde idarenin iradesi hiçbir zaman bağımsız olmayıp, yasaların öngördüğü, kamu yararı düşüncesi ile belirlenen sınırlar içerisinde kalır. Burada, hukukça birbirine eşit olmayan iradelerin uyuşması söz konusudur.

İdari sözleşmeler, idareye özgü düzenlenişe gereksinim gösteren bir konuyu düzenlediklerinden, idare kamu yararı ile kamu hizmetlerinin gerekleri dolayısıyla tek yanlı iradesiyle sözleşme ilişkisini etkileyebilir.

Ancak, bir sözleşmenin idari sözleşme olup olmadığının belirlenebilmesi için sözleşme taraflarından birisinin idare olması ve sözleşme konusunun kamu hizmetine ilişkin bulunması koşulları her zaman yeterli olmayabilir. Bu durumda idare ile karşı taraf arasında akdedilen sözleşmenin tüm hükümlerinin incelenerek, tarafların idareye kamu gücünden doğan üstün yetkiler tanımak suretiyle, sözleşmeye idari sözleşme niteliği vermek amacında olup olmadıklarının araştırılması gerekir. Özel hukuk sözleşmelerinde düşünülmesi bile imkânsız olan bazı üstün yetkilerin tanınması, idari sözleşmeleri ötekilerden ayıran en temel, en belirgin özelliktir.

Bu durum, idarenin kamusal yetkisini kullanarak yaptığı sözleşmede, idareye üstünlük ve otorite tanınması şeklinde kendini gösterir. İdareye üstünlük ve otorite tanınması, ona, gözetim ve denetim yapma, emir verme ve ceza uygulama, sözleşmeyi tek taraflı olarak değiştirme ve feshetme, re'sen hareketle imtiyaza el koyma gibi hak ve yetkilerin verilmesi yolundaki sözleşme hükümleri ile belli olur. Özel hukuku aşan koşulların varlığının işareti olarak sözleşmede kamu gücünün belirtilmiş olması, tek yanlı hareket yetkisinin ve zora dayanan önlemler alma gücünün mevcut bulunması aranır.

İdarenin üstünlüğü ve otoritesinin tanınması, yani sözleşmede idarenin tek taraflı hareket yetkisinin kabul edilmesi ve sözleşmenin bir tarafını oluşturan idarenin, diğer tarafa karşı kamu gücüne dayanan yetkiler kullanabilmesi gibi durumlarda, sözleşmede özel hukuku aşan koşulların varlığı kabul edilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta taraflar arasında imzalanan Tam Zamanlı Hekim Sözleşmesi ve ... Üniversitesi Tıp Fakültesi Tam Zamanlı Öğretim Üyesi İş Sözleşmesi incelendiğinde; davacının Profesör Doktor unvanı ile Tıp Fakültesi ve Eğitim – Araştırma Hastanesinde çalışacağının ve akademik hizmetler için 8.000,00 TL, hekimlik hizmeti için 17/09/2016 tarihli taraflar arasında imzalanmış “Ücret Ek Protokolü”ne göre ücret alacağının belirlendiği, Hekim Sözleşmesinin 9.maddesinde ve Öğretim Üyesi Sözleşmesinin 7. Maddesinde cezai şarta ilişkin hüküm olduğu, Hekim Sözleşmesinin 11. Maddesinde ve Öğretim Üyesi Sözleşmesinin 8. Maddesinde, sözleşmelerde yer almayan hususlarda 4857 sayılı İş Kanunu ile 2547 sayılı Kanun ve bunlara ilişkin mevzuatın uygulanacağının belirtildiği, yine sözleşmelerin tatbiki bakımından çıkabilecek ihtilaflarda ... Anadolu Mahkemeleri ve İcra Dairelerinin yetkili kılındığı anlaşılmaktadır.

Tüm bu maddi ve hukuki olgular birlikte değerlendirildiğinde, özellikle 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun Ek. 11. Maddesine, 6745 sayılı Kanun ile 20/08/2016 tarihinde getirilen 10. bentte, hizmet sözleşmeleri hususunda 4857 sayılı İş Kanunu’na atıf yapılması ve taraflar arasında imzalanmış sözleşmelerde, sözleşmelere idari sözleşme niteliği verecek, kamusal yetkinin getirdiği üstünlük ve ayrıcalığın bulunmaması nedeniyle idareye tanınan üstünlük ve otorite ölçütünün yokluğu, davacı ile davalı Üniversite arasında bağıtlanan sözleşmelerin bireysel iş sözleşmesi olduğunu, dolayısıyla bu iş ilişkisinin özel hukuk kurallarına göre belirlenen özel hukuk ilişkisi olduğunu göstermektedir. Davalı Vakıf Üniversitesinin, mali ve idari konuları dışındaki akademik çalışmaları, öğretim elemanlarının sağlanması ve güvenlik yönlerinden, Devlet eliyle kurulan yükseköğretim kurumları için Anayasa'da belirtilen hükümlere tabi olması, davacının iş sözleşmesi ile çalışma olgusunu ve buna bağlı olarak İş Mahkemesinin görevini ortadan kaldırmaz. Uyuşmazlık, Adli Yargı yolunda ve İş Mahkemesinde çözülmelidir.

Sonuç:

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin ise kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 08.03.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.