A) Sanıklar ... ile ... hakkında “suç işlemek amacıyla kurulan örgüte yardım etme” suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karara karşı, yalnızca itiraz yolu açık ve dolayısıyla yapılan başvurunun bu doğrultuda değerlendirilmesi gerektiği anlaşıldığından, sanık ... ile sanık ... müdafisinin temyiz davası istekleri hakkında KARAR VERMEYE YER OLMADIĞINA,

B) Diğer hükümlerin temyizinde;

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler, gerekçe içeriğine göre ve haklarında göçmen kaçakçılığı suçundan açılan bir kamu davası bulunmayan sanıklar ... ile ... hakkında “göçmen kaçakçılığı” suçundan karar verilmediği halde diğer suç failleri hakkında bu suçtan kurulan hüküm fıkrasına bu sanıklar hakkında “TCK’nın 62. maddesi uyarınca indirim yapılarak sanıkların 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmaları” ibaresi yazılmış ise de, yazım hatasından ibaret bu hususun mahallinde resen düzeltilebileceği öngörülerek, cezaların süreleri itibarıyla koşulları bulunmadığından sanık ... müdafisinin duruşmalı inceleme isteminin CMUK’nın 318. maddesi uyarınca REDDİNE karar verilerek, yapılan incelemede;

1- Sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ile ... hakkında “suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve göçmen kaçakçılığı” eylemleriyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerin ve bu eylemlerin sanıklar tarafından işlendiğinin Kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,

Eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tiplerine uyduğu,

Sanıklar hakkında her bir göçmen kaçakçılığı eyleminden dolayı ayrı ayrı hüküm kurulması gerekirken tek hüküm kurulmuş ve temel cezanın belirlendiği TCK'nın 79/1. maddesinde, hapis cezası ile birlikte adli para cezası da düzenlenmiş olmasına karşın sadece hapis cezasına hükmedilmiş ise de, aleyhe temyiz olmadığından bozma yapılamayacağı,

TCK'nın 58/9. maddesi bir ceza değil, cezaya bağlı olarak uygulanacak infaz rejimi ile ilgili olup, bu konunun Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun yerleşik uygulamaları karşısında kazanılmış hak oluşturmayacağı da gözetilerek; örgüt mensubu olmaktan mahkumiyetlerine karar verilen sanıklar hakkında anılan Kanun maddesi uygulanmamış,

TCK'nın 53/1-b maddesinin, Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararı ile iptal edilmesi nedeniyle uygulanma olanağı ortadan kalkmış ise de, bu hususların infaz sırasında re'sen gözetilebileceği,

Anlaşıldığından,

a) Sanıklar ..., ..., ..., ... ile ... müdafilerinin ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden tebliğnameye uygun olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKÜMLERİN ONANMASINA,

b) Sanık ... hakkındaki hükümlerin temyizinde;

Başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Tekerrüre esas alınan ilamın, kesin nitelikte olması nedeniyle TCK’nın 58/6. maddesinin uygulanmasının mümkün olmaması,

Kanuna aykırı ve sanık ...’ın temyiz iddiaları bu nedenle yerinde ise de, bu aykırılık yeniden duruşma yapılmasına gerek olmaksızın düzeltilebilir nitelikte olduğundan, temyiz edilen karardan tebliğnameye aykırı olarak, “TCK’nın 58/6. maddesinin uygulanmasına ilişkin kısım” çıkarılmak suretiyle HÜKÜMLERİN DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

2- Sanıklar ..., ..., ... ile ... hakkında “suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve göçmen kaçakçılığı” suçlarından kurulan hükümlerin temyizinde;

Başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

a) Sanık ... müdafisi tarafından son celseden önce verilen 23/06/2015 tarihli mazeret dilekçesiyle, “dosyanın tekemmül etmesi halinde kendilerine yazılı savunmalarını hazırlamaları için süre verilmesi” talebinde bulunulmuş olmasına karşın, mahkemece bu taleple ilgili olarak karar verilmeden hüküm kurulmak suretiyle sanığın savunma hakkının kısıtlanması,

b) Amacı, somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suçu işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden biri de, öğreti ve uygulamada; "suçsuzluk" ya da "masumiyet karinesi" olarak adlandırılan kuralın bir uzantısı olan ve Latincede; "in dubio pro reo" olarak ifade edilen "şüpheden sanık yararlanır" ilkesidir. Bu ilkenin özü, bir ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi bakımından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık lehine değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmiş ise sanık tarafından işlenip işlenmediği veya gerçekleştirilme biçimi konusunda bir şüphe belirmesi halinde de geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikte ispat edilebilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti, toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp diğer kısmı gözardı edilerek ulaşılan kanaate değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı, bu ispat hiçbir şüphe veya başka türlü oluşa imkân vermeyecek açıklıkta olmalıdır. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir.

Yukarıda yapılan açıklamalar dikkate alındığında,

Sanık ...’in atılı suçlamaları inkar etmesi, sanık aleyhine sonuç doğurabilecek herhangi bir sanık veya tanık anlatımı ile kaçak göçmen beyanının bulunmaması, TAPE’lere yansıyan konuşmalardan da atılı suçların sanık tarafından işlendiği yönünde kesin bir kanıya varılamaması karşısında, sanık ...’in suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma ile göçmen kaçakçılığı suçlarını işlediğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve cezalandırmaya yeterli delillerin neler olduğu açıklanmadan CMK'nın 230/1-b maddesine aykırı olarak mahkûmiyetine karar verilmesi,

c) Karara dayanak yapılan TAPE’lere konu hatlardan (0536 593 99 81) numaralı olanın sanık ... tarafından kullanıldığının dosya kapsamından kesin olarak tespit edilememesi ve sanığın TAPE’lere yansıyan konuşmaların kendisine ait olmadığını söylemesi, 05/07/2009 tarihinde saat 23:21’de (0507 259 33 53) ile (0554 946 49 96) numaralı telefonlar arasında yapılan görüşmede, telefonla sonradan konuştuğu iddia edilen sanık ...’a ait görüşme ile 30/06/2009 tarihinde saat 21:07 ve 04/07/2009 tarihinde saat 22:53’te (0536 892 53 85) numaralı telefon ile yapılan görüşmelerin sanık ... tarafından inkar edilmesi ve görüşmelerin bu sanığa ait olduğunun dosya kapsamından kesin olarak anlaşılamaması karşısında, TAPE’lere konu kayıtlardaki bu seslerin, sanıklar ... ile ...’a ait olup olmadığı yönünde ses analiz raporları alınarak, sanıkların iddialarının doğruluğu araştırılmadan eksik incelemeyle karar verilmesi,

d) Kısmi kabule göre de;

d-1) TCK'nın 220. maddesinde tanımlanan "örgütün" varlığının kabul edilebilmesi için gevşekte olsa hiyerarşik ilişki içinde olan en az üç kişiden teşekkül etmesi, örgütün yapısının sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaçlanan belirsiz sayıda suçları işlemeye elverişli bulunması, suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşme ile işbirliği, eylemli paylaşım anlayışı içinde hareket etmesi ve bu amaçlar doğrultusunda faaliyette bulunup, "devamlılık" göstermesi gerekir. Amaçlanan suçları işlemede kolaylık sağladığı için işlenmesi amaçlanan suçlar açısından hazırlık hareketi niteliğinde olan örgütün içinde yer alan faillerle örgüt arasında, örgütün idaresini kolaylaştıran ve örgütü ayakta tutup iş bölümü, süreklilik, disiplin gibi olguların sağlayıcısı olan hiyerarşik ilişkinin varlığının zorunlu olduğu, faillerin örgütteki konumlarına göre, yönetici veya üye olarak nitelendirilerek, örgütü sevk ve idare eden failin yönetici, örgütün amaçları doğrultusunda hiyerarşik yapısına dahil olan failin ise doğrudan örgüt üyesi olarak kabul edilmesi gerekir.

Yukarıda yapılan açıklama ve tüm dosya kapsamı dikkate alındığında, sanıkların önceden belirlenmiş bir organizasyon kapsamında örgütsel boyutta hareket ederek göçmen kaçakçılığı suçunu işlemek amacıyla bir araya geldikleri, aralarında devamlılık arz eden bir iş bölümü ve gevşekte olsa hiyerarşik bir ilişki olduğu, çoğu zaman talimatların sanıklar ..., ... ile ... tarafından verildiği, göçmenleri temin edenin sanık ... olduğu, çıkışlar için gerekli elemanların sanık ... tarafından temin edildiği, sanık ... Ünal’ın, çıkışlarda aktif rol alarak çıkış organizasyonlarını bizzat yönlendiren kişi olduğu, yakalanmaları halindeyse suç faillerinin ne şekilde ifade vermeleri gerektiğine dair onları yönlendirdiği anlaşılmakla, sanıklar ..., ... ile ...’in bu hiyerarşik yapılanmada üst pozisyonda yer alıp örgütsel faaliyetin tamamını veya büyük bir kısmını koordine ederek yönettikleri ve örgüt adına önemli kararları aldıkları anlaşılmakla örgüt yöneticisi konumunda oldukları, diğer suç faillerinin ise örgütün amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilen görevleri yerine getiren ve bu amaçla kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişiler olması nedeniyle suç işlemek amacıyla kurulan bu örgütün üyeleri oldukları anlaşılmakla, sanık ... hakkında suç işlemek amacıyla kurulan örgütün üyesi olmak yerine örgütün yöneticisi olarak kabul edilerek TCK’nın 220. maddesi 2. fıkrası yerine anılan Kanun maddesinin 1. fıkrası uyarınca hüküm kurulması,

d-2) Sanıklar hakkında suç tarihleri ile kaçak göçmenlerin farklı olduğu her bir göçmen kaçakçılığı eyleminden dolayı ayrı ayrı hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

d-3) TCK'nın 79/1. maddesinde, hapis cezası ile birlikte adli para cezası da düzenlenmiş olmasına karşın sanıklar hakkında sadece hapis cezasına hükmedilmesi,

d-4) Örgüt mensubu olmaktan mahkumiyetlerine karar verilen sanıklar hakkında TCK’nın 58/9. maddesinin uygulanmaması,

d-5) Anayasa Mahkemesi’nin hükümden sonra 24/11/2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 08/10/2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararı ile TCK’nın 53. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendine yönelik olarak vermiş olduğu iptal kararının uygulanması zorunluluğu,

Bozmayı gerektirmiş ve sanıklar ..., ... ve sanıklar ..., ... ile ... müdafilerinin ileri sürdüğü nedenler yerinde görüldüğünden, tebliğnameye aykırı olarak HÜKÜMLERİN BOZULMASINA, yeniden hüküm kurulurken 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi gereğince yürürlükte olan 1412 sayılı CMUK'nın 326/son maddesi uyarınca cezayı aleyhe değiştirme yasağının dikkate alınmasına, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 15/01/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.