Taraflar arasındaki “işçilik alacağı" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 15. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 10.07.2012 gün ve 2010/832 E.- 2012/1006 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 11.09.2014 gün ve 2012/30808 E.- 2014/26400 K. sayılı kararı ile;

"...A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin işverence haksız feshedildiğini ve işe iade davası ikame edildiğini ve mahkemece verilen işe iade kararı verildiğini, ancak işe başlatılmadığını ileri sürerek ihbar tazminatı ile diğer işçilik alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine,

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Somut olayda, davalı işverence ihbar öneli kullandırılarak, davacının iş akdine son verildiği anlaşılmaktadır

İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir neden olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin Kanunun 24 ve 25 inci maddelerinde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve 17 nci maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih nedeni bulunmakla birlikte, işçi ya da işverenin 26 ncı maddede öngörülen hak düşürücü süre geçtikten sonra fesih yoluna gitmeleri durumunda, karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.

İhbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması nedeniyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. İşçinin 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi nedenlerle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır. Anılan fesihlerde işveren de ihbar tazminatı talep edemez.

Saptanan bu durum karşısında ve yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulduğunda, davacıya davalı işverence ihbar öneli kullandırıldığından ihbar tazminatı yönünden davanın reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi isabetsizdir..."

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili, davacının davalı T. C. Ziraat Bankası A.Ş'de (Banka) çalıştığını, iş sözleşmesinin feshi üzerine açtıkları işe iade davasında mahkemenin red kararının Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından kaldırılarak davacının işe iadesine karar verildiğini, bunun üzerine davacının 10 iş günü içinde işe başlatılması için davalı işverene başvurduğunu, bu şekilde önceki feshin geçersiz hâle geldiğini, davacıya ihbar tazminatı ödenmediğini, ihbar öneli verildiğini ancak müvekkilinin ihbar öneli içinde çalıştığı gibi işe başvurusu ile birlikte fesih tarihi değiştiğinden ihbar tazminatına hak kazandığını, kıdem tazminatının ve dört aylık boşta geçen süre ücretinin eksik ödendiğini, fazla çalışma yaptığı hâlde karşılığının ödenmediğini, işe iadeden kaynaklanan dört aylık sürenin yıllık izin süresinin hesabında dikkate alınması gerektiğini ileri sürerek ihbar tazminatı ile diğer işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Banka vekili, kıdem tazminatı ve işe iadeden kaynaklanan alacaklarının ödendiğini, diğer istemlerinin yerinde olmadığını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece açtığı işe iade davası lehine sonuçlanan davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, ihbar öneli kullandırıldığı gerekçesi ile ihbar tazminatı ödenmemiş ise de Hukuk Genel Kurulunun (HGK) 23.12.2009 gün ve 2009/9-524 E.- 2009/581 K. sayılı kararına göre işe iade davasını kazanan davacının süresinde başvurmasına rağmen işe başlatılmaması nedeni ile iş sözleşmesi feshedilmiş olduğundan ihbar tazminatı ödenmesi gerektiği gerekçesi ile diğer alacaklar yanında ihbar tazminatı da hüküm altına alınmış, ihbar tazminatı bakımından fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmasına karar verilmiştir.

Hükmün taraf vekillerince temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde belirtilen nedenle bozulmuştur.

Mahkemece, HGK'nın 23.12.2009 gün ve 2009/9-526 E.-2009/583 K. sayılı kararında işe iade davasında feshin geçersizliğine karar verilmekle feshin tüm sonuçları ile birlikte ortadan kalktığı, işçinin başvurusu üzerine işverence işe başlatılmaması hâlinde iş sözleşmesi feshedilmiş sayılarak, bu tarihe göre ihbar tazminatı ödenmesi gerektiği, geçersiz sayılan fesih öncesinde ihbar öneli kullandırılmış olması nedeni ile isteğin reddinin hatalı olduğunun belirtildiği, HGK kararlarının gerek Özel Daireleri gerekse mahkemeleri bağlayıcı olduğu, geçersiz sayılan fesih sırasında kullandırılan ihbar önelinin ihbar tazminatına hak kazanılmasına engel teşkil etmediği gerekçesi ile önceki kararda direnilmiştir.

Direnme kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık: somut olay bakımından geçersiz sayılan fesih sırasında ihbar öneli kullandırılmış olmasının, işe iade davasını kazanan, süresinde yaptığı başvuruya rağmen işe başlatılmayan ve bu suretle iş sözleşmesi feshedilmiş sayılan davacı işçinin ihbar tazminatına hak kazanmasına engel oluşturup oluşturmadığı noktasında toplanmaktadır.

I-Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında işin esasına geçilmeden önce, taraf vekillerinin temyizi üzerine hükmün ihbar tazminatı isteminin reddi gerektiği gerekçesi ile sadece davalı lehine bozulduğu dikkate alındığında, Özel Dairece "...Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine,..." karar verilmesinin maddi hataya dayalı olarak yazıldığı anlaşıldığından Özel Daire kararının bu kısmındaki "tarafların" sözcüğünün çıkarılarak yerine " davacının tüm, davalının" şeklinde düzeltilerek maddi hatanın giderilmesine karar verilmiştir.

II-Davacı temyizi yönünden;

Bilindiği üzere, hukuki yarar dava şartı olduğu kadar, temyiz istemi için de aranan bir şarttır.

Bu nedenle Mahkemece verilen kararın Özel Dairece davacının tüm temyiz itirirazlarının reddi ile sadece davalı lehine bozulduğu, davacı vekilinin önceki kararda direnilmesini talep ettiği dikkate alındığında, davacının direnme kararını temyizde hukuki yararı bulunmamaktadır.

O hâlde davacı vekilinin direnme hükmüne yönelik temyiz isteminin hukuki yarar yokluğundan reddine karar verilmelidir.

III-Davalı temyizi yönünden;

Geçersiz sayılan fesih sırasında işçiye ihbar öneli kullandırılması nedeni ile işçinin işe iade sonrası işe başlatılmayarak iş sözleşmesinin feshedilmiş sayılması karşısında ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmayacağı uyuşmazlık konusu olup, öncelikle iş güvencesi ile ilgili düzenlemeler üzerinde kısaca durmakta fayda vardır.

4857 sayılı İş Kanunu (İş Kanunu /Kanun)'nun 18 ve devam eden maddelerinde iş güvencesi sistemi düzenlenmiştir. İş güvencesi sisteminin normatif dayanağa kavuşması ile birlikte bu kapsama giren iş ilişkileri bakımından işverenin fesih serbestisi sınırlandırılmış, süreli fesih hakkının doğumu Kanunda belirtilen "geçerli nedenlerin" varlığına bağlandığı gibi, geçerli nedenlerin varlığını ispat yükü işverene yüklenmiştir. İlaveten geçerli nedenler gerçekleşmeden yapılan fesihlerde işçinin işe iadesini veya iş güvencesi tazminatı (işe başlatmama tazminatı) ve boşta geçen sürelere ilişkin olarak işçinin en çok dört aya kadar ücretinin ödenmesi öngörülmüştür.

İş Kanunu ile 5953 sayılı Basın İş Kanunu kapsamında kalan ve 30 veya daha fazla işçi çalıştıran bir işyerinde belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan, işveren vekili konumunda olmayan ve işyerindeki kıdemi en az 6 ay olan işçinin iş sözleşmesi ancak işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanarak feshedilebilir. Ayrıca işveren işçinin yeterliliği veya davranışları nedeni ile iş sözleşmesini feshedecekse işçinin savunmasını almak zorunda olduğu gibi, her hâlde işveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır.

İşçinin iş sözleşmesinin feshedildiği bir durumda işçi İş Kanunu'nun 20'inci maddesi uyarınca fesih bildiriminin tebliğ tarihinden itibaren bir aylık hak düşürücü süre içinde fesih bildiriminde sebep gösterilmediği ya da gösterilen sebebin geçerli sebep olmadığı iddiası ile dava açabilir.

Mahkemece işverence yapılan feshin Kanun'un 18 ve devamı maddelerine uygun ve geçerli bir fesih olmadığı tespit edildiği takdirde Kanunun 21'inci maddesine göre feshin geçersizliğine karar verilir. Bu durumda işveren kesinleşen mahkeme kararının tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde başvurması hâlinde işçiyi kendisine tanınan bir aylık süre içinde işe başlatma zorundadır. İşveren işçiyi işe başlatmazsa en az 4, en fazla 8 aylık ücreti tutarında tazminat (işe başlatmama tazminatı) ödemekle yükümlü olur.

Her ne kadar İş Kanununun 21. maddesinde işverence yapılan feshin geçersizliğinden söz ediliyorsa da, mahkeme tarafından bu konuda verilen karar mutlak anlamda, genel hükümlere uygun, yargının karar vermesiyle hemen devreye giren bir geçersizlik değildir. İK 2'de mahkeme kararından sonra tarafların davranışlarına göre etkili olabilecek, yasada özel olarak düzenlenmiş deyim yerindeyse kendine özgü bir geçersizlik öngörülmüştür (Süzek, S.: İş Hukuku, Yenilenmiş 11. Baskı, İstanbul 2015, s, 652).

Zira İş Kanunu'nun 21'inci maddesinde getirilen düzenlemede, mahkemece işe iadeye karar verildiğinde işçi 10 iş günü içinde işe başlamak üzere başvuruda bulunmazsa işverence yapılan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun sonuçları ile sorumlu olur. Aksine işçi 10 iş günü içinde işe başlatılmasını işverene bildirmiş ise bu durumda işveren işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. Ancak bu zorunluluk mutlak bir zorunluluk olmayıp, Kanun işverene bu noktada seçim hakkı tanımıştır. İşveren işçiyi işe başlatabileceği gibi, işe başlatmak yerine iş güvencesi tazminatı ödeme seçeneğini tercih edebilir.

İş Kanununun 21. maddesine göre yargı organı tarafından feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işçiyi bir ay içinde işe başlatmayan işveren iş akdini feshetmiş olur. İş akdi bir aylık işe başlatma süresinin dolması tarihinde veya bu süre içinde işverenin işçiyi işe başlatmamaya yönelik irade açıklamasıyla feshedilmiş sayılır. Başka bir deyişle iş akdi başta geçersiz fesih yapıldığında değil işçinin işe başlatılmaması tarihinde sona erer ( Süzek, a.g.e., s. 656).

İşçiye bildirim sürelerine ilişkin ücret ve kıdem tazminatı ödenmiş ise bunlar işçide kalacaktır.

İşçiye geçersiz sayılan fesih sırasında ihbar öneli kullandırılmış ise işçinin işe başlatılmayarak iş sözleşmesinin feshedilmiş sayıldığı tarih itibari ile ihbar tazminatı talep edip edemeyeceği açısından Kanunun 21'inci maddesinin dördüncü fıkrasında "İşe başlatılmayan işçiye bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse, bu sürelere ait ücret tutarı ayrıca ödenir. " hükmü bulunmaktadır.

Yasal düzenlemede yer alan mahkemelerce verilen feshin geçersizliği ve işe iade kararının genel hükümlerle örtüşen bir geçersizlik olmadığı ve kendine özgü bir geçersizlik olduğu gerçeği karşısında, mahkemenin feshin geçersizliğine ve işe iadeye ilişkin kararı ve bu karara bağlı olarak yukarıda belirtilen işçinin ve işverenin davranışları karşısında yapılacak yorumlar hem taraflar arasındaki menfaatler dengesine uygun olmalı hem de iş akdinin feshine ilişkin yasal düzenlemelere ters düşmemelidir. İş akdinin süreli feshine ilişkin yasal düzenlemede, sözleşmenin feshi, yasal ihbar sürelerine bağlanmış, tarafların bu sürelere uyarak iş akdini feshedebilecekleri öngörülmüş ( İK Md. 17), bu süreye uymayan taraf (uygulamada çoğu kez işveren) bu sürelerin ücreti tutarında ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü altına sokulmuştur. Mevcut iş güvencesi sistemi bu düzenlemede bir değişiklik yapmadığı gibi, ihbar sürelerinin uygulanması ve zamanlaması açısından farklı bir düzenleme de getirmemiştir. Başka bir anlatımla mevcut yasal düzenleme ihbar sürelerini iş akdini fesheden taraf için öngörmüş, iş güvencesi sistemi işverenin feshini ihbar süresi verse de vermese de feshin geçerli nedene dayandırılması bakımından işçinin talebiyle yargı denetimine tabi tutmuştur. İhbar süresini iş akdini feshederken tanıyan işveren, işe iade davası sonucunda yaptığı feshin geçersizliğine karar verildiğinde, kendisine işe başlatılmak üzere başvuran işçiye tekrar ihbar süresi vermek zorunda değildir ( Şahlanan F.; Karar İncelemesi, Tekstil İşveren Hukuk 73, Ağustos-Eylül 2012, s. 388, s. 3, 4).

Asıl olan işçiye bildirim öneli tanınmış olmasıdır. Yasada bildirim sürelerinin getiriliş amacı işçinin önceden iş ilişkisinin sona ereceğini bilmesi ve fesihten sonraki sürece hazırlanabilmesidir. Olayda işveren bildirim sürelerine uymuş ve usulsüz fesih gerçekleştirmediğine göre ihbar tazminatından söz edilemez (Süzek, a.g.e., s. 657).

Aksinin kabulü işçiyi işe başlatmayan ancak daha önce bildirim süresi vermiş olan işverene aynen bu sürelere uymamış işveren gibi işe başlatmama tarihindeki çalışma süresine göre belirlenecek ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü getirmek anlamına gelir. Bu tazminatı ödeme yükümlülüğü ise İş Kanunu'nun 21'inci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca bildirim süresi vermeyen ya da bildirim süresine ait ücreti peşin olarak ödemeyen işverene getirilmiştir. İş sözleşmesini feshederken bildirim süresi veren işverenin iş sözleşmesinin işe başlatılmayarak feshedilmiş sayıldığı tarih itibariyle ihbar tazminatı ödemek zorunda olduğunu söylemek, Kanun'un 21'inci maddesinin dördüncü fıkrasındaki "İşe başlatılmayan işçiye bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse, bu sürelere ait ücret tutarı ayrıca ödenir. " hükmüne "bildirim süresi veren işverenleri" de dâhil etmek anlamına gelir ki, bunun kanuni dayanağının olmadığı açıktır ( Aynı yöndeki görüşler: Süzek, a.g.e., s. 658, Şahlanan: a.g.e., s. s.4).

Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olayın değerlendirilmesine gelince; davalı Bankada çalışırken iş sözleşmesi feshedilen davacının açtığı feshin geçersizliği ve işe iade davasının lehine sonuçlanarak işe iadesine karar verilmesinden sonraki aşamada süresinde başvurusuna rağmen davalı işverence işe başlatılmayıp işe iadeden kaynaklanan işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretleri ile kıdem tazminatının ödendiği ancak ihbar tazminatı ödenmediği dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

Ancak geçersiz sayılan fesih sırasında davacı işçiye işverence ihbar öneli kullandırıldığı konusunda taraflar, mahkeme ve Özel Daire arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Bu durumda davacının İş Kanunu'nun 21'inci maddesinin dördüncü fıkrasındaki açık hüküm karşısında geçersiz sayılan fesih sırasında ihbar öneli kullandırıldığından işe başlatılmayarak iş sözleşmesinin feshedildiği tarih itibari ile ihbar tazminatı talep etmesi mümkün değildir.

Öte yandan harçlar, kamu hizmetinden yararlananların bu hizmetler dolayısıyla hizmetin maliyetine bir ölçüde katılmak üzere ödedikleri meblağlardır. Yani idarece yapılan belirlenmiş bir hizmet sonucu kamu hizmetinden yararlanma karşılığı olarak bu hizmetten yararlananlar tarafından ödenmesi gereken kamu geliri niteliğini taşımaktadır.

4603 sayılı Kanun kapsamında bulunan Türkiye Cumhuriyeti Ziraat Bankası A.Ş. 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun Geçici 13'üncü maddesine göre 26.12.2003 tarihinden önceki döneme ait kredilerle ilgili davalarda ve 5230 sayılı Kanunun 11'inci maddesi hükmü gereği yeniden yapılandırma sürecinde davacı olarak yer aldığı davalarda harçtan muaftır. Ancak davalı olarak yer aldığı 5411 sayılı Kanunun Geçici 13 üncü maddesi kapsamında kalmayan eldeki işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkin davada harçtan muaf değildir.

Bu nedenle Mahkeme kararında harçtan muaf olmadığı hâlde davalı Bankanın harçtan muaf olduğundan bahisle harç alınmasına yer olmadığına karar verilmesi doğru olmamıştır.

O hâlde Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi isabetsiz olup, Mahkemece harçtan muaf olmamasına rağmen davalı Bankanın harçtan muaf olduğundan bahisle harç alınmasına yer olmadığına karar verilmesinin hatalı olduğu belirtilerek ilave bu gerekçe ile direnme kararının bozulması gerekir.

S O N U Ç:

(I) numaralı bentte açıklanan nedenlerle Özel Dairece "...Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine,..." karar verilmesinin maddi hataya dayalı olarak yazıldığı anlaşıldığından Özel Daire kararının bu kısmındaki "tarafların" sözcüğünün çıkarılarak yerine " davacının tüm, davalının" şeklinde düzeltilerek maddi hatanın giderilmesine,

(II) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz isteminin hukuki yarar yokluğundan REDDİNE,

(III) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyizi itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ve Mahkemece harçtan muaf olmadığı hâlde davalı Bankanın harçtan muaf olduğundan bahisle harç alınmasına yer olmadığına karar verilmesinin hatalı olduğu belirtilerek ilave bu gerekçe ile BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 11.04.2018 gününde oy birliği ile karar verildi.