Taraflar arasında görülen tapu iptali-tescil ve gaiplik davası sonunda, yerel mahkemece sûbut bulan davanın kabulüne karar verilmiş, ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesince de davalının istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin olarak verilen karar davalı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ...'nün raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Dava; 5737 sayılı Yasanın 17. maddesine dayalı olarak açılan gaiplik ve tapu iptal-tescil isteklerine ilişkindir.

Davacı, dava konusu 1962 ada 4 parsel sayılı taşınmazın İbrahim oğlu ... adına kayıtlı olduğunu, taşınmazda ... ....Vakfından icareli şerhinin bulunduğunu, taşınmaz malikine ... 2. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 06/10/2005 tarih 2005/313 Esas ve 2005/940 karar sayılı kararı ile ... Defterdarının kayyım olarak atandığını ileri sürerek Vakıflar Kanunu 17. Maddesi uyarınca taşınmaz malikinin gaipliği ile taşınmazın vakfı adına tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesince, sûbut bulan davanın kabulüne karar verilmiş, ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesince de davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; dava konusu 1962 ada 4 parsel sayılı 71,10m2 miktarlı arsa nitelikli taşınmazın 24.05.1974 tarihli kadastro işlemi ile İbrahim oğlu ... adına tescil edildiği, taşınmazda halen ... ....Vakfından icareli şerhinin bulunduğu, 05.09.1950 tarihli kadastro tespitinde taşınmazın yangın sahasında olup harita no 4732 ile ... adına kayıtlı olduğu görülmüş ise de müracaat etmediğinden malik hanesi açık bırakıldığı, komisyonun 1973 tarihli kararı ile 19.K.evvel 1325 tarih 4317-136-3482 nolu tapu kaydına istinaden tamamı İbrahim oğlu ... adına tescil edildiği, dava dilekçesine ekli 19.K.evvel 1325 tarihli istinsah varakasının mülkiyet hanesinin ise okunaksız olduğu, kayıt maliki hakkında 03.03.2019 tarihinde gaiplik ilanı yapıldığı, 08.05.2019 tarihli 2. ilan yazısına ilişkin gazetenin ise dosyada bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Hemen belirtilmelidir ki; 5737 sayılı Yasanın 17. maddesinde “Tasarruf edenlerin veya maliklerin mirasçı bırakmadan ölümleri, kaybolmaları, terk veya mübadil gibi durumlara düşmeleri halinde icareteynli ve mukataalı taşınmaz malların mülkiyeti vakfı adına tescil edilir.” hükmüne yer verilmiş olup, anılan yasal düzenleme uyarınca taşınmazın vakfı adına tesciline karar verilebilmesi için mukataalı ya da icareteynli olup olmadığı, kayıt malikinin gaip kişilerden olup olmadığı, mirasçılarının bulunup bulunmadığının saptanması gerektiğinde kuşku yoktur.

O halde, bir taşınmazın vakfı adına tescil edilebilmesi, mutasarrıfının mirasçı bırakmadan öldüğünün ya da kaçak yitik olduğunun belirlenmesine bağlıdır.

Ne var ki; mahkemece, hükme yeterli bir araştırma ve inceleme yapıldığını söyleyebilme imkânı yoktur. Şöyle ki; kayıt malikinin mirasçılarının bulunup bulunmadığı araştırılmadan sonuca gidilmesi doğru olmadığı gibi, ikinci gaiplik ilanına ilişkin gazete örneği dosya arasına alınmadan gaiplik kararı verilmesi de isabetsizdir.

Hâl böyle olunca; öncelikle çekişme konusu 1962 ada 4 parsel sayılı taşınmazın kadastro tespitine dayanak tüm belgeler ve dayanak istinsah varakasının okunaklı örneğinin eksiksiz temini, ayrıca kayıt maliki ya da mirasçılarının kimliğinin tespitine ilişkin başkaca bilgi ve belge bulunup bulunmadığının sorulması, getirtilecek belgelerdeki verilerden yararlanmak suretiyle Nüfus Müdürlüğünde( tereddüt hasıl olması halinde Nüfus ve Vatandaşlık İşleri Genel Müdürlüğü’nde) ve zabıta marifetiyle araştırma yapılarak kayıt malikinin mirasçı bırakmadan ölüp ölmediği ya da gaip kişilerden olup olmadığının açıklığa kavuşturulması, ikinci gaiplik ilanına ilişkin gazete örneğinin temini ile sonuca göre karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ile yetinilerek yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru değildir.

Kabule göre de; kamu düzenine ilişkin olan harç konusu temyiz edenin sıfatına bakılmaksızın re’sen gözetilmesi gereken bir husus olup, davalı kayyım gaip kişilerin hak ve menfaatlerini korumak üzere, 3561 sayılı Mal Memurlarının Kayyım Tayin Edilmesine Dair Kanun uyarınca atandığına ve kayyım sıfatıyla temsil ettiği gaip kişilerin hak ve menfaatini korumak için eldeki davada davalı olarak yer aldığına göre, eldeki dava yönünden 492 Sayılı Harçlar Kanunu kapsamında harçtan muafiyeti söz konusu olmadığından, karar ve ilam harcının davacıdan alınması da hatalıdır.

Davalının açıklanan nedenden ötürü yerinde görülen temyiz itirazının kabulü ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 373/1. maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, İlk Derece Mahkemesi kararının aynı Kanun′un 371/1-a maddesi uyarınca BOZULMASINA, dosyanın kararı veren ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesine, kararın bir örneğinin ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesine gönderilmesine, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 24/03/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.