Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

Davacı vekili, davacının davalı bankada sabah saat 09:00 akşam 21:00 saatleri arasında ve ayda 1 ya da 2 gün cumartesi çalıştıklarını yaptığı fazla çalışmaların karşılığının ödenmediğini beyanla fazla çalışma alacağının tahsilini talep etmiştir.

Davalı fazla çalışmanın ücrete dahil olduğunu, davacının işinin fazla çalışmayı gerektirmediği, işyerinde 09:00-19:00 saatleri arasında çalışıldığını, işyeri açılış kapanış saatlerinin araştırılması gerektiğini, üst düzey yönetici olduğundan fazla çalışma alamayacağını beyanla davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İspat konusunda davacı tanıklarından Yusuf iş olduğu sürece 19:00-19:30 da işin bittiğini, davası ve dolayısıyla menfaat birliği bulunan İffet akşam 20:00-21:00 a kadar çalıştıklarını, diğer tanık A.. Ö.. 19:30-20:00 civarlarında çıktıklarını beyan etmiştir. Tanıkların beyanları birbiri ile uyumlu değildir. Banka şubeleri saat 17:30 da kapanmasına rağmen banka çalışanları hesap işlemleri nedeniyle çalışmaya devam edebilmektedirler. Davalı bu çalışmanın 19:00 a kadar sürdüğünü kabul etmektedir. Davalı tarafından şube açılış kapanış saatleri getirilmiş ise de, şubenin açılış ve kapanışının güvenlik görevlileri Gökhan ve Turan tarafından gerçekleştirilmekte olup, şubenin kapanışının davacı tarafından gerçekleştirildiği iddia ve ispat edilmemiştir. Dosya arasına alınan şube açılış kapanış saatleri ile tanıkların beyanları da birbiri ile uyumsuzdur. Şube açılış kapanışları davacı tarafından gerçekleştirilmediğinden bu kayıtlara itibarla hesaplama yapılması hatalıdır. Kaldı ki, davacı saat 09:00 da işe başladığını belirtmesine rağmen daha erken açılış saatlerinin başlangıç saati olarak dikkate alınması da kabul şekliyle de doğru değildir. Kapanış saatleri yukarıda açıklandığı üzere davacı tanıklarının davacının çalıştığını iddia ettiği saatlerle uyumlu değildir. Davacı 4 yıl çalıştığını iddia etmiş 14 adet geç saatlerde çalıştığını ispatlamak açısından e-mail çıktısı ibraz etmiştir. E-mail kayıtlarının işyerinden gönderilip gönderilmediği bilirkişi raporu ile tespit edilmemiş ise de 14 adet kayıttan davacının sadece 12.05.2011 de 19:59, 27.05.2011 de 19:41, 05.10.2010 de 19:22 saatlerinde çalıştığı 19:00 sonrası 19:30 ve sonrasına varan çalışmalarının sadece 3 kere gerçekleştiği görülmektedir. Davacının saat 19:00 sonrasını çalıştığını e-mailler dışında kabule yeterli kanaat oluşturacak delil bulunmamaktadır. Davacı tanığı Yusuf’un beyanları dosya kapsamı ile uyumlu olup iş olduğunda 19:00-19:30 a kadar çalışılmaktadır. Hangi tarihlerde iş yoğunluğu olduğu kanaat oluşturacak şekilde ispatlanamamıştır.

Davacı ayda 1 veya 2 cumartesi çalıştığını iddia etmiştir. Davacı tanıkları da cumartesi çalışması konusunda bir, iki veya üç kere çalışma yapılabildiğini beyan etmişlerdir. Ancak hangi tarihlerde hangi sıklıkla cumartesi çalışıldığı net olarak ispatlanamadığından davacının bir veya iki hafta çalıştığını beyanı karşısında ayda bir kere cumartesi günleri çalışıldığını kabul etmek gerekir.

Davacının fazla çalışma saatlerinin yukarıda açıklandığı şekilde haftada 5 gün 9:00-19:00 ve ayda bir cumartesi 10:00-14:00 saatleri arasında çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapılması gerekirken kanaat oluşturacak şekilde ispatlanamayan saatler üzerinden hesaplama yapılması hatalıdır.

Bilirkişi raporunda da hesaplama ve değerlendirme hataları vardır. Öncelikle bilirkişi raporu denetime elverişli değildir. Davacının hangi saatler arasında 11,5 saat çalıştığı açık değildir. Diğer yandan davalı günde 10 saat çalışma karşılığı 1 saat ara dinlenme süresini kabul etmiş iken davacının 11 saatin üzerinde çalıştığı kabul edilmesine rağmen yine 1 saat üzerinden hesaplama yapılması hatalıdır. Raporlu ve izinli sürelerin hesaplamadan düşüldüğü belirtilmiş ise de hangi tarihlerde kaç gün kabul edildiği denetlenebilir şekilde gösterilmemiştir. Davacının cumartesileri ayda 1 ya da 2 kere çalıştığı belirtilmesine rağmen sanki her hafta cumartesi çalışılıyor gibi haftalık çalışma saatine 3,5 saat daha eklenerek 11 saat fazla çalışma hesaplanması da doğru değildir.

Bilirkişi sözleşme gereği 270 saatlik çalışmanın ücrete dahil olduğu gerekçesiyle mükerrer hesaba sebebiyet vermemek için 270 saatin 12 aya bölünmesi sonucu bulunan 22,5 saati aylık 225 saate eklemek suretiyle çıplak ücreti 247,5 saate bölmek suretiyle ayrıştırma yaparak hesaplama yoluna gitmiş ise de, 22,5 saatlik ücret %50 artırılmamış ücret olup saat ücretinin %50 artırılması halinde 33,75 saat olarak kabulü ve aylık ücretin 258,75 e bölünmesiyle saat ücretine ulaşılması gerekir. 247,5 saat üzerinden hatalı hesaplamaya itibar edilmesi bozma sebebidir. Diğer yandan 270 saatin ücrete dahil edildiği kabul edilmesine rağmen yıllık çalışmadan 270 saat indirilmeden mükerrer ödemeye sebebiyet verilmesi de hatalıdır. Raporda 01.09.2009-31.03.2010 tarihleri arasında 30 hafta bulunduğu halde 34 hafta üzerinden hesaplama yapılması da doğru değildir.

Mahkemece yapılacak iş dosyanın hesap konusunda uzman bir bilirkişiye verilerek yukarıdaki esaslar üzerinden, haftalık hesaplama içeren denetime elverişli raporla sonuca gitmektir. Davalının açık itirazları dikkate alınmaksızın hatalı hesaplama içeren rapor doğrultusunda hüküm kurulması nedeniyle kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 21/01/2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.

[GEREKÇELİ YEREL MAHKEME KARARI]

T.C.

MERSİN

3. İŞ MAHKEMESİ

TÜRK MİLLETİ ADINA

GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO : 2012/568

KARAR NO : 2013/165

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan davanın yapılan açık yargılaması neticesinde;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Dava, alacak isteminden ibarettir.

Davacı vekili 11/07/2012 tarihli dava dilekçesiyle davacının Fortis Bank'ta çalışmakta iken bankanın TEB'e devredilmesi neticesi davalıya ait işyerine 01/08/2008 tarihinde devir neticesi çalışmaya başlamış olup, iş akdi 06/07/2012 tarihinde haksız ve ihbarsız olarak feshedildiğini, davacının bu tarihe kadar olan fazla çalışmalarının ödenmediğini, davacının Fortis Bank'tan TEB'e devredilirken tüm özlük hakları da bu bankaya devredildiğini, iş akdinin fesih tarihinde net 3.400,00 TL aylık, yıllık 2.500,00 TL civarında prim aldığını, sabah 09:00'dan akşam 21:00'e kadar çalıştığını, ayda bir ya da iki cumartesi günleri aynı şekilde çalıştığını belirterek 40.000,00 TL fazla çalışma ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesini dava ve talep etmiş, yargılama aşamasında yazılı beyanını tekrarlamıştır.

Davalı vekili davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Dosya bilirkişi Uğur Uğuz'a verilmiş, 04/03/2013 tarihli raporuyla Fortis Bank Aş'nin Türk Ekonomi Bankasına devredildiğini, Fortis Bank AŞ mensupları emekli sandığı yazısına göre davacının 01/08/2008 - 06/07/2012 döneminde 3 yıl 11 ay 6 gün davalı işyerinde bireysel pazarlama yöneticisi olarak çalıştığını, bankanın açılış kapanış saatlerine göre günlük çalışma süresinin 12-13 saat olduğunu, ayda iki cumartesi günü 10-14 saatleri arası çalıştığını, izinli ve raporlu olduğu günler dışlanarak tanık anlatımlarına göre giriş çıkış saati belgelenmeyen dönem için makul bir indirim de yapılarak 11.740,63 TL, giriş çıkış saatleri belgelenen günler için de 16.646,36 TL olmak üzere toplam 28.386,99 TL fazla çalışma alacağına hak kazanıldığını belirlemiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ NETİCESİNDE;

Davacının önce Fortis Bank AŞ yanında daha sonra da Fortis Bank'ın davlı TEB AŞ devredilmesi sebebiyle bu işveren yanında olmak üzere 01/08/2008 - 06/07/2012 döneminde bireysel pazarlama bölümünde yönetici olarak çalıştığı, çalışma saatlerini bizzat kendisinin belirlemediği, giriş - çıkış saatlerinin kayıt altına alınmadığı dönem için makul bir indirim de yapılarak belirlenen 11.740,63 TL ile giriş çıkış saatlerinin kayıt altına alındığı dönem için hesaplanan 16.646,36 TL % 20 makul bir indirim de yapılarak toplam 25.057,71 TL'nın davalıdan tahsiline karar vermek sonucuna ulaşılmıştır.

HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1- 25.057,71 TL fazla çalışma alacağının dava tarihinden itibaren bankalarca mevduata uygulanacak olan en yüksek faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

Fazlaya ilişkin istemlerinin reddine,

2-Davacı tarafça peşin olarak yatırılan 594,00 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

3-Alınması gereken 1.711,69 TL nispi karar ve ilam harcından peşin alınan 594,00 TL harcın mahsubuyla bakiye 1.117,69 TL harcın davalılardan alınarak Hazineye irad kaydına,

4-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden vekilinin emek ve mesaisine karşılık kabul edilen kısım üzerinden yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre takdir olunan 3.069,00 TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,

5-Davalı vekilinin emek ve mesaisine karşılık kabul edilen kısım üzerinden yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre takdir olunan 1.793,74 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,

6-Davacı tarafça yapılan ve aşağıda açık dökümü gösterilen 344,05 TL yargılama giderinden kabul ve red oranına göre 215,51 TL' nın davalılardan alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına,

7- Kullanılmayan avansın talep halinde ve karar kesinleştiğinde iadesine,

Dair davacı vekili ile davalı vekilinin yüzüne karşı 5521 Sayılı Yasanın 8'nci maddesi gereğince kararın tefhim veya tebliğ tarihinden itibaren 8 gün içerisinde temyiz edilebileceği ihtaratıyla Yargıtay yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 22/04/2013