Danıştay 10. Daire
Dava konusu istem: Plastik ve rekonstrüktif cerrahi uzmanı olan davacıya ait muayenehanede yetkili olmayan kişilerce sağlık hizmeti verildiği ve bu durumun Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkındaki Yönetmeliğin 31/h maddesine aykırı olduğundan bahisle, anılan Yönetmeliğin eki Ek-6 Müeyyide Formu'nun 27. satırı uyarınca davacı hakkında 751,75 TL idari para cezası uygulanmasına ve muayenehanenin bir ay süre ile faaliyetinin durdurulmasına ilişkin İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün 26/09/2017 tarih ve 7834 Sayılı işlemi ile 28/09/2017 tarih ve E.7898 Sayılı işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: İstanbul 7. İdare Mahkemesince verilen 29/12/2017 tarih ve E:2017/1729, K:2017/2637 Sayılı kararda; dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden, davalı idarece düzenlenen 23/05/2017 tarihli tutanak ile davacıya ait özel sağlık kuruluşunda ( muayenahanede ) çalıştıkları tespit edilen kişilerden H.Ş., M. Z., G. Y. ve S. E.'a ait sigortalı işe giriş bildirgelerinin bulunmasına karşın, G. M. N. U.'nın adına düzenlemiş sigortalı işe giriş bildirgesi bulunmadığı, davacının da savunmasında adı geçen bu kişinin sağlık kuruluşunda çalışabilmesi için Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı'na bağlı Yabancılar Çalışma İzinleri Daire Başkanlığı'na yapılan başvurunun inceleme aşamasında olduğunun beyan edildiğinin görüldüğü, denetim anında söz konusu kişinin çalışma izninin bulunmadığı, bununla birlikte davacı tarafça ileri sürülen iddiaların bilgi ve belgeye dayalı biçimde somut olarak ortaya konulmadığının anlaşıldığı, davalı idarece yapılan tespitlerin sabit olduğu, bu durumda, davacının faaliyet yürüttüğü özel sağlık kuruluşunda, Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkındaki Yönetmeliğin 31/h maddesine aykırı davranıldığına ilişkin tespitin sabit olduğu ve tespit edilen fiil ile uygulanan müeyyidenin örtüştüğü, dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte muayenehanelerde estetisyen çalıştırılamayacağına dair herhangi bir kısıtlama buunmadığı, H.Ş.ve M. Z.'in estetisyen oldukları fakat estetisyen olarak istihdam edilmedikleri, büro elemanı oldukları, uygulama öncesi oda hazırlıklarının yapılması, uygulamadan sonra toplanması, uygulama sonrası hastaların kişisel bakım ihtiyaçlarının karşılanması, randevu takibi, planlanması konularında hekime yardımcı oldukları, ne bu elemanların ne de davacının hekim arkadaşı G. M. N. U.'nın sağlık hizmeti sunmadığı, bu kişilerce sağlık hizmeti sunulduğuna ilişkin somut tespit bulunmadığı, kendisinin bu yönde bir ikrarının da bulunmadığı, dava konusu yaptırımın kanunilik ilkesine aykırı olduğu, işlemin yetkisiz makam tarafından tesis edildiği, kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : İdari yaptırımın konusu olan fiilin sabit olduğu, davacının savunmasında denetimde tespit edilen estetisyenleri muayenehanesinde çalıştırdığını kabul ettiği, temyiz isteminin reddi ile kararın onanması gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulüyle Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
KARAR : İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Plastik ve Rekonstrüktif Cerrahi uzmanı olan davacıya ait muayenehanede G. M. N. U. isimli kişinin belgesiz ve yetkisiz olarak tıbbi ve estetik işlem yaptığı yönünde şikayet üzerine 23/05/2017 tarihinde İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü ekiplerince yapılan denetim neticesinde tutulan tutanakta "G. M. N. U. adlı kişinin beyaz önlükle muayenehanede olduğu, kurumda çalışan diğer kişilerden H. Ş. ve M. Z.'in estetisyen olduklarını beyan ettikleri, G.Y.'ın resepsiyonist, S.E.'in garson olarak çalıştıklarını beyan ettikleri, G. M. dışında diğer kişilerin kayıtlı olduğu" yönünde tespitlere yer verilmiştir.
Konu hakkında davacının savunması alınmış, davacı G. M.N. U. adlı kişinin arkadaşı olarak video çekimi için muayenehanede bulunduğu, sağlık hizmeti vermediği, kuruluşlarında çalışması için Yabancıların Çalışma İzinleri Daire Başkanlığı'na başvuruda bulunulduğu, H. Ş. ve G. Y.'ın estetisyen olarak işe başladıkları yönünde savunmada bulunmuştur.
Konu 31/07/2017 tarihli Şikayet Değerlendirme Komisyonunda görüşülmüş, muayenehanede sağlık personeli dışında güzellik uzmanı çalıştırılamayacağından ancak hekim tarafından savunma yazısında bu durumun kabul edildiğinden bahisle Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkındaki Yönetmeliğin 31. maddesinin birinci fıkrasının ( h ) bendinde yer alan "Sağlık kuruluşundaki herhangi bir faaliyet alanı veya birim, yetkisi olmayan kişiler tarafından kullanılamaz." hükmünün ihlali nedeniyle anılan Yönetmeliğin eki Ek-6 Müeyyide Formu'nun 27. satırı uyarınca müeyyide uygulanmasına karar verilmiştir.
Bunun üzerine, 26/09/2017 tarihli ve 7834 Sayılı Valilik Oluru ile, hekim tarafından verilen savunmada estetisyenlerin muayenehanede çalıştığının zımnen kabul edildiğinden bahisle anılan Yönetmelik hükümleri uyarınca davacı hakkında 751,75-TL idari para cezası uygulanmasına, muayenehanenin bir ay süre ile faaliyetinin durdurulmasına ve H. Ş., M. Z. ve davacı hakkında savcılığa suç duyurusunda bulunulmasına karar verilmiş, Valilik Oluru gerekli işlemler yapılmak üzere 28/09/2017 tarih ve E.7898 Sayılı yazı ile Beşiktaş İlçe Sağlık Müdürlüğü'ne bildirilmiştir.
Anılan işlemlerin davacıya tebliği üzerine, bu işlemlerin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
15/02/2008 tarihli ve 26788 Sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin 31. maddesinin 1. fıkrasının ( h ) bendinde; "Sağlık kuruluşundaki herhangi bir faaliyet alanı veya birim, yetkisi olmayan kişiler tarafından kullanılamaz." hükmüne; EK-6 Müeyyide Formunun 27. satırında; "Yönetmeliğin 31. maddesinin birinci fıkrasının ( h ) bendine aykırılık halinde; sağlık kuruluşu, bir önceki aya ait brüt hizmet gelirinin binde üçü oranında idarî para cezası ile cezalandırılır. Bu kapsamda yetkisiz sağlık hizmeti sunulduğunun tespiti halinde ilgili birimin faaliyeti bir ay süreyle durdurulur, ayrıca Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur." hükmüne yer verilmiştir.
Dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle 3046 Sayılı Bakanlıkların Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun'un 5. maddesinde, Bakanlıkların, merkez teşkilatı ile ihtiyaca göre kurulan taşra ve yurt dışı teşkilatından ve bağlı ve ilgili kuruluşlardan meydana geldiği belirtilmiş; "Bakanlık taşra teşkilatı" başlıklı 8. maddesinde, "Bakanlığın kuruluş amaçlarını gerçekleştirmek ve yürütmekte oldukları hizmetleri vatandaşlara sunmakla görevli bakanlık taşra teşkilatı, ihtiyaca göre aşağıdaki kuruluşların tamamından veya birkaçından meydana gelecek şekilde düzenlenir.
a- ) İl valisine bağlı il kuruluşları,
b- ) Kaymakama bağlı ilçe kuruluşları,
c-) Doğrudan merkeze bağlı taşra kuruluşları” düzenlemesine yer verilmiştir.
Anılan kanunun 15.maddesinde, Bakanlıkların il kuruluşlarında taşra teşkilatı hiyerarşik kademeleri;
1. Vali
2.İl Müdürlüğü,
3.Şube Müdürlüğü,
4.Şeflik,
5.Memurluk." şeklinde sıralanmıştır.
Kanun'un "Yetki devri" başlıklı 38. maddesinde de "Bakan, müsteşar ve her kademedeki bakanlık ve kuruluş yöneticileri, gerektiğinde sınırlarım yazılı olarak açıkça belirlemek şartıyla yetkilerinden bir kısmını astlarına devredebilir. Ancak yetki devri yetki devreden amirin sorumluluğunu kaldırmaz." hükmüne yer verilmiştir.
5442 Sayılı İl İdaresi Kanunu'nun 9. maddesinde -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle-; Valinin, ilde Devletin ve Hükümetin temsilcisi ve ayrı ayrı her Bakanın mümessili ve bunların idari ve siyasi yürütme vasıtası olduğu belirtilmiştir.
Yine dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle 663 Sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin "Taşra teşkilatı" başlıklı 25. maddesinde; " ( 1 ) Bakanlığın taşra teşkilâtı; illerde kurulan il sağlık müdürlükleri ile ihtiyaca göre ilçelerde kurulan ilçe sağlık müdürlüklerinden oluşur.
( 2 ) İl sağlık müdürlüğü, bağlı kuruluşların il teşkilatının koordinasyonunu yapar ve uyumlu çalışmasını gözetir. Sağlık hizmetleri yönünden ilin durumunu Bakanlıkça belirlenen aralıklarla Bakanlığa rapor eder.
( 3 ) Acil sağlık hizmetleri il ve ilçe sağlık müdürlükleri tarafından yürütülür. Bu müdürlükler söz konusu hizmetlerin yürütülmesi için kamu ve özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilere ait tüm sağlık kurum ve kuruluşlarının sevk ve idaresinden sorumlu ve bu konuda yetkilidir.
( 4 ) İl ve ilçe sağlık müdürlüğü yetki devri çerçevesinde Bakanlıkça yürütülen görevleri il ve ilçe düzeyinde yerine getirir, yapılan düzenlemelere uyumu denetler ve gerekli müeyyideleri uygular.
( 5 ) Birden fazla ildeki sağlık hizmetlerinin bir arada değerlendirilmesi, gelişmişlik farklarının giderilmesi ve hizmetlerin ve ihtiyaçların müşterek planlanması amacıyla Bakanlıkça belirlenen illerdeki müdürlerden biri koordinatör olarak görevlendirilebilir.
( 6 ) İlçe sağlık müdürlüğünün kurulmadığı yerlerde sağlık grup başkanlıkları oluşturulabilir. Bu başkanlıklara ayrıca kadro tahsisi yapılmaz ve buralarda gerek duyulan hizmetler ilgili ilçede bulunan personel eliyle yürütülür." hükmüne;
"Yetki Devri" başlıklı 38. maddesinde; "Bakan, Müsteşar ve her kademedeki Bakanlık ve bağlı kuruluş yöneticileri, sınırlarını açıkça belirlemek ve yazılı olmak kaydıyla, yetkilerinden bir kısmını alt kademelere devredebilir. Yetki devri, uygun araçlarla ilgililere duyurulur." hükmüne yer verilmiştir.
Anılan mevzuatta dava konusu işlem sonrası 703 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değişiklikler yapılmış ise de, 1 Sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinde yukarıda yer verilen düzenlemeler ile aynı yönde düzenlemelere yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Anılan Yönetmeliğin 31. maddesinin 1. fıkrasının ( h ) bendinde sağlık kuruluşundaki herhangi bir faaliyet alanının veya birimin, yetkisi olmayan kişiler tarafından kullanılması fiili kabahat olarak sayılmış ve bu fiil müeyyideye tabi tutulmuştur.
Dava dosyasının incelenmesinden, şikayet üzerine davacı tarafından işletilen muayenehanede yapılan denetimde, yabancılara ilişkin çalışma izin belgesi bulunmayan doktor G.M. N. U., estetisyen olduklarını beyan eden H. Ş. ve M. Z.isimli kişilerin muayenehanede bulunduğu tespit edilmiş ise de, yaptırıma tabi tutulan fiilde aranan sağlık kuruluşundaki herhangi bir faaliyet alanının yetkisiz kişilerce kullanımına/sağlık hizmeti sunumuna ilişkin herhangi bir somut tespit yapılmamıştır. Bir başka anlatımla yetkisiz oldukları kabul edilen kişilerin hastaya müdahale ettiklerine ya da tıbbi herhangi bir işlem yaptıklarına ilişkin somut tespit bulunmamaktadır.
Dava konusu işlemde, davacı tarafından verilen savunmada estetisyenlerin muayenehanede çalıştığının zımnen kabul edildiği belirtilmiş ise de, davacı tarafından H. Ş. ve M. Z. isimli şahısların estetisyen olarak istihdam edildikleri, ancak bunların sağlık hizmeti sunmadıkları, uygulama öncesi oda hazırlıklarının yapılması, uygulamadan sonra toplanması, botoks, dolgu gibi uygulama sonrası hastaların kişisel bakım ihtiyaçlarının ( güneş koruyucu krem, fondoten sürülmesi gibi ) karşılanması, randevu takibi, planlanması konularında hekime yardımcı oldukları beyan edilmektedir. Dosyada, anılan personelin muayenehanede tıbbi işlem yaptıklarını ispatlayacak herhangi bir somut veri de bulunmamaktadır.
Ayrıca davacı tarafından, dava konusu faaliyet durdurma kararın yetkisiz makamca verildiği iddia edilmekte ise de; Sağlık Bakanlığı'nın, mevzuatta kendisine tanınan özel sağlık kuruluşlarının denetimi neticesinde tespit edilen mevzuata aykırı filler dolayısıyla faaliyet durdurma cezası verme yetkisini, kendi hiyerarşisi içinde merkez ve taşra teşkilatındaki makamlara ve dolayısıyla taşra teşkilatının başında bulunan valilere yetki devri yoluyla devredebileceğinin yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve idare hukuku ilkeleri doğrultusunda kabulü gerekir.
Nitekim; Dairemizin E:2019/5401 Sayılı dosyasına sunulan, 05/08/2014 tarih ve 1449 Sayılı Makam Onayı ile yürürlüğe konulan Özel Sağlık Kurum ve Kuruluşlarının İl Sağlık Müdürlüklerince Denetimine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönerge'nin 20. maddesinin 4. fıkrasında; "Faaliyet durdurma cezası: Denetim sonucunda ilgili mevzuatına göre faaliyet durdurma cezası verilmesi gereken hallerde, denetim sonucu Müdürlüğün ilgili şubesine gönderilir. İlgili şube tarafından faaliyet durdurma müeyyidesinin öngörülmesi halinde ilgili mevzuatına göre acil durumlarda Valilik onayı ile gerekli işlem tesis edilerek Bakanlığa bildirilir. Faaliyet durdurma cezasının Bakanlık tarafından uygulanacağı hallerde, durum Bakanlığa bildirilir." kuralına yer verilmiştir. Bu kurala göre, Sağlık Bakanlığınca "faaliyet durdurma" cezası verme yetkisinin acil durumlarda Valiliğe devredildiği görülmektedir.
Dava konusu idari yaptırıma konu fiil insan sağlığını doğrudan etkilediğinden, bu fiile yönelik olarak yaptırım uygulamanın Yönergede bahsi geçen acil durum olarak kabulü gerekir. Buna göre, yukarıda yer verilen Yönerge hükmü çerçevesinde yetki devri gereği vali tarafından işlem tesisinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığından davacının bu iddiasına itibar edilmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacıya ait muayenehanede yetkisiz kişilerce sağlık hizmeti sunulduğu somut olarak ortaya konulamadığından dava konusu işlemin iptali yolunda karar verilmesi gerekirken, fiilin somut olarak ortaya konulduğundan bahisle davanın reddi yönünde verilen İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İstanbul 7. İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu İstanbul Bölge İdare Mahkemesi 8. İdare Dava Dairesinin 27/06/2018 tarih ve E:2018/769, K:2018/1192 Sayılı kararının BOZULMASINA,p3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın İstanbul Bölge Mahkemesi 8. İdare Dava Dairesine gönderilmesine, 27.05.2019 tarihinde, işlemin idari para cezasına ilişkin kısmı yönünden oybirliğiyle, faaliyet durdurmaya ilişkin kısmı yönünden esasta oybirliğiyle, gerekçede oyçokluğuyla KESİN OLARAK karar verildi.