Yağma suçundan sanık .. .. hakkında yapılan yargılama sonucunda, mahkumiyetine ilişkin .... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 17/11/2011 gün ve 2011/240 Esas, 2011/451 Karar sayılı hükmün sanık savunmanı tarafından temyiz edildiği, Dairemizin 27/01/2016 gün ve 2013/28087 Esas, 2016/381 Karar sayılı düzeltilerek onama yolundaki ilamına karşı ... .. ..... 17/03/2016 gün ve ....-6-2012/37512 sayılı yazısı ile itiraz kanun yoluna başvurması üzerine;

Dosya dairemize gönderilmekle okunarak gereği düşünüldü;

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

5271 sayılı CMK.'nın 6352 sayılı Yasanın 99. maddesi ile değişik 308. maddesi gereğince yapılan incelemede;

Dairemizin 27/01/2016 gün ve 2013/28087 Esas, 2016/381 sayılı kararı usul ve yasaya uygun bulunmakla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itiraz sebepleri yerinde görülmediğinden,

CMK'nın 308/2-3 maddeleri gereğince İTİRAZIN REDDİNE, dosyanın itiraz konusunda karar verilmek üzere Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına İADESİNE, 31/03/2016 tarihinde Üye İlhan Kaya'nın karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

İncelenen dosya içeriğine göre;

“..Sanık .... ile müşteki Süreyya'nın resmi nikahla evli oldukları, 19/01/2010 olay tarihinde şüphelinin, müştekiden kolundaki bileziklerini istemesi üzerine başlayan tartışmada basit nitelikte darp edip ölümle tehdit ederek bilezikleri aldığı, savunmasında ödenmesi gerekli taksitler nedeniyle bilezikleri istediğini, eşinin vermemesi üzerine de bilezikleri keserek aldığını beyan ettiği..” iddiasıyla hakkında ..... Sulh Ceza Mahkemesine "basit yaralama" suçundan TCK'nın 86/2, 3.a ve "tehdit" suçu nedeniyle de 106/1-1.cümle maddeleri gereğince cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış,

Bu mahkemece, altınların zor kullanmak sureti ile alındığı, tehdit iddiasının da yağma suçunun unsuru içinde yer aldığı, bu şekilde sanığın eyleminin kül halinde TCK'nın 148. maddesinde düzenlenen üst sınırı 10 yıl olan ve 5235 s.y.nın 10.maddesi gereğince değerlendirme görevi Ağır Ceza Mahkemesine ait bulunan "yağma" suçunu oluşturabileceği gerekçesiyle görevsizlik kararı verilerek dosya Bursa Ağır Ceza Mahkemesi'ne gönderilmiştir.

Aşamalarda;

Katılan; kolundaki altınları sanığın zorla ve pense ile keserek aldığını, bu esnada bileğinden yaralandığını bildirmiş,

Sanık; eşi olan müştekinin kendisini zorla TOKİ'ye üye yaptırdığını, Toki borcunu ödeyebilmek için fiili işlediğini, eşinin kolundaki altın bilezikleri keserek aldığını, ancak kesinlikle kendisini ölümle tehdit etmediğini, olay esnasında yanlarında müşterek kızları ..... bulunduğunu savunmuş,

Müşterek kızları olan tanık ......; “..babamın TOKİ borcu vardı. Bu borcu nedeniyle babam annemden altınları istedi. Annem vermedi. ...Anneme kesinlikle vurulmadı. Babam annemin kolundan bilezikleri pense ile keserek zorla aldı." şeklinde beyanlarda bulunmuş,

Yerel Ağır Ceza Mahkemesince, olayın oluşu; “..müşteki beyanları, tarafların müşterek çocukları ve olay görgü tanığı olan ..... beyanı, ...ve tüm dosya kapsamı dikkate alındığında; müşteki ile sanığın olay tarihinde karı-koca oldukları, olay günü sanığın TOKİ'ye olan borçlarını ödemek için müştekinin kolundaki altın bileziklerini ...vermesini istediği, müştekinin kabul etmemesi üzerine sanığın pense ile müştekinin kolundaki altın bilezikleri kesmek suretiyle zorla kolundan aldığı yine müştekinin boynundaki altın kolyeyi de kopartmak suretiyle zorla aldığı, müştekinin sanığın bu eylemleri sırasında bileğinden ...basit şekilde yaralandığı, sanığın suçunu açıkça kabul ettiği, olayın tek görgü tanığı ..müşterek çocukları olan tanık ..... ..... Sulh Ceza Mahkemesinde 11.02.2011 tarihli celsede verdiği beyanında olayı doğruladığı anlaşılmış olup, sanığın bu haliyle üzerine atılı yağma suçunu işlediği sabit olduğu..” biçiminde kabul edilerek, 5237 sayılı TCK'nın 148/1, 62. ve 53. maddeleri gereğince sonuç 5 yıl hapis cezasına mahkumiyeti yönünde hüküm kurulmuştur.

Her ne kadar, mahkumiyet hükmü gerekçesinde, "..sanığın pense ile müştekinin kolundaki altın bilezikleri kesmek suretiyle zorla kolundan alma fiilininin yanısıra, yine müştekinin boynundaki altın kolyeyi de kopartmak suretiyle zorla aldığı, ..müştekinin ayrıca boynundan da basit şekilde yaralandığı.." kabulüne yer verilmiş ise de; buna ilişkin iddianamede bir anlatım ve açılmış bir kamu davası bulunmamaktadır. Bu nedenle Tebliğnamede de bu konuya hiç değinilmediği anlaşılmaktadır.

..... ..... .... tebliğnamesinde; “..dosya içerisindeki nüfus kaydına göre sanık ile mağdurun resmen evli oldukları, olay günü sanığın konut satın aldığı TOKİ'ye olan borcunun taksidini ödemek amacıyla tarafların evlilik birliği içerisinde edindikleri, ancak mağdur ...... tarafından kullanılan altın bilezikleri istediği, mağdurun vermek istememesi üzerine ..mağduru yaralayarak bilezikleri zorla aldığının anlaşılması karşısında, sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK'nın 150/1. maddesi yollamasıyla aynı Yasanın 86/2-3-a, 106/1. (1 cümle) maddelerindeki 'kasten yaralama ve tehdit' suçlarını oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması ..usul ve yasaya aykırı görülmekle ..hükmün bozulması..” talep edilmiştir.

Öncelikle, inceleme konusu yağma suçu unsurlarına bakacak olursak;

'Yağma' suçu; failin, bir başkasının zilyetliğindeki taşınabilir bir maldan zilyedinin rızası bulunmaksızın faydalanmak amacıyla, cebir ve tehdit kullanmak suretiyle zilyedini, bu malın kendisine teslimine veya bulunduğu yerden alınmasına karşı koymamaya zorlamasıdır.

Yağma suçu, cebir, tehdit ve hırsızlık suçlarının bir araya gelerek oluşturdukları bir 'mürekkep/birleşik suç'tur. Bu nedenle yağma suçunun hukuki konusu da birden fazladır. Yağma suçuyla korunan hukuki yarar; bir taraftan hırsızlık suçunda olduğu gibi zilyetlik ve buna bağlı haklar iken, diğer taraftan tehdit suçunda olduğu gibi kişi özgürlüğü ve cebir suçunda olduğu gibi vücut dokunulmazlığıdır (..../..../ ....., TCK, C.IV s.4329-4330, ..., a.g.e. C.IV, 796; ....., Sahtecilik- Malvarlığı-Bilişim Suçları (2005), s.70, Parlar/Hatipoğlu, Türk Ceza Kanununun Yorumu, Cilt 2, (2007), 1125). Burada cebir ve tehdit, malvarlığına karşı işlenen suçta araç olduğundan, yağma suçuna 'malvarlığına karşı suçlar' arasında yer verilmiştir (Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler 2004, s.428, CGK'nın 26.03.2002 tarih ve 2002/1-94-2002/225 sayılı kararı).

Suçta 'fiil öğesi' bağlamında 'kanuna aykırılık öğesi'nin gerçekleşmesi için, suçun manevi unsurunun da oluşması gerekir. Yağma suçu, kastla işlenebilen bir suçtur. Failin, yukarıda belirtilen suçun hareket unsurlarına bilerek ve isteyerek yönelip gerçekleştirmesinin yanısıra, yağma suçunda failin amacı, kural olarak mülk edinmeye yönelik olmalıdır (Yaşar/Gökcan/Artuç, TCK, C.IV s.4338). Başka amaçlara yönelinmiş ise, yağma suçunun unsurları oluşmaz. Örneğin, failin amacı zarar vermeye yönelik ise, bu durumda 'mala zarar verme' suçu oluşacaktır (Yaşar/ Gökcan/Artuç, TCK, C. IV s.4343, 6. CD'nin 31.10.2006 tarih ve 2004 tarih ve 2004/3633-2006/10444 sayılı kararı).

Hırsızlık suçunda, fiilin ağır ve acil bir ihtiyacın karşılanması için işlenmesi hali, 5237 s. TCK'nın 147.maddesinde 'indirim ve cezasızlık nedeni' olarak öngörülmesine karşın, yağma suçunda böyle bir düzenleme öngörülmemiştir. Ancak, zorunluluk neniyle fail yağma yapmak zorunda kalmış ise, bu durumda TCK'nın 25. maddesi hükümleri uygulanabilecektir. Aynı durum, meşru müdafaa yönünden de geçerlidir (Yaşar/Gökcan/Artuç, TCK, C.IV s.4343-4344, Centel/Zafer/Çakmut, Kişilere Karşı Suçlar, Cilt I, (2007), s.347-348).

Yağma suçunda 'kullanma hırsızlığı'na benzer şekilde, kullanma yağması açıkça düzenlenmemiş, bu konu Yargıtay uygulaması ile çözülmeye çalışılmıştır.

Doktrinde;

Bazı yazarlarca, failin eyleminin mülkiyete yönelik olmadığı, kullanmaya yönelik olduğu durumlarda yağma suçunun oluşmayacağı, failin cebir/tehdit kullanma ve hırsızlıktan cezalandırılması gerektiği kabul edilmekte (Tezcan/Erdem/Önok, Teorik ve Pratik Ceza Hukuku, (2006), s.522),

Diğer bazı yazarlar da, suçun teşekkül edebilmesi için malın mutlaka sahip olmak maksadıyla alınmış bulunmasının şart olmadığını, yararlanmanın geçici olmasının yağma suçunun oluşmasına engel olmayacağını ileri sürmektedirler.

Uygulamada;

Uzun yıllardan beri yağma suçlarına bakan ..... ..... .... ....., yakın zamanlara kadar; suçun maddi konusunu teşkil eden malın mülk edinilmesi söz konusu olmaksızın sadece kullanma amacıyla da alınmış olsa, başlı başına madde metninde belirtilen suçun hareket unsurlarının/davranışların gerçekleştirilmesi halinde yağma suçunun oluşacağını kabul etmiş olmakla birlikte,

... .... .... ..... son kararlarında; doktrinde bazı yazarların, fiil öğesinde kanuna aykırılığın gerçekleşmesi bağlamında suçun manevi/kasıt unsurunun da oluşması, yani failin amacının taşınır malın aynına/mülk edinilmesine yönelik olması gerektiğine ilişkin kabullerinde belirtildiği gibi, başka (örneğin cep telefonunun, iletişimin önlenmesi yada arama kayıtlarına bakılması gibi maksatlarla zorla alınması gibi) amaçlara yönelinmiş ise yağma suçu unsurlarının oluşmayacağı, sonucuna ulaşılmıştır.

.... .... ....., (sanığın iki yıldır birlikte olduğu mağdurenin başka bir kişiyle ilişkisi olduğunu düşünerek evine gidip silahını doğrultarak tehdit ve kabzasıyla da darbettiği mağdurenin elinden cep telefonunu, arama kayıtlarına bakmak amacıyla zorla alması, 20 gün sonra iade etmesi) şeklinde gerçekleşen bir olaya ilişkin olarak verdiği 26.01.2016 gün ve 6-709–33 sayılı kararında; "..olay yerine gelen sanığın mağdureye “evde kim var orospu” demesi, telefonu "arama kayıtlarına bakmak için" alması, kullanmadan iade etmesi gözetildiğinde, ekonomik durumu iyi ve yaklaşık bir yıldır mağdureyle birlikte olan sanığın, mağdurenin başka bir kişiyle ilişkisi olup olmadığını öğrenmek için telefonunu aldığı anlaşılmakta olup, sanığın faydalanmak amacıyla telefonu aldığı sabit olmadığından, mağdura karşı gerçekleştirdiği eylemlerin 'silahla tehdit' ve 'kasten yaralama' suçlarını oluşturabileceği, üzerine atılı 'yağma' suçunun unsurları itibariyle oluşmadığı.." kabul edilmiştir.

Bu genel açıklamalardan sonra, somut olaya döndüğümüzde;

Sanık .... ile müşteki ..... 20/05/1991 tarihinde resmi nikahla evlendikleri, müşterek 1992 doğumlu ..... isimli kız ve 1996 doğumlu ..... isimli erkek çocukları bulunduğu anlaşılmaktadır. Çalışan kadın olduğuna ilişkin bir bilgi bulunmamaktadır.

Sanık, eşi olan müştekinin kolundaki altın bilezikleri keserek alma fiilini, kendisini zorla üye yaptırdığı TOKİ borcunu ödeyebilmek için işlediğini savunmuş, müşterek kızları ..... de; babasının TOKİ'ye olan borcu nedeniyle annesinden altınları istediğini beyanla savunmayı doğrulamıştır.

Başka benzer dosyalarda .... .... ..... düzenlenen tebliğnamelerde de; (sanık ile katılan'ın karı koca oldukları ve katılan kadının çalışmayan ev hanımı olduğu, sanığın katılanı kasten yaralayıp altınları zorla almasında, katılana altınların kim tarafından alındığı, evlilik birliği devam ederken paydaş oldukları altınların boşanma süreci ile hukuki ilişkiye dayalı alacağa (TCK. m.150/1) konu olup olmayacağı tartışılmaksızın karar verilmesinin eksik araştırmaya dayalı ve yasaya aykırı olduğu) yönünde, görüş ve taleplerde bulunduğu gözlemlenmektedir (.... .... .... 12.09.2013 tarihli 2012/138086 sayılı ve 10.07.2013 tarihli 2012/37512 sayılı tebliğnameleri).

Bu nedenle, konuya ilişkin olarak Özel Hukuk'ta evlilikte eşler arası mal rejimini düzenleyen Türk Medeni Kanunu hükümlerine bir göz atacak olursak;

Eşler arasında 'mal ayrılığı sistemi'nin öngörüldüğü 17/2/1926 tarih ve 743 sayılı TMK hükümleri, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 08/12/2001 tarihli 24607 sayılı ... .....'de yayımlanmakla yürürlüğe girmesiyle yürürlükten kaldırılmış, yeni kanun 'Dördüncü Bölüm'de 'Eşler arasındaki mal rejimi' düzenlenmiş, bazı ayırımlar öngörülmüştür;

– 'BİRİNCİ AYIRIM - Genel Hükümler - A. Yasal mal rejimi' başlıklı 202 vd. maddeleri ile aşağıdaki hükümler getirilmiştir;

Eşler arasında edinilmiş mallara 'katılma rejimi'nin uygulanması asıldır (A. Yasal mal rejimi, m.202/1). Eşler, mal rejimi sözleşmesiyle kanunda belirlenen diğer rejimlerden birini kabul edebilirler (m.202/1).

Mal rejimi sözleşmesi, evlenmeden önce veya sonra yapılabilir (B. Mal rejimi sözleşmesi, m. 203/1).

Mal rejimi sözleşmesi, noterde düzenleme veya onaylama şeklinde yapılır. Ancak, taraflar evlenme başvurusu sırasında hangi mal rejimini seçtiklerini yazılı olarak da bildirebilirler (III. Sözleşmenin şekli, m. 205/1).

Mal rejiminin kurulması, değiştirilmesi veya önceki rejimin tasfiyesi, eşlerden birinin veya ortaklığın alacaklılarının, üzerinden haklarını alabilecekleri malları sorumluluk dışında bırakamaz (D. Alacaklıların korunması, m. 213/2). Kendisine böyle mallar geçmiş olan eş, borçlardan kişisel olarak sorumludur (m. 213/2).

– 'İKİNCİ AYIRIM - Edinilmiş mallara katılma - A. Mülkiyet - Kapsamı' başlıklı 218 vd. maddeleri ile getirilen hükümler ise şunlardır;

Edinilmiş mallara katılma rejimi, edinilmiş mallar ile eşlerden her birinin kişisel mallarını kapsar (I. Alacaklıların korunması, m. 218).

Edinilmiş mal, her eşin bu mal rejiminin devamı süresince karşılığını vererek elde ettiği malvarlığı değerleridir (II. Edinilmiş malları, m. 219).

Aşağıda sayılanlar, kanun gereğince kişisel maldır: 1. Eşlerden birinin yalnız kişisel kullanımına yarayan eşya, ...(III. Kişisel mallar, 1. Kanuna göre, m. 220).

...Eşler, mal rejimi sözleşmesiyle kişisel malların gelirlerinin edinilmiş mallara dahil olmayacağını da kararlaştırabilirler (2. Sözleşmeye göre, m. 221/2).

Bir eşin bütün malları, aksi ispat edilinceye kadar edinilmiş mal kabul edilir (IV. İspat, m. 222/3).

Her eş, yasal sınırlar içerisinde kişisel malları ile edinilmiş mallarını yönetme, bunlardan yararlanma ve bunlar üzerinde tasarrufta bulunma hakkına sahiptir (B. Yönetim, yararlanma ve tasarruf, m. 223/1).

Eşlerden her biri kendi borçlarından bütün malvarlığıyla sorumludur (C. Üçüncü kişilere karşı sorumluluk, m. 223/1).

Mal rejimi, eşlerden birinin ölümü veya başka bir mal rejiminin kabulüyle sona erer (m. 225).

Eşlerden biri diğerine ait bir malın edinilmesine, iyileştirilmesine veya korunmasına hiç ya da uygun bir karşılık almaksızın katkıda bulunmuşsa, tasfiye sırasında bu malda ortaya çıkan değer artışı için katkısı oranında alacak hakkına sahip olur (II. Malların geri alınması ve borçlar, 2. Değer artış payı, m. 227/1). Böyle bir malın daha önce elden çıkarılmış olması hâlinde hâkim, diğer eşe ödenecek alacağı hakkaniyete uygun olarak belirler (m. 227/2).

Bir eşin kişisel mallara ilişkin borçları edinilmiş mallardan veya edinilmiş mallara ilişkin borçları kişisel mallarından ödenmiş ise, tasfiye sırasında denkleştirme istenebilir. (3. Kişisel mallar ile edinilmiş mallar arasında denkleştirme, m. 227/1).

Her eş veya mirasçıları, diğer eşe ait artık değerin yarısı üzerinde hak sahibi olurlar. Alacaklar takas edilir... (V. Artık değere katılma, 1. Kanuna göre, m. 236/1).

– 'ÜÇÜNCÜ AYIRIM' başlığı altındaki 242 vd. maddelerde, Mal Ayrılığı'na ilişkin hükümler düzenlenmiş,

– 'DÖRDÜNCÜ AYIRIM' başlığı altındaki 244 vd. maddelerde, Paylaşmalı Mal Ayrılığı'na ilişkin hükümler düzenlenmiş,

– 'BEŞİNCİ AYIRIM' başlığı altındaki 256 vd. maddelerde, Mal Ortaklığı'na ilişkin getirilen hükümler de şu şekildedir;

Mal ortaklığı rejimi, ortaklık malları ile eşlerin kişisel mallarını kapsar (A. Mülkiyet, 1. Kapsamı, m. 256).

Genel mal ortaklığında eşlerin kanun gereğince kişisel mal sayılanlar dışındaki malları ile gelirleri ortaklık mallarını oluşturur (II. Ortaklık malları. 1. Genel mal ortaklığı, m. 257/1). Eşler, ortaklık mallarına bölünmemiş bir bütün olarak sahip olurlar (m. 257/2).

Eşler, mal rejimi sözleşmesiyle sadece edinilmiş mallardan oluşan bir ortaklık kabul edebilirler (2. Sınırlı mal ortaklığı, m. 257/1).

Eşler, mal rejimi sözleşmesiyle belirli malvarlığı değerlerini veya türlerini, özellikle taşınmaz malları, bir eşin kazancını, bir meslek veya  sanat icrası için kullandığı malları ortaklık dışında tutabilirler (b. Diğer mal ortaklıkları, m. 259/1).

Eşler, ortaklık mallarını evlilik birliğinin yararına uygun olarak yönetirler (B. Yönetim ve tasarruf, I. Ortaklık mallarında, 1. Olağan yönetim, m. 262/1-2). Olağan yönetim sınırları içinde her eş, ortaklığı yükümlülük altına sokabilir ve ortak mallarda tasarrufta bulunabilir (m. 262/1-2).

Eşlerden her biri, aşağıdaki borçlardan kişisel malları ve ortaklık mallarıyla sorumludur: 1. Evlilik birliğini temsil veya ortaklık mallarını yönetme yetkisine dayanarak yapılan borçlardan, 2. Ortaklık mallarını veya ortaklık mallarına giren gelirleri kullanarak bir meslek veya sanatın icra edilmesi nedeniyle yapılan borçlardan, 3. Diğer eş için de kişisel sorumluluk doğuran borçlardan, 4. Kişisel mal yanında ortaklık mallarının da sorumlu olacağı hususunda eşlerin üçüncü kişilerle anlaşarak yaptığı borçlardan (C. Üçüncü kişilere karşı sorumluluk, I. Ortaklık borçları, m. 268).

Her eş, diğer bütün borçlardan kendi kişisel mallarıyla ve ortaklık mallarının değerinin yarısı kadarıyla sorumlu tutulur (II. Kişisel borçlar, m. 269/1)

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Müşteki ...., sanık ..... resmi nikahlı eşidir. Resmi nikahlı eşi olan müştekinin kolundaki altın bileziklerini alma fiilini, mülk edinmek için değil, evlilik birlikleri sırasında onun kendisini üye olması için zorladığı TOKİ dairesine ait borçlarını ödeyebilmek amacıyla işlediği müşterek kızları Zeref'in anlatımları ile doğrulanan sanık savunması, yerel mahkemenin oluşa ilişkin kabulü ve tüm dosya kapsamı içeriğine göre, temyiz incelemesine konu olayda;

20/05/1991 tarihinde resmi nikahla evlenmelerinden önce 08/12/2001 tarihli 24607 sayılı ......'de yayımlanmakla yürürlüğe giren 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun eşler arası mal rejimini düzenleyen hükümleri bağlamında;

– Tarafların, evlenmeden önce veya sonra (noterde düzenleme veya onaylama şeklinde) 'mal rejimi sözleşmesi' yapabilecekleri (m.203/1), yada evlenme başvurusu sırasında hangi mal rejimini seçtiklerini yazılı olarak bildirebilecekleri (m.205/1), sözleşme yapılmamış ise 202/1. m.ye göre eşler arasında edinilmiş mallara 'katılma rejimi'nin uygulanmasının asıl olacağı, sözleşmeyle kanunda belirlenen diğer rejimlerden birini kabul edebilecekleri (m. 202/2),

– Kanunda öngörülen ayrımlardan ikincisi olan 'edinilmiş mallara katılma rejimi'nin; edinilmiş mallar ile eşlerden her birinin kişisel mallarını (m.220. Yalnız kişisel kullanımına yarayan eşya) da kapsamakta (m. 218) ve aksi ispat edilinceye kadar eşlerin bütün mallarının edinilmiş mal kabul edilmekte olduğu (m. 222/3),

– Beşinci ayırım olan 'mal ortaklığı rejimi'nin; ortaklık malları ile eşlerin kişisel mallarını kapsamakta (m.256) ve 'genel mal ortaklığı'nda eşlerin ortaklık mallarına bölünmemiş bir bütün olarak sahip olduğu (m.257/2), ortaklık mallarını evlilik birliğinin yararına uygun olarak yönetecekleri (m.262/1-2), her eşin olağan yönetim sınırları içinde ortaklığı yükümlülük altına sokabileceği ortak mallarda tasarrufta bulunabileceği (m. 262/1-2) ve üçüncü kişilere karşı 268. maddede belirtilen (evlilik birliğini temsil veya ortaklık mallarını yönetme yetkisine dayanarak yapılan, yine diğer eş için de kişisel sorumluluk doğuran) borçlardan kişisel ve ortaklık malları ile sorumlu olduğu, yine diğer bütün borçlardan ise kendi kişisel malları ile ve ortaklık mallarının da değerinin yarısı kadarıyla sorumlu tutulacakları (m.268/1),

Biçimindeki yasal düzenlemeler, bir bütün halinde gözönünde bulundurulduğunda;

Tarafların, 4721 s. TMK'nın eşler arası mal rejimini düzenleyen hükümlerine göre evlenmeden önce veya sonra (noterde düzenleme veya onaylama şeklinde) 'mal rejimi sözleşmesi' yapıp yapmadıkları, yada evlenme başvurusu sırasında hangi mal rejimini seçtiklerini yazılı olarak bildirmiş olup olmadıkları, sözleşme yapılmamış ise eşler arasında edinilmiş mallara 'katılma rejimi'nin uygulanması asıl olacağından sözleşme yapmışlar ise kanunda belirlenen diğer rejimlerden birini kabul edip etmedikleri, böyle ise hangisini seçtikleri ve bu rejime ilişkin düzenlemeler kapsamında suça konu edilen altın bileziklerin kim tarafından katılana alındığı hususlarının etraflıca araştırılması, belirlenecek durumlarına göre evlilik birliği devam ederken paydaş oldukları altınların boşanma süreci ile TCK'nın 150/1. maddesi kapsamında bir hukuki ilişkiye dayalı alacağa konu olup olmayacağının tartışılması/değerlendirilmesi, sonucuna göre bir karar verilmesi,

Buna göre de, sanık hakkında ayrıca TCK'nın 150/1. maddesinin uygulanması gerektiği kanaatinde olduğumdan,

Açıklanan nedenlerle;

Tüm bu hususlar gözetilmeksizin ve yanılgılı uygulama sonucunda yazılı şekilde TCK'nın 148/1, 62. maddelerinin uygulanması suretiyle mahkumiyet hükmü kurulmasının, eksik araştırmaya ve değerlendirmeye dayalı bulunduğu düşüncesiyle,

Mahkumiyet hükmünün başka nedenlerden düzeltilerek onanması yönündeki Yüksek Daire sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum.