• Davacı, davalı hastaneye böbrek ameliyatı olmak için anlaşarak yattığını, 20.4.1962 tarihinde davalı doktorun operasyonu tamamladığını,
• Ne var ki, uzun yıllar ağrılarının kesilmemesi üzerine Numune Hastanesi'nde tıbbi zorunlulukla ikinci defa ameliyat olduğunda, ilk ameliyat işleminde vücudunda (2) metre uzunluğunda gazlı tampon unutulduğunun, bezin alınması ile tesbit edildiğini, ancak bundan sonra sağlığına kavuştuğunu söz ederek maddi ve manevi giderim isteminde bulunmuştur.
• Hastane, doktorun gerekli özeni göstermemesinden ve ihmalinden dolayı BK. m. 55 uyarınca davacıya karşı sorumludur. Çünkü davalı hastaneye yükletilen borç, kendi hastanesinde fennin ve tıbbın gerektirdiği bütün işlemleri, fen kuralları, doğruluk içerisinde yapılmasını gerektirir.
• Davacının maddi tazminat istemi iki bölümde toplanmaktadır. 15.000 lira tedavi gideri ve diğer zararlar ile 25.000+400.000=425.000 lirası da çalışmamaktan doğan zararıdır. Şartlar oluştuğunda, davacının bu zararlarının giderilmesini BK. m. 46 uyarınca isteyebileceğinde asla duraksamaya yer yoktur.
• Ne var ki, Adli Tıp raporuna göre iş gücü kaybına ilişkin zararın olmadığı tesbit edildiğine göre mahkemenin bu bölüme ilişkin gerekçesi dava reddedilmekle sonucu bakımından doğru bulunmuştur.
• Kural olarak davalıların sorumlulukları kabul edilmeli, iş gücü kaybı dışında kalan maddi tazminat miktarı ile olayın işleniş şekil ve özelliği, davalıların ağır kusuru; davacının olayda müterafik kusurunun bulunmayışı gibi olgular dosyadaki diğer delillerle HUMK.nun 240. maddesi doğrultusunda değerlendirilerek manevi tazminatın kapsamı takdir ve tayin olunmalı sonra hükmedilmelidir.

Davalı doktor, zamanaşımı def'i ile kasıt ve ihmalinin olmadığını savunmuştur.

Davalı hastane vekili ameliyatı yapan Dr. (Y.L)'nin müvekkili hastanenin görevli doktoru olmadığını, adam kullanan sıfatıyla çalıştırmadıklarını savunarak husumet yönünden davanın reddini dilemiştir.

Mahkeme, doktorun ameliyat işleminde kusuru olmadığını içeren Yüksek Sağlık Şurası'nın görüşünü benimsemiş; hastane hakkında da BK. m. 55'in koşulları oluşmadığını kabulle her iki davalıya yönelik davayı red etmiştir.

18.4.1962 tarihinde böbrek taşı ve böbrek kisti teşhisiyle ........ Hastanesi'ne yatırılan ve Op. Dr. (Y.L.) tarafından mefrektomi ameliyatı yapılarak 30.4.1962 tarihinde taburcu edilen davacı Servet'de, takriben 10 yıl sonra hipokondrium'da ağrılı bir şişlik husule geldiğinden, 19.7.1972 tarihinde ........ Numune Hastanesi'nde yapılan ameliyatta, ilk ameliyetta unutulmuş (2) metre uzunluğunda gaz tamponunun çıkartıldığı, ancak bundan sonra sağlığına kavuşabildiği dosyadaki delillerle çok açık belirlenmiştir. Mahkemenin talimatı üzerine önüne getirilen dava dosyasını inceleyen Yüksek Sağlık şurası, 19 Kasım 1975 günlü kararı ile "ameliyat sırasında vücutta gazlı bez unutulması nadirde olsa mümkün olaylardan olup, büyük ameliyatların görülebilen ihtilaflarındandır. Bu itibarla ilk ameliyat sahasında gaz tamponu bırakan Op. Dr. (Y.L.)'ye atfı kabil bir hata yüklenemez" mütalaasında bulunmuş; mahkemede bu görüşü benimseyerek davayı red etmiştir.

Bütün sorun, hekimin tıp kural ve gereklerine uygun davranıp davranmadığı yönünü tesbit etmekte toplanmaktadır.

Kusur sorumluluğun subjektif şartıdır. BK. kusuru kasıt ve ihmal olmak üzere ikiye ayırmıştır (BK. m. 41). İhmalde; bir kimse hukuka aykırı bir sonucun meydana gelmesini istememiştir, buna rağmen böyle bir sonucun meydana gelmesi, onun gereken dikkati sarfetmemesi veya tedbiri almaması yüzünden vuku bulmuştur. İhmalinde; hafif ve ağır olmak üzere iki derecesi vardır anlayışlı; normal ve dikkatli her insanın aynı durum ve şartlar altında apaçık bulacağı en ilkel dikkat ve tedbirlerin ve özen görevinin yerine getirilmemesi durumunda ihmal ağırdır. Bu ayrım özellikle tazminatın kapsamı ve türünü tayin ederken önem kazanır. Şu yönü önemle vurgulamakta yarar vardır; doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları (hafif de olsa) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktorlar, hastalarının zarar görmemesi için yalnız mesleki (teknik) değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktorun davranışlarında kusur kendisinden beklenilen gerekli özeni (dikkat ve ihtimam) ve sadakat borcunu eksik veya hiç yerine getirmemesi durumunda ortaya çıkar. Kusurun saptanmasında objektif ölçü esas alınır. Diğer bir ifade ile ölçü; objektif olarak mesleğin gereklerini bilmek ve uygulamaktır. Davalı operatör doktorun, davacının vücudunda ameliyat esnasında 2 metre uzunluğunda gazlı bezi unutması, bizatihi sorumlu olmasını gerektirir ağır bir ihmaldir. Esasen tıp dalında unutma hoş görülmesi, müsamaha ile karşılanması mümkün olmayan kusurlu davranıştır. Sırf bu niteliği itibarıyla, olayın bir uzman önünde incelettirilmesine de ihtiyaç yoktur. Çünkü; bir operatörün ameliyat sırasında mesleki değil, meslek dışı dikkatinin bile böyle bir olaya asla meydan vermemesi asıldır. Bu açık duruma rağmen, Yüksek Sağlık şurasının olayın en normal dikkat ve özen zorunluluğunu bir yana iterek gazlı bezin ameliyat sahasında unutulmasının nadide de olsa mümkün olaylardan kabul etmesi yetersiz olup, ayrıca sorunun niteliğini kavramaktan da uzaktır. Bu görüş, Usulün 275 ve ardından gelen maddeleri hükmünce mahkemeyi bağlamayacaktır. Kaldı ki; maddi olgu şeklinde ortaya çıkmış ve çekişmesiz durumların bilirkişi aracılığı ile tekrar incelenmesine de gerek yoktur.

Öyleyse, gazlı bezin vücutta unutulduğu çekişmesiz olduğuna göre bu açık olgu karşısında, doktorun objektif ağır kusurunun varlığı kabul edilmeli, doktorun kusurlu olup olmadığının bilirkişiye incelettirilmesine ihtiyaç duyulmamalıdır. Bütün bunlara ek olarak, esasen 1219 sayılı Yasanın 75. maddesi tıbbi konularda Yüksek Sağlık şurası düşüncesinin (ceza mahkemesini) bağlayacağı belirtilmiştir. Bu durumda bu merciin düşüncesinin hukuk mahkemesini bağlayacağı da düşünülemez. Yasa hükmü bu doğrultuda olduğuna göre Usulün 276/II. maddesine dayanılarak Yüksek Sağlık şurası'nın hukuk davalarında, çözümlenmesi gerekli tıbbi sorunlar için seçilmesi ve düşüncesine başvurulması zorunlu bilirkişi kurulu olduğu da kabul edilemez. Dosya kapsamına ve oluşan kanıtlara göre, davacının davalı hastaneye ameliyat olmak için yattığı, geçici de olsa; belli olayın (ameliyatın) yürütülmesi amacıyla davalı doktoru hastanenin çağırdığı, operasyonun birlikte yürütüldüğü anlaşılmaktadır. Bu durumda, davalı hastanenin sorumluluğu, kusursuz sorumluluk olup; Borçlar Yasasının 55. maddesine ilişkindir. Davacı, davalı hastaneye yatmakla, diğer davalı doktor ile olan ilişkisi değişir, doktor artık hasta ile hastanenin işçisi (kullandığı kişi) olarak ilgilenir. Bir anlamda, doktor ile olan hukuki ilişki, hastane ile olan hukuki ilişkiye dönüşmüştür.

Bu nedenle hastane, doktorun gerekli özeni göstermemesinden ve ihmalinden dolayı BK. m. 55 uyarınca davacıya karşı sorumludur. Çünkü davalı hastaneye yükletilen borç, kendi hastanesinde fennin ve tıbbın gerektirdiği bütün işlemleri, fen kuralları, doğruluk içerisinde yapılmasını gerektirir. Davacının maddi tazminat istemi iki bölümde toplanmaktadır. 15.000 lira tedavi gideri ve diğer zararlar ile 25.000+400.000=425.000 lirası da çalışmamaktan doğan (iş gücü kaybı) zararıdır. Şartlar oluştuğunda, davacının bu zararlarının giderilmesini BK. m. 46 uyarınca isteyebileceğinde asla duraksamaya yer yoktur. Nevar ki, 19 Nisan 1982 tarihli Adli Tıp raporuna göre iş gücü kaybına ilişkin zararın olmadığı tesbit edildiğine göre mahkemenin bu bölüme ilişkin gerekçesi dava reddedilmekle sonucu bakımından doğru bulunmuştur. İstanbul Onikinci Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 1972/417 esasına kayıtlı dava, 1972/53 esas sayılı dava ile birleştirildiği halde birleştirilen 1972/417 esas sayılı davadaki istemler yönünden olumlu veya olumsuz bir karar verilmemesi usule aykırıdır. Yukarıda açıklamaların ışığı altında mahkemece yapılacak iş, kural olarak davalıların sorumlulukları kabul edilmeli, iş gücü kaybı dışında kalan maddi tazminat miktarı ile olayın işleniş şekil ve özelliği, davalıların ağır kusuru (ihmali); davacının olayda müterafik kusurunun bulunmayışı gibi olgular dosyadaki diğer delillerle HUMK.nun 240. maddesi doğrultusunda değerlendirilerek manevi tazminatın kapsamı takdir ve tayin olunmalı sonra hükmedilmelidir. Mahkemenin anlatılan yönleri gözden kaçırması usul ve yasaya aykırı olup hükmün bozulmasını gerektirir. Davalı Doktor (Y.L.)'nin sadece avukatlık ücretine yönelen temyizi, bozma gerekçesine göre şimdilik incelenmemiştir.

SONUÇ : Temyiz olunan hükmün davacı yararına BOZULMASINA, oybirliğiyle karar verildi.