Davacı şirket adına, ortağından alınan etken maddenin emsaline göre göze çarpacak derecede yüksek fiyatlı olması nedeniyle örtülü kazanç dağıtımında bulunulduğu ve bu alımlara ilişkin KDV'nin indirim konusu yapılamayacağından bahisle, 2006/12 dönemine ilişkin devreden KDV tutarının azaltılmasına ilişkin davalı idare işleminin iptali istemiyle dava açılmıştır. İstanbul 7. Vergi Mahkemesinin 04/01/2013 gün ve E:2012/353, K:2013/6 sayılı kararıyla; davacı hakkında 2006 yılına ilişkin KDV incelemesi yapılması üzerine tanzim edilen vergi inceleme raporuna istinaden 2007/4 dönemine ilişkin haksız alınan vergi iadesi ve ceza tarhiyatı yapıldığı; ayrıca rapor ve tarhiyatlara ek olarak 2006/12 döneminden sonraki döneme devreden KDV'nin tutarının düzeltilmesine ilişkin dava konusu işlemin davacıya tebliğ edildiği; davacının tarhiyatlar için 6111 sayılı Kanundan yararlanma istemiyle başvuruda bulunduğu ve tarhiyat konusu borcun yapılandırıldığı, davacı adına yapılan bu tarhiyatlar ile 2006/12 dönemi devreden KDV'nin azaltılmasına ilişkin işlemi aynı sebepten kaynaklandığından davacının 6111 sayılı Kanundan faydalandıktan sonra dava açma imkanı olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Kararın, hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

Tetkik Hâkimi Ece Özbilgiç'in Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Dördüncü Dairesince işin gereği görüşüldü:

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar, usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmediğinden, temyiz isteminin reddi ile Vergi Mahkemesinin kararının ONANMASINA, temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, dosyanın Mahkemesine gönderilmesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş (15) gün içinde Danıştay'da kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 12.10.2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY :

Davacı ilaç firması adına firma ortağından alınan etken maddenin emsaline göre göze çarpacak derecede yüksek fiyatlı olması ile örtülü kazanç dağıtımında bulunulduğu ve bu alımlara ilişkin KDV'nin indirim konusu yapılamayacağından bahisle yapılan 2006/12 dönemine ilişkin devreden KDV tutarının azaltılmasına ilişkin davalı idare işleminin iptali istemiyle açılan davayı reddeden Vergi Mahkemesi kararı temyiz edilmiştir.

6111 sayılı Kanun'un 4.maddesin 5.bendinde; bu madde hükmünden yararlanılabilmesi için madde kapsamında ödeme başvurusunda bulunulan alacağa ilişkin dava açılmamasının şart olduğu hükme bağlanmıştır.

Dosyanın incelenmesinden; davacı ilaç firması adına firma ortağından alınan etken maddenin emsaline göre göze çarpacak derecede yüksek fiyatlı olması ile örtülü kazanç dağıtımında bulunulduğu ve bu alımlara ilişkin KDV'nin indirim konusu yapılamayacağından bahisle yapılan 2006/12 dönemine ilişkin devreden KDV tutarının azaltılmasına ilişkin davalı idare işlemi, aynı sebepten düzenlenen 13.12.2011 tarih ve 1009/1004-279 sayılı vergi inceleme raporu ve bu rapor uyarınca 2007/4 dönemine ilişkin re'sen tarhedilen haksız alınan vergi iadesi ve kesilen haksız alınan vergi iadesi cezasına ilişkin ihbarnamelerin aynı tarihte davacıya tebliğ edildiği, davacının yapılan tarhiyatlar için yaptığı başvuru üzerine 26.01.2012 tarihinde 6111 sayılı Kanun'un 4.maddesinden yararlandırıldığı, akabinde davacının 2006/12 dönemine ilişkin devreden katma değer vergisinin azaltılmasına ilişkin işlemin iptali için 27.01.2012 tarihinde işbu davayı açtığı anlaşılmıştır.

Her ne kadar dava konusu devreden katma değer vergisinin azaltılmasına ilişkin işlem ile davacı adına yapılan tarhiyatların aynı sebepten kaynaklandığı, dolayısıyla 6111 sayılı Kanunun 4/5 hükmü uyarınca davacı şirketin 6111 sayılı Kanunun verdiği imkandan faydalanmış olması nedeniyle dava açma olanağının bulunmadığı sonucuna varılmış ise de; 6111 sayılı Kanunun 2.maddesinin 7. fıkrasındaki hükmünde; madde hükmünden yararlanılması için dava açılmaması öngörülmüş olup, aksi halde yani dava açılması durumunda ise, madde hükmünden yararlanılamayacağı açıktır. Dolayısıyla davacı tarafından 6111 sayılı Kanun kapsamında yapılan başvuru sonrasında da dava açılmış olması, davacının anılan madde hükmünden yararlanamayacağı, yani başvuru sonrası borçları yapılandırılmış veya takside bağlanmış olsa dahi yapılandırmanın veya taksitlendirmenin iptal edilmesi sonucunu doğuracaktır. Bu bakımdan, anılan Kanun hükmü esas alınarak 6111 sayılı Kanun kapsamında yapılan başvuru sonrası dava açılamayacağı gerekçesiyle uyuşmazlığın esasına girilmeden verilen davanın reddi yolundaki kararda hukuka uyarlık bulunmamıştır.