Danıştay 5. Daire
Danıştay Tetkik Hakimi: Sevim Karaman
Düşüncesi : Disiplin soruşturmasına dair bilgi ve belgeler çerçevesinde davacıya isnat edilen fiillerin disiplin suçu oluşturmayacağı gerekçesiyle İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesince gereği görüşüldü:
KARAR : Dava, Ankara Batı Adliyesi'nde zabıt katibi olarak görev yapmakta iken emekli olan davacının, 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 125/E-g. maddesi uyarınca devlet memurluğundan çıkarma cezası ile cezalandırılmasına dair 12.10.2012 tarih ve 277 Sayılı Adalet Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulu kararının iptali istemiyle açılmıştır.
Ankara 2. İdare Mahkemesi'nin 13.12.2013 tarih ve E:2013/66, K:2013/1911 Sayılı kararıyla; davacının mesleğini yaparken elde ettiği bilgileri suç örgütü zanlılarına aktardığı eylemine dair olarak 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125/E-g. maddesi uyarınca devlet memurluğundan çıkarma cezası ile cezalandırılmasına dair davaya konu işlemde hukuka aykırılık olmadığı gerekçesiyle dava reddedilmiştir.
Davacı, davaya konu işlemin hukuka aykırı olduğunu ileri sürmekte ve İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.
657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125/E-g maddesinde; "Memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak" fiili "Devlet memurluğundan çıkarma" cezasını gerektiren fiil ve hâller arasında sayılmıştır.
Anılan Yasa hükmü ile ilgili olarak, 9.5.2014 tarih ve 28995 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesi'nin 16.1.2014 tarih ve E:2013/110, K:2014/8 Sayılı kararında; 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125/E-g maddesinin, Anayasa'ya aykırı olmadığına hükmedilmiş olup, kararın gerekçesinde özetle; davaya konu kuralda belirsiz olduğu ileri sürülen "memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerin" tümünün önceden öngörülmesinin ve tespitinin olanaksız olduğu ve söz konusu hareketlerin tek tek ortaya konulmasının mümkün olmadığı, normun daha kesin ve açık bir düzenlemeye olanak tanımaması sebebiyle kullanıldığı anlaşıldığından anılan kavramların kullanılmasında belirlilik ilkesine aykırılık bulunmadığı, fıkrada genel bir belirleme yapılmadığı, disiplin cezası gerektiren hareketlerin, memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak derecede yüz kızartıcı ve utanç verici olması gerektiği düzenlenerek çerçevesinin çizildiği, kaldı ki, itiraz konusu kural dayanak alınarak tesis edilen idari işlemlere karşı yargı yolu açık olup belirsiz olduğu ileri sürülen kavramlar ve bu kavramların belirttiği hareketler yargı kararları yoluyla da somutlaştırıldığından, itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 2. maddesine aykırı olmadığı,...
İdarenin faaliyetleri çok çeşitli, karmaşık ve değişken olduğundan disiplin cezasını gerektirecek fiillerin tümünün kanunda tek tek belirlenmesinin güç olduğu, kuralın incelenmesinden de görüleceği üzere memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketler denilmek suretiyle disiplin cezası gerektiren fiil ve hareketlerin çerçevesinin çizildiği anlaşıldığından, itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 38. ve 128. maddelerine de aykırı olmadığı vurgulanmıştır.
Konuya dair olarak Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2.7.1996 tarih ve E:1996/3-144, K1996/171 Sayılı kararında, "Yüz kızartıcı suç"un, yasalarda tanımlanmadığı ve tek tek sayılmadığı, toplumun yapısına göre zaman zaman değişikliğe uğrayan bu suçların tek tek sayılmasının olanaksız olduğu, "...gibi yüz kızartıcı suçlar" denildiğinde maddede sayılmamış olan diğer yüz kızartıcı suçların neler olduğunun yasaları uygulamakla görevli yargı organlarınca saptanacağı belirtilmiştir.
Buna karşın, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, 5525 Sayılı Kanun kapsamına dair bir uyuşmazlıkta verdiği 12.11.2014 tarih ve E:2012/482, K:2014/3992 Sayılı kararında, "Burada yer verilen 'gibi yüz kızartıcı suçlar1 ibaresindeki "gibi" sözcüğü, yüz kızartıcı suç olarak anılan Kanunda sayma yoluyla belirtilen "Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit veya nitelikli zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas suçlarından biri"ni ifade etmek üzere kullanılmıştır. Aksi yorumla, "gibi" sözcüğünün, "sayılanlara benzer suçları" ifade ettiğinin kabul edilmesi, Anayasa'nın 128. maddesinin ikinci fıkrası ile 657 Sayılı Kanun'un 18. maddesi uyarınca memurların memurluklarının sona erdirilmesine dair durumların bizzat kanunda düzenlenmesi gerektiğine dair memur güvencesine aykırı olduğu gibi; idarelere, Kanunda gösterilen suçlar dışında benzer suçların yüz kızartıcı suç sayılması konusunda, ölçütleri belirsiz, geniş bir takdir yetkisi tanınması sonucunu da doğurabilecektir." ifadelerine yer vererek, 5525 Sayılı Kanunda sayma yoluyla belirtilen eylemler arasında yer verilmeyen "intihal" fiilinin yüz kızartıcı suç olarak kabul edilemeyeceğine ve bu fiile dayanılarak verilmiş davaya konu disiplin cezasının, nitelik itibarıyla 5525 Sayılı Kanun'un kapsamına girdiğine karar vermiştir.
Ancak, İdari Dava Daireleri Kurulu 4.3.2013 tarih ve E:2009/652, K:2013/751 Sayılı bir diğer kararında, "cinsel taciz ve sarkıntılık" fiili sebebiyle hakkında kamu görevinden çıkarma cezası verilen davacının fiilinin, 5525 Sayılı Kanunda sayılan suçlardan olmamasına rağmen şeref ve haysiyet kırıcı suçlar kapsamında olduğu, dolayısıyla 5525 Sayılı Kanun ile öngörülen disiplin affından faydalanacak disiplin cezaları kapsamında bulunmaması sebebiyle davaya konu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar veren İdare Mahkemesi'nin ısrar kararını onamıştır.
Görüldüğü üzere, bu konudaki tartışmalar ve görüşler çeşitlilik arz etmekle birlikte, yüz kızartıcı suçların neler olduğunun, yasaları uygulamakla görevli yargı organlarınca saptanması daha uygun olacaktır. Bu değerlendirme yapılırken de verilen disiplin cezasının sebebi, niteliği ve kapsamı göz önüne alınacaktır.
Dosyanın incelenmesinden; davacının Ankara Batı Adliyesi'nde zabıt katibi olarak görev yaparken 29.4.2011 tarihinde emekli olduğu, görevde olduğu döneme dair olarak Ankara'da çalıntı araçları satarak dolandırıcılık faaliyeti yapan ve yargılanan ... ile görüşmelerinin olduğu, ...'ye dair iletişim tespiti yapılırken davacının da konuşmalarının kayda alındığı, göreviyle ilgili sırları açığa çıkardığı, mahkeme dosyalarıyla ilgili bilgileri ...'ye bildirdiği iddiasıyla hakkında soruşturmaya başlandığı,
I. 4.2011 tarihinde görevden uzaklaştırıldığı, disiplin amirinin 6.7.2011 tarihinde Adalet Komisyonu Başkanlığı'na sunduğu soruşturma raporuyla davacı hakkında "Disiplin cezası verilmesine yer olmadığı" kararı verilmesi yönünde düşünce beyan edildiği, Adalet Komisyonu Başkanlığı'nın
II. 7.2011 tarihli kararıyla davacının 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 125/E-g. maddesi uyarınca devlet memurluğundan çıkarma cezası ile cezalandırılması teklifiyle dosyanın Adalet Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulu'na gönderildiği, davacının Adalet Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulu'nun 12.10.2012 tarih ve 277 Sayılı kararıyla 125/E-g. maddesi uyarınca devlet memurluğundan çıkarma cezası ile cezalandırılması üzerine temyizen bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan, davacı hakkında Ankara Batı 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2012/219 esas sayılı dosyasında "Suç işlemek amacıyla kurulan örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmamakla birlikte yardım etmek ve göreve dair sırları açıklamak" suçundan yargılandığı ve davanın hala derdest olduğu görülmektedir.
İncelenmekte olan uyuşmazlıkta, davalı idarece işlemin sebep unsuru olarak gösterilen fiillerin, "Memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak" hükmü kapsamında görülerek davaya konu disiplin cezasının verildiği anlaşılmakta ise de davacının sübut bulan; dava dosya bilgilerinin yetkili olmayan kişilere açıklanması şeklindeki fiilinin memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak suçu olarak nitelendirilmesi mümkün olmamıştır.
Ancak Devlet memuru sıfatına, vakarına ve bulunduğu görevin hassasiyetine uygun hareket tarzı içinde değerlendirilmesi mümkün olmayan fiillerinin de cezasız bırakılmaması gerekmektedir.
Bununla birlikte, disipline konu eylemler ile yaptırımlar arasında adil bir dengenin gözetilmesi de hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir. Eylem ile yaptırım arasında bulunması gereken adil denge "ölçülülük ilkesi" olarak da adlandırılmakta ve bu ilkenin alt ilkelerini de elverişlilik, zorunluluk ve orantılılık ilkeleri oluşturmaktadır.
"Elverişlilik ilkesi", öngörülen yaptırımın ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, "zorunluluk ilkesi" öngörülen yaptırımın ulaşılmak istenen amaç bakımından zorunlu olmasını ve "orantılılık ilkesi" ise, öngörülen yaptırım ile ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken orantıyı ifade etmektedir.
İdareler, kamu görevlileri hakkında disiplin cezasını tayin ve takdir ederken, suç ve ceza arasındaki hassas dengeyi gözetmesi gerekmektedir. Disiplin cezası vermeye yetkili olan organlar, mevzuata bağlı kalmakla birlikte, evrensel hukuk normlarından olan ölçülülüğün alt ilkeleri olan elverişlilik, gereklilik ve orantılılık unsurlarını da göz önünde bulundurmalıdır.
Bu durumda, davacının yukarda belirtilen ve sabit olan fiileriyle ölçülü bir ceza ile cezalandırılması gerekir iken, Devlet memurluğundan çıkarma cezasıyla cezalandırılmasında hukuka uyarlık, davayı reddeden İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet görülmemiştir.
SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulüyle Ankara 2. İdare Mahkemesi'nin 13.12.2013 tarih ve E:2013/66, K:2013/1911 Sayılı kararının; 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun geçici 8. maddesi gereğince uygulanmasına devam edilen 3622 Sayılı Kanun ile değişik 49. maddesinin 1. fıkrasının ( b ) bendi uyarınca bozulmasına, yukarda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 ( onbeş ) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 12.12.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.