1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm temyiz itirazları ile davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Dosya içinde bulunan 15.5.1995 tarihli taahhütname ve bunun kabulü ile ilgili davacı işçinin beyanına göre, davacı işyerinde işlerin yoğunluğu ve özelliği gerektirdiği takdirde işveren tarafından çağrılıp çalışmayı taahhüt etmiş, böyle bir durum söz konusu olmadığı hallerde ise serbest kalma durumunda bulunmuştur. Son yıllarda ülkemizde de çokça görülen esnek çalışma türlerinden olan "çağrı usulü" çalışma şekli sözkonusudur. Davacı işçi bu şekilde 5 yıl kadar bir dönem içinde fiilen 2 yıl 352 gün çalışmıştır. Dosya içindeki çalışma cetvellerinden davacının birbirini takibeden aylarda 3 gün +7 gün ve daha fazla çalıştığı, bir yada iki takvim ayında da hiç çalışmadığı anlaşılmaktadır. Son defa davacı yaklaşık iki ay kadar çağırılmayı beklemiş, fakat çağırılmadığı için iki ayın dolmasına 3 gün kala 3.4.2000 tarihli ihtarname çekerek ihbar ve kıdem tazminatına hak kazandığını bildirmiştir. Davalı ise 10.4.2000 tarihli cevabi ihtarnamesinde kendinin çağırı usulü yöntemiyle çağırıldığını sözleşmesinin devam etmekte olduğunu vurgulamıştır. 13.4.2000 tarihinde de davacı bu davayı açarak davalı tarafından çağrılmamak suretiyle sözleşmesinin feshedildiğini iddia ederek feshe bağlı tazminatlarla bir kısım işçilik hakları isteklerinde bulunmuştur.

Açıklanan olayın bu özelliklerine göre davacı esnek bir kapsam içinde çağrı usulüyle çalıştığı gerçeği ortada ise de iki ay dışında hemen hemen her takvim ayı çağırılmış olduğu görülmektedir. İki aya yakın yani mevcut uygulamayla bağdaşmayan uzunca bir süre çağırılmaması durumunda kalan davacı işçi ihtarnameyle durumu önce açıklığa kavuşturmak istemiş, sonra da bu davayı açmıştır ki davalı işveren sözleşmenin sürmekte olduğunu bildirdiğine göre kendisi iş şartların da bir değişiklik, başkalaşma bulunduğunun farkında olarak bu davayı açmakla sözleşmeyi feshi yoluna gitmiştir. Böyle bir durumda haklı da olsa sözleşmeyi feshettiğinden ihbar tazminatı hakkı doğmamış ancak kıdem tazminatına hak kazanmıştır. Bu halde ihbar tazminatı reddedilmek üzere kararın bozulması gerekmiştir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda gösterilen nedenle (BOZULMASINA), davalı yararına takdir edilen 97.500.000 TL. duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 17.4.2001 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY: Davacının davalıya ait otel işyerinde ekstra işçi sıfatıyla ve davet düğün gibi çok sayıda müşterinin katıldığı büyük organizasyonlarda ve iş olduğunda çalışmak üzere işe başladığı anlaşılmaktadır. İşe giriş tarihi olan 15.5.1995 günü düzenlenen taahhütnamede bu husus açıklanmış olup, davacı işçi sadece işverenin işe davet ettiği günlerde çalışacağını kabul etmiştir. İşyerinde uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesinde de bu tür çalışma öngörülmüştür. Davacının çalıştığı günler bordrolarda ve Sosyal Sigortalar Kurumu kayıtlarında gösterilmiş olup, bazı aylarda otuz gün çalışmasına rağmen çoğunlukla bir aydaki iş günlerinin yarısında veya daha az çalışmış, bazı aylarda ise hiç çağrılmamıştır.

Davacı işçi 6.2.2000 tarihinde işverence şimdilik kendisine ihtiyaç olmadığı ve iş olunca çağırılacağı söylenerek işten çıkarıldığını belirterek açmış olduğu bu davada ihbar ve kıdem tazminatı isteklerinde de bulunmuştur. Davalı işveren ise davacının iş olmadığı için çağırılmadığını, ekonomik krize bağlı olarak otel rezervasyonlarının iptal edilmesinin bunda etkili olduğunu ancak iş olduğunda tekrar çağırılacağını açıklamıştır.

Yukarıda ayrıntılı biçimde açıklandığı üzere ve tarafların da kabul ettiği şekliyle davacı işçi ile işveren arasında çağırıldığında çalışmak üzere bir hizmet akti kurulmuştur. Buna göre daha önce de çağırılmadığı ve çalışmadığı aylar olmuştur. Son olarak da yaklaşık iki ay kadar çağırılmamış oluşunun hizmet aktinin işverence feshi şeklinde yorumlanması olanağı bulunmamaktadır.

Davacı işçi işverene ihtarname göndererek işe çağrılmasını istemiş. Davalı ise verdiği cevapta iş akdini fesh etmediğini ihtiyacı olunca çağıracağını bildirmiş. Bunun üzerine işçi bu davayı açarak iş akdini fesh etmiştir. Bu durumda davacının iş akdini haklı sebeple fesh ettiğinin kabulü mümkün değildir. O halde ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanamaz. Çoğunluğun kıdem tazminatı alması gerektiğine dair düşüncesine katılamıyoruz.