Taraflar arasındaki “karşılıklı boşanma” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesince verilen karar taraf vekillerinin temyizi üzerine Yargıtay 2. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

Direnme kararı davalı-karşı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı-Karşı Davalı İstemi:

Davacı-karşı davalı vekili 04.09.2015 tarihli dava dilekçesinde; tarafların 23.07.2011 tarihinde evlendiklerini, ortak bir çocuklarının bulunduğunu, evliliğin ilk zamanlarında taraflar arasında hiçbir sorun yokken bir süre sonra davalının tavırlarının değişmeye başladığını, olumsuz bir kişiliğe büründüğünü, eşler arasındaki kültür ve mizaç uyuşmazlığının bulunması nedeniyle geçimsizliğin artarak devam ettiğini, müvekkilinin birlik görevlerini eksiksiz olarak yerine getirmesine rağmen davalı kadının aynı özeni göstermediğini, eşine güven duymadığını, aldatmakla suçladığını, müvekkiline ve ailesine karşı sürekli hakaret ve küfür ettiğini ileri sürerek tarafların pek kötü veya onur kırıcı davranış, olmadığı takdirde şiddetli geçimsizlik nedeniyle boşanmalarına, velâyetin babaya verilmesine, müvekkili yararına 50.000TL maddi, 50.000TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesini dava ve talep etmiştir.

Davalı-Karşı Davacı İstemi:

Davalı-karşı davacı vekili 01.10.2015 tarihli cevap ve karşı dava dilekçesinde; tüm iddiaları inkârla, her iki tarafın da bankacı olduğunu, müvekkilinin çalıştığı hâlde ev işlerini ihmal etmemeye özen gösterdiğini, buna rağmen nadiren ev işlerinde eşinden yardım istediğinde “ben erkeğim, yardımcı falan olamam, mecbursun yapacaksın” cevabını aldığını, erkeğin eşine ve ortak çocuğa karşı soğuk ve ilgisiz davrandığını, “seninle evlendiğime pişmanım” diyerek eşini aşağıladığını, yaşananlar nedeniyle özür dilemesine rağmen aynı davranışları sürdürmeye devam ettiğini, aynı bankanın başka şubesinde çalışan kadın personellerle gereksiz samimiyet kurduğunu, bu husustan rahatsız olduğunu dile getiren müvekkiline “benim ilişkim varsa var, seni ilgilendirmez, sen kim oluyorsun” şeklinde cevap verdiğini, ardından sinirlenerek müvekkilinin üzerine yürüdüğünü, eşini hırpalayarak küfür ve hakaret ettiğini, sonrasında da evi terk ederek boşanma davası açtığını, eşlerin aile konutu olarak kullandıkları dairenin erkeğin annesinin adına kayıtlı olduğunu, dava dışı kayın valide ... tarafından ... Noterliğinin 01.09.2015 tarihli ve 16218 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile evin boşaltılması yönünde ihtarda bulunulduğunu ileri sürerek asıl davanın reddine, karşı davanın kabulü ile tarafların boşanmalarına, velâyetin anneye verilmesine, ortak çocuk yararına 500TL tedbir-iştirak, müvekkili yararına 700TL tedbir nafakası ile 60.000TL maddi, 60.000TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı-Karşı Davalının Islah Talebi:

Davacı-karşı davalı vekili 31.05.2016 tarihli ıslah dilekçesinde; yargılama aşamasında kadının sadakat yükümlülüğüne aykırı davrandığını, ... isimli bir erkek ile birlikte olduğunu, bu erkeği ortak çocuk ile yaşadıkları eve aldığını, 04.12.2015 tarihinde ortak çocuğu görmek maksadıyla eve gittiği bir anda kadını belirtilen erkekle yatak odasında yakaladığını, bu nedenle davayı “zina nedeniyle” boşanma davası olarak ıslah ettiklerini ileri sürerek tarafların zina nedeniyle boşanmalarına karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararı:

... Aile Mahkemesinin 13.07.2017 tarihli ve 2015/740 E., 2017/545 K. sayılı kararı ile; erkeğin zina hukuksal sebebine dayalı boşanma davasında dinlenen tanık beyanlarının birbirleri ile tutarlı olmadığı, dosyaya sunulan ve kadının başka bir erkekle olan fotoğraflarının ne zaman ve ne şartlarda çekildiğinin muğlak olduğu, sunulan “Whatsapp uygulamasına ilişkin” kayıtların haberleşmenin gizliliğini ihlâl niteliğinde olduğu gibi bu delilin usulüne uygun olarak elde edilmediği, kaldı ki “Whatsapp kayıtlarının” herhangi iki telefon arasında düzenlenmesinin mümkün olduğu, hâl böyle olunca bu delillerin hükme esas alınamayacağı, dosyada bunlar dışında kadının zina eylemini ispatlayacak somut bir delilin olmadığı gerekçesiyle zinaya dayalı davanın reddine, karşılıklı açılan boşanma davalarının yapılan yargılamasında ise; erkek eş tanıklarının “erkeği korumaya, kadını yermeye yönelik yanlı beyanlardan” ibaret olması nedeniyle itibar edilemeyeceği, hâl böyle olunca kadın eşten kaynaklanan kusurlu bir davranışın ispatlanamadığı, buna karşılık erkeğin evine ve ailesine karşı ilgisiz davrandığı, eşine hakaret ettiği, küçük düşürücü davranışlarda bulunduğu ve sadakat yükümlülüğüne aykırı davrandığı, dolayısıyla boşanmaya sebep olan olaylarda erkeğin tam kusurlu olduğu gerekçesiyle erkeğin davasının reddine, kadının davasının kabulü ile tarafların boşanmalarına, velâyetin anneye verilmesine, çocuk yararına 300TL tedbir-400TL iştirak nafakası ile kadın yararına 15.000TL maddi ve 25.000TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararı:

İlk derece mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf isteminde bulunulmuştur.

... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesinin 10.04.2018 tarihli ve 2017/2057 E., 2018/707 K. sayılı kararı ile; taraflar arasındaki evlilik birliği devam ederken erkeğin ortak konutun yatak odasında kadını başka bir erkekle yakaladığı, elindeki telefonuyla buna ilişkin fotoğraf çektiği, tanıklarında bu olaya şahit olduğu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 189/2. maddesi ile Anayasa’nın 22. maddesine aykırı bir durumun olmadığı, zira bireylerin özel hayatının kanun koyucu tarafından korunması sebebinin “onlara belli hayat alanlarında dokunulmazlık sağlayarak, kişiliklerini özgürce geliştirebilmelerine olanak tanımak” olduğu, bu maddenin arkasına gizlenerek “suç” işlenmesinin kolaylaştırılmasının sağlanmasının amaçlanmadığı, somut olayda, erkeğin 31.05.2016 tarihli ıslah dilekçesi ile davasını “zina hukuksal nedenine dayalı boşanma davası” olarak ıslah ettiği, dayandığı bu vakıayı dosyada mevcut resim, tanık beyanları ve kadının telefonundan alınan “Whatsapp” mesaj kayıtları ile ispatladığı gerekçesi ile kadının tüm, erkeğin sair istinaf itirazlarının reddine, erkeğin zina sebebine dayalı boşanma davasının reddi ile kadın yararına takdir edilen tazminatlar yönünden istinaf itirazlarının kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, gerçekleşen olaylara göre eşlerin eşit kusurlu oldukları anlaşıldığından; erkeğin zinaya dayalı davasının kabulü ile tarafların TMK’nın 161. maddesi uyarınca, kadının ise şiddetli geçimsizliğe dayalı karşı davasının kabulü ile tarafların TMK’nın 166/1. maddesi uyarınca boşanmalarına, velâyetin anneye verilmesine, çocuk yararına 300TL tedbir-400TL iştirak nafakası ödenmesine, eşit kusur nedeniyle kadının tazminat taleplerinin reddine karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekillerince temyiz isteminde bulunulmuştur.

Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 22.05.2019 tarihli ve 2018/4441 E., 2019/6576 K. sayılı kararı ile;

“…Davacı-karşı davalı erkek 04.09.2015 tarihinde evlilik birliğinin sarsılması (TMK m.166/1) ve hayata kast, pek kötü muamele veya onur kırıcı davranış (TMK m. 162) hukuki sebeplerine dayalı boşanma davası açmış, davacı-karşı davalı erkek tarafından 31.05.2016 tarihinde dava tamamen ıslah edilerek zina (TMK m. 161) olmazsa evlilik birliğinin sarsılması (TMK m. 166/1) hukuksal sebeplerine dayalı olarak boşanma talep edilmiş, mahkemece davacı-karşı davalı erkeğin davasının kabulü ile tarafların zina (TMK m. 161) hukuki sebebiyle boşanmalarına karar verilmiştir.

Yapılan yargılama ve toplanan delillerden ıslah dilekçesi ile iddia edilen zina vakıasının yargılamanın devamı sırasında davacı-karşı davalı erkek tarafından açılan dava tarihinden sonra 04.12.2015 tarihinde gerçekleşen bir olaya ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Her dava açıldığı tarihteki koşullara tabi olup dava tarihinden sonra meydana gelen olaylar eldeki boşanma davasında taraflara kusur olarak yüklenemez. Bu sebeple, davacı ıslah yoluyla, dayandığı vakıaları değiştirebilir veya davaya yeni vakıaları dâhil edebilir ise de, boşanma davasının devamı sırasında işlendiği iddia olunan zina fiilinin veya başkaca bir kusurlu davranışın ıslah yoluyla olsa dahi eldeki boşanma davasında davalı-karşı davacı kadına kusur olarak yüklenmesi ve davanın bu sebeple kabulüne karar verilmesi doğru değildir. Açıklanan sebeplerle, davacı-karşı davalı erkeğin zina (TMK m. 161) hukuki sebebine dayalı boşanma davasının reddine karar vermek gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş ve bozmayı gerektirmiştir,....” gerekçesiyle karar oy çokluğu ile bozulmuştur.

Direnme Kararı:

... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesinin 03.12.2019 tarihli ve 2019/2227 E., 2019/2043 K. sayılı kararı ile önceki kararda yer alan gerekçenin yanında; Özel Dairenin karşı görüşünde yer verilen içtihatların usul hukuku ve TMK'nın ilgili maddelerinin lafzına ve ruhuna uygun olduğu, yargılamanın makul süre içinde ve düzenli bir biçimde yürütülmesi ve gereksiz gider yapılmamasının yargının görevi olduğu, dava tarihinden sonra gerçekleşen olaylar yönünden yeni dava açılarak yargılaması süren dava ile birleştirilmesi görüşünün HMK'nın 30. maddesi ve Anayasa’nın 141. maddesinde yer alan amaca uygun düşmediği, zira yeni bir dava açılmasını savunmanın taraflar için külfet olduğu gibi yargı mercileri için de bir külfet olduğu, usul ekonomisine hizmet etmeyeceği, somut olayda ıslah ile dava sebebinin değiştirilmesinin taraflar açısından hiç bir sakıncasının bulunmadığı, ıslah dilekçesinin karşı tarafa tebliğ edildiği düşünüldüğünde karşı tarafın savunma hakkının kısıtlandığından da söz edilemeyeceği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

Direnme kararı süresi içinde davalı-karşı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; dava açıldıktan sonra meydana gelen yeni bir vakıanın tam ıslah yolu ile ileri sürülüp sürülemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

Uyuşmazlığın çözümü için ilgili yasal düzenleme ve kavramların açıklanmasında yarar vardır.

Islah, HMK’nın 176 ilâ 182. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Bu düzenleme genel anlamda 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda (HUMK) yer alan düzenlemenin sadeleştirilmiş hâlinden ibarettir. Islaha ilişkin düzenlemelerin hemen ardından ise 183. maddede maddi hataların düzeltilmesine yer verilmiştir.

Islah kelime olarak bir şeyi iyileştirme, düzeltme anlamını içerse de, yargılama hukuku bakımından bundan daha özel ve teknik bir anlama sahiptir. Islah; taraflardan birinin yapmış olduğu usul işleminin tamamen veya kısmen düzeltilmesine denir. Islah müessesesi, dava değiştirme, başka deyişle iddia ve müdafaanın değiştirilmesi veya genişletilmesi yasağını bertaraf eden bir imkândır.

Taraflar yargılama aşamasında yapmış oldukları usul işlemlerinde, hata veya unutma nedeni ile iddia veya savunma sebeplerini değiştirip genişletmesi gerektiren bir durum ile karşı karşıya gelebilir. İşte böyle bir eksiklik HUMK’nın yürürlükte olduğu dönemde diğer tarafın açık veya zımni muvafakati ile giderilebilmekteyken HMK’nın yürürlüğe girmesi ile birlikte sadece diğer tarafın açık muvafakati ile giderilebileceği kabul edilmiştir. Taraflardan birinin iddiasını veya savunmasını değiştirmek veya genişletmek istemesi hâlinde, karşı taraf buna açık bir şekilde rıza göstermezse; iddiasını veya savunmasını değiştirmek veya genişletmek isteyen tarafın ıslaha başvurmaktan başka çaresi yoktur. Dolayısıyla ıslah hem iddianın hem de savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağının istisnalarından biridir. Nitekim HMK’nın ıslaha ilişkin madde gerekçesinde de ıslahın iddia ve savunmanın değiştirilmesine imkân veren yönüne vurgu yapılmıştır.

Islah davanın tamamen ıslahı ve kısmen ıslahı olmak üzere ikiye ayrılır. Zira HMK’nın 176. maddesinin 1. fıkrasında “Taraflardan her biri, yapmış olduğu usul işlemlerini kısmen veya tamamen ıslah edebilir” şeklindeki hüküm ile bu husus düzenlenmiştir. Dava dilekçesinin verilmesi dâhil, tüm usul işlemlerinin yapılmamış sayılması sonucunu doğuran ıslaha “davanın tamamen ıslahı” buna karşılık tarafın, teşmil edeceği noktadan itibaren usûl işlemlerinin yapılmamış sayılması sonucunu doğuran ıslaha ise “kısmen ıslah” denir. Davacı taraf, iddiasını yani dava sebepleriyle talep sonucunu değiştirmek istiyorsa, yapacağı ıslah davanın tamamen ıslahı olacaktır. Buna karşılık iddianın yani dava sebepleriyle talep sonucunun değiştirilmesi değil de, genişletilmesi isteniyorsa, müracaat edilebilecek olan ıslah türü, davanın kısmen ıslahıdır.

Davanın tamamen ıslahında dava dilekçesinin verilmesi dâhil o ana kadar yapılan tüm usûl işlemleri geçersiz kılınmakta adeta yargılamanın en başına dönülmektedir. Buna karşılık kısmen ıslahta kısmen ıslahın kapsamına dâhil edilen, ıslaha başvuran tarafın kısmî ıslahını teşmil ettiği usûl işlemleri geçersiz hâle gelir. Islahla davada düzeltme (değiştirme) yapıldığından; ıslah yapan tarafın ıslahı anından geriye doğru olan işlemler, kural olarak yapılmamış sayılır (m.179). Bu hükmün amacı, ıslahtan önceki işlemleri ve sonuçlarını ortadan kaldırmaya yöneliktir.

Islahın hukukî niteliğine gelince, taraflardan birinin tahkikat aşamasında yapmış olduğu usul işlemini düzeltmesi olarak tanımlanmaktadır. Tek taraflı bir irade beyanıyla kullanılan ıslahın yapılabilmesi için hâkimin onay vermesine veya karşı tarafın muvafakatini almaya gerek yoktur. Hâkim, sadece ıslahın koşullarını inceler ve yapılan ıslahın geçerli olup olmadığını değerlendirir.

Islahın amacı ise yargılama sürecinde şekil ve süreye aykırılık sebebiyle ortaya çıkabilecek maddi hak kayıplarını ortadan kaldırmaktır. Islah, tahkikat aşamasında yapılmış olan hatalı bazı taraf usul işlemlerini bir defaya mahsus olmak üzere düzeltme hakkı veren hukukî bir çaredir. Islah yoluna başvuran taraf, diğer hukukî imkânlara nazaran daha kısa sürede ve daha az masrafla gerçekte istediği sonuca ulaşır. Eğer taraflara ıslah hakkı tanınmamış olsa idi, genel olarak davacı tekrar dava açmak zorunda kalacaktı. Sonuç olarak, ıslah dava sebebinin veya savunmanın değiştirilmesi, delillerin ileri sürülmesi ve davaya dâhil edilmemiş vakıaların davaya dâhil edilmesi amaçlarına hizmet eden hukukî bir müessesedir.

Tüm bu anlatılanlar kapsamında ıslah yolunda unutulmaması gereken en önemli nokta 28.11.1956 tarihli ve 1956/15 E., 1956/15 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında “...Her davada açıldığı tarihte tespit edilen vaziyet hükmü esas ittihaz olunması iktiza eylemesine...” gerekçesi ile her davanın açılması anına kadar gerçekleşen hukukî ve maddi vakıalara göre sonuçlandırılması gerektiğinin benimsenmiş olduğu hususudur.

Eldeki davaya gelince; tarafların 23.07.2011 tarihinde evlendikleri, ortak bir çocuklarının bulunduğu, evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedenine dayalı karşılıklı boşanma davalarından ilkinin erkek eş tarafından 04.09.2015 tarihinde, karşı davanın ise kadın eş tarafından 01.10.2015 tarihinde açıldığı, yargılama aşamasında erkeğin 31.05.2016 tarihli ıslah dilekçesi ile evlilik birliğinin devam ediyor olması nedeni ile sadakat yükümlülüğü devam eden kadının dava tarihinden sonra 04.12.2015 günü gerçekleştirmiş olduğu eylemle bu yükümlülüğünü ihlal ettiğini ileri sürerek davasını ıslah ettiği, Bölge Adliye Mahkemesince yapılan yargılamada erkeğin zina iddiasını ispatladığı gerekçesiyle tarafların TMK’nın 161. maddesi uyarınca boşanmalarına karar verildiği, Özel Dairece zina vakıasının yargılamanın devamı sırasında 04.12.2015 tarihinde gerçekleştiği, oysaki her davanın açıldığı tarihteki koşullara tabi olduğu dolayısıyla dava tarihinden sonra meydana gelen bir eylemin ıslah yoluyla olsa dahi ileri sürülüp karşı tarafa kusur olarak yüklenemeyeceği gerekçesiyle kararın bozulduğu anlaşılmaktadır.

Yukarıda 20. paragrafta ıslahın hukukî niteliğinin “taraflardan birinin tahkikat aşamasında yapmış olduğu usul işlemini düzeltmesi” ve 21. paragrafta ise ıslahın amacının “yargılama sürecinde şekil ve süreye aykırılık sebebiyle ortaya çıkabilecek maddi hak kayıplarını ortadan kaldırmak” olduğu açıklanmış olup sonuç olarak ıslah yolu ile taraflara tahkikat aşamasında yapmış oldukları hatalı usul işlemlerini bir defaya mahsus olmak üzere düzeltme hakkı veren hukukî bir çare olduğu hususu kuşkusuzdur.

Usul ekonomisi ilkesinin üç boyutu olduğunu söylemek mümkün olup bunlar basitlik, ucuzluk (gereksiz gider yapılmaması) ve yargılamanın mümkün olabildiği ölçüde en kısa süre (makul süre) içerisinde yapılıp sonuçlandırılması olarak sıralanabilir. Bu arada belirtilmelidir ki, teksif ilkesi uyarınca tarafların iddia ve savunma nedenlerini yargılamanın belli bir sürecine kadar ileri sürebilmeleri gerekir. Kanun'da belirtilen belli bir yargılama süreci sonrasında ileri sürülen dava malzemeleri kural olarak mahkemece dikkate alınmaz. Bu ilke usul ekonomisi ile yakından ilgilidir. Zira bu ilke davaların gereksiz yere ve kötü niyetle uzatılmasını önler. Teksif ilkesi davanın kötü niyetli şekilde uzatılmasını engellemek sureti ile makul sürede yargılanma ve usul ekonomisi ilkeleri ile örtüşür. Bununla birlikte bu ilkenin hukukî dinlenilme hakkına aykırı olduğu, bu hakkın kullanımını engellediğini söylemek mümkün değildir. Zira hak arama özgürlüğü bireylerin haklarını sınırsızca ve kötü niyetli kullanmalarına cevaz vermeyeceği gibi hukukî dinlenilme hakkı “istediğini istediği zaman söyleme” olarak kabul edilemez.

Bozma ilamında sözü edilen zina vakıasının davanın açılmasından önce gerçekleşmesi durumunda ve bunun ıslah yolu ile yargılama aşamasında ileri sürülmesi hâlinde boşanma hükmüne esas alınabileceği kuşkusuzdur. Aynı şekilde dava tarihinden sonra gerçekleşen yeni bir olgunun açılacak yeni boşanma davasında dikkate alınabileceği de her türlü duraksamadan uzaktır.

Islah yolunun taraflara tahkikat aşamasında yapmış oldukları hatalı usul işlemlerini bir defaya mahsus olmak üzere düzeltme hakkı veren hukukî bir çare olduğu belirtildiğine göre uyuşmazlığın çözüme kavuşturulabilmesi için “hata” olgusunun da üzerinde durulması gerekmektedir. Hata; kasta makrun olmayarak insandan sâdır olan yanlışlıktır (Türk Hukuk Lugatı, Ankara 2021 Baskı, Cilt-I, s. 472). Yanılma da; kişinin bilgisizliği ya da yanlış bilgi edinmesi gibi nedenlerle gerçeğe aykırı olduğunun ayırdına varmadan eylemini, niyet ettiği kişi, nesne ya da sonuçtan başkasına yöneltmesi, değişik bir anlatımla tasarlanan ya da düşünülen ile gerçekliğin bilinçli olmayan uyuşmazlığı olarak tanımlanmıştır (Türk Hukuk Lugatı, s. 1191). Yanılma her günkü yaşamamızda kendini gösteren bir tezahürdür. Bizim bir şey hakkındaki düşüncemiz o şeyin gerçek durumuna uygun olmadığı, yani bizim inandığımız, kabul ettiğimiz durum gerçekte başka türlü olduğu takdirde yanılma vardır (Kenan Tunçomağ; Türk Borçlar Hukuku, I, Genel Hükümler, 6. Bası, ... 1976, s. 335). Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 02.11.2022 tarihli ve 2020/1-128 E. ve 2022/1415 K. sayılı kararında da yanılgıya düşen kişinin, karşı tarafın bir etkisi veya kusuru olmaksızın iradesine uygun olmayan bildirimde bulunmuş olduğunu açıklamıştır.

Hata; bir durum veya olay, kısaca gerçek hakkında bilinçli olmayan yanlış ya da eksik bir düşünce yoluyla olabileceği gibi, bir olay veya durum hakkında bilgisizliği de içermektedir. Öyle ise hatalı bir hukukî işlemden bahsedebilmek için bunun öncelikli koşulu, hata edildiği iddia edilen hukukî işlemin yapıldığı ana ait dış âlemde, gerçekleşmiş olan bir vakıanın var olmuş olması, ne var ki kişinin dikkatsizliği, bilgisizliği ve benzeri gibi nedenlerle iradesinin sakatlanması nedeniyle gerçek iradesine uymayan bir beyanda bulunmuş olması gerekmektedir.

O hâlde yukarıda değinilen yasal düzenlemeler ile yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; erkek eş tarafından iddia edilen zina eyleminin karşılıklı boşanma davaları açıldıktan sonra 04.12.2015 tarihinde gerçekleştiği noktasında uyuşmazlık bulunmadığı, uyuşmazlığın dava tarihinden sonra gerçekleşen bir vakıanın ıslah yolu ile karşı tarafa kusur olarak yüklenip yüklenemeyeceğinden kaynaklandığı anlaşılmıştır. Islah yolu ile taraflara tahkikat aşamasında yapmış oldukları hatalı usul işlemlerini bir defaya mahsus olmak üzere düzeltme hakkı verildiğine göre, dava tarihi olan 04.09.2015 tarihinde henüz gerçekleşmemiş bir vakıanın “hatalı işlem” adı altında ıslah yolu ile düzeltilerek dava dilekçesine eklenmesi hukuken olanaklı olmadığı gibi her davanın açıldığı ana kadar gerçekleşen hukukî ve maddi vakıalara göre sonuçlandırılması gerektiğine yönelik ilkeye göre de mümkün değildir. Dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde; zina eyleminin dava tarihinden sonraki bir tarihte gerçekleşmesi nedeniyle eldeki davada ıslah yolu ile ileri sürülemeyeceği, hâl böyle olunca dava tarihinden sonra gerçekleşen eylem nedeniyle tarafa kusur yüklenmesinin doğru olmadığı, her ne kadar bozma ilamında bu gerekçelerle davanın reddine karar verilmesi gerektiği belirtilerek karar bozulmuşsa da ortada usulüne uygun açılmış bir davanın bulunmadığı, dolayısıyla erkeğin ıslah yolu ile ileri sürdüğü davası hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekirken davanın kabulüne karar verilmesi doğru değildir.

Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında; davasını tamamen ıslah eden davacının yeni bir dava dilekçesi vermesi ile birlikte bu dava dilekçesinden önceki usul işlemleri yapılmamış sayılacağına göre ilk dava dilekçesinden önceki vakıalarla sınırlı olarak yeni dava dilekçesinin verilmesi gerektiğinin düşünülemeyeceği, tamamen ıslah sebebiyle geçersiz hâle gelen önceki dava dilekçesinden kaynaklanan işlemler için yapılan yargılama giderleri ile karşı tarafın uğradığı ve uğrayabileceği zararlar karşılanacağına göre yeni dava dilekçesinin verildiği tarihten önceki vakıaların da ileri sürülebilmesi gerektiği, mahkemece yapılacak tahkikatın yeni dava dilekçesinde ileri sürülen vakıalar kapsamında yapılmasının zorunlu olduğu, somut olayda, yapılan ıslah ile davanın konusu olan boşanma talebinin değiştirilmediği, dava sebebinin zina olarak değiştirildiği, evlilik birliğinin devamı süresince tarafların sadakat yükümlülüğünün devam ettiği gözetildiğinde direnme kararının yerinde olduğu görüşü ileri sürülmüş ise de; bu görüş Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

Hâl böyle olunca direnme kararının, açıklanan bu değişik gerekçe ve nedenlerle bozulması gerekmiştir.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Davalı-karşı davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Dosyanın HMK’nın 373/2. maddesi uyarınca ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesine gönderilmesine, 15.11.2022 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.

KARŞI OY

Uyuşmazlığın konusu evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedenine dayalı boşanma davasının tahkikat aşamasında davanın zina nedenine dayalı boşanma davası olarak tamamen ıslah edilip edilmeyeceği ile ilgilidir.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu 176. maddesine göre, taraflardan her biri, yapmış olduğu usul işlemlerini kısmen veya tamamen ıslah edebilir. Böylece ıslah, kısmen ıslah ve tamamen ıslah olarak ikiye ayrılmıştır.

HMK. 181.maddesine göre kısmen ıslaha başvuran tarafa, ıslah ettiği usul işlemini yapması için bir haftalık süre verilir. Bu süre içinde ıslah edilen işlem yapılmazsa, ıslah hiç yapılmamış gibi davaya devam edilir.

HMK. 180.maddesine göre ise davasını tamamen ıslah ettiğini bildiren taraf, bu bildirimden itibaren bir hafta içinde yeni bir dava dilekçesi vermek zorundadır. Aksi hâlde, ıslah hakkı kullanılmış sayılır ve ıslah hiç yapılmamış gibi davaya devam edilir.

HMK. 179.maddesine göre, ıslah, bunu yapan tarafın teşmil edeceği noktadan itibaren, bütün usul işlemlerinin yapılmamış sayılması sonucunu doğurur.

Ayrıca HMK. 178.maddesine göre, Islah eden taraf, ıslah sebebiyle geçersiz hâle gelen işlemler için yapılan yargılama giderleri ile karşı tarafın uğradığı ve uğrayabileceği zararları karşılamak üzere hâkimin takdir edeceği teminatı, bir hafta içinde, mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Aksi hâlde, ıslah yapılmamış sayılır. Karşı tarafın zararının kesin olarak tespit edilmesinden sonra, mahkeme veznesine yatırılan miktar eksikse tamamlattırılır, fazla ise iade edilir.

Islah ile ilgili bu kanunun hükümleri birlikte incelendiğinde kısmen ıslah ile tamamen ıslahı ayıran en önemli husus kısmen ıslahta, ıslah edilen usulî bir işlem yapılmakta iken tamamen ıslahta bir usulü işlemin ıslahından ziyade tamamen yeni bir dava dilekçesi verilmektedir.

HMK. 179.maddesine göre davasını tamamen ıslah eden davacının tamamen yeni bir dava dilekçesi vermesi ile birlikte ıslah, bunu yapan tarafın teşmil edeceği noktadan itibaren, bütün usul işlemlerinin yapılmamış sayılması sonucunu doğuracağına göre tamamen ıslah nedeniyle yeni dava dilekçesi verilmesi ile birlikte bu dava dilekçesinden önceki usul işlemleri yapılmamış sayılacağına göre yapılmamış sayılan ilk dava dilekçesinden önceki vakıalarla sınırlı olarak yeni dava dilekçesinin verilmesi gerektiği düşünülemez. Zira mahkeme tamamen ıslah ile verilen yeni dava dilekçesi ile birlikte ileri sürülen vakıalara dayalı olarak inceleme ve araştırma yapılarak bir karar verilmelidir (Kuru, B.: İstinaf Sistemine Göre Yazılmış Medeni Usul Hukuku, Ankara 2019, s. 424.; Yargıtay, HGK. 01.07.2021 T. 2017/14-2815 E. 2021/888 K.).

Tamamen ıslahta yeni bir dava dilekçesi verilmekte ve mahkemenin tahkikat konusu da bu yeni dava dilekçesinde ileri sürülen yeni vakıalar olduğuna ve tamamen ıslah sebebiyle geçersiz hâle gelen önceki dava dilekçesinden kaynaklanan işlemler için yapılan yargılama giderleri ile karşı tarafın uğradığı ve uğrayabileceği zararlar karşılanacağına göre yeni dava dilekçesinin verildiği tarihten önceki vakıalar ileri sürebilmeli ve mahkemece de tahkikat bu yeni dava dilekçesi ile ileri sürülen vakıalar kapsamında yapılmalıdır. Keza bir taraftan yeni dava dilekçesi verilme zorunluluğu kanunda düzenlenmişken diğer taraftan artık geçersiz hâle gelen önceki dava dilekçesi ile bağlı kalınacağının ileri sürülmesi büyük bir çelişki oluşturacaktır. Zira yeni dava dilekçesi verilmekle birlikte tamamen ıslahtan önceki bütün usul işlemlerinin yapılmamış sayılması sonucunu doğuracağına göre artık ilk verilen dilekçenin dava dilekçesi olduğundan bahsedilemez. Bunun bir sonucu olarak tamamen ıslahta ıslah yapan kişiyi sınırlandıran husus, ıslahın davayı uzatmak veya karşı tarafı rahatsız etmek gibi kötü niyetli düşüncelerle yapıldığı deliller veya belirtilerle anlaşılması durumunda mahkemece, ıslahı dikkate almadan karar verilmesi ve hukukî yarar yokluğudur (107 ÖZEKES, Pekcanıtez Usûl, s. 1512. ).

Somut olayda ilk dava dilekçesinde TMK. 166/1 maddesinde düzenlenen evlilik birliği, ortak hayatı sürdürmeleri kendilerinden beklenmeyecek derecede temelinden sarsılmış olma nedenine dayalı boşanma talep edilmiştir. Davacı 31.05.2016 tarihli vermiş olduğu dilekçesi ile yargılama aşamasında kadının sadakat yükümlülüğüne aykırı davrandığını, ... isimli bir şahısla birlikte olduğunu, bu şahsı ortak çocuk ile yaşadıkları eve aldığını, 04.12.2015 tarihinde ortak çocuğu görmek maksadıyla eve gittiği bir anda eşini ... isimli şahısla yatak odasında yakaladığını ileri sürerek açılan davayı “zina nedeniyle” boşanma davası olarak ıslah ettiklerini ileri sürerek tarafların zina nedeniyle boşanmalarına karar verilmesini talep etmiştir.

Görüldüğü gibi yapılan ıslah ile davanın konusu olan “boşanma talebi” değiştirilmemiştir. Sadece evlilik birliği, ortak hayatı sürdürmeleri kendilerinden beklenmeyecek derecede temelinden sarsılmış olma nedeni zina olarak değiştirmiştir. Davacının verdiği HMK. 180.maddesine uygun yeni bir dava dilekçesidir. Bu yeni bir dava dilekçesi olması nedeniyle dilekçe vermeden önce gerçekleşen sadakat yükümlülüğünü aykırı davranma ve zina vakıasını elbette ileri sürebilecektir. Kaldı ki evlilik birliğinin devamı süresince tarafların sadakat yükümlülüğü olduğu düşünüldüğünde çoğunluğun boşanma davasının devamı sırasında işlendiği iddia olunan zina fiilinin veya başkaca bir kusurlu davranışın ıslah yoluyla olsa dahi eldeki boşanma davasında davalı-karşı davacı kadına kusur olarak yüklenmesi ve davanın bu sebeple kabulüne karar verilmesi doğru değildir gerekçesine dayalı bozma düşüncesine katılmıyoruz.