Yargıtay 12. Hukuk Dairesi
Borçlu aleyhinde ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı takip başlatıldığı, borçlunun icra mahkemesine yaptığı başvuruda; muacceliyet ihbarı yapılmadığı şikayeti ve faiz oranına itirazla takibin iptalini talep ettiği, mahkemece; şikayetin reddine karar verildiği, borçlunun istinaf başvurusu üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince; başvurunun 6100 sayılı HMK’nın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddedildiği, temyize borçlunun geldiği görülmektedir.
Takip dayanağı; 14.09.2018 tarih..... Yevmiye nolu ipotek akit tablosu incelendiğinde ‘…... İli, ... İlçesi, Cumhuriyet Mahallesi, 267 Ada, 7 Parsel 4 nolu bağımsız bölüm üzerine davalı lehine 1.000.000,00 TL'ye karşılık 1. derece faizsiz olarak fekki alacaklı tarafından bildirilinceye kadar müddetle..’, ipotek tesis edilmiş olduğu ve ipoteğin kesin borç ipoteği (karz ipoteği) olduğu anlaşılmıştır. İpotek akit tablosundaki “faizsiz olarak ve fekki bildirilinceye kadar süre ile” açıklaması ise muacceliyet koşulu olmayıp, ipoteğin süresiz olarak yapıldığını göstermektedir.
Kural olarak alacağın muacceliyetinin, bir ihbarın yapılmasına bağlı olduğu durumlarda, alacaklının hem asıl borçluya hem de borçtan kişisel olarak sorumlu olmayan ipotekli taşınmaz malikine, muacceliyet ihbarında bulunmadan icra takibi yapması mümkün değildir. (M.K. 802 md., TMK. 887 md.) Zira, Borçlar Kanunu'nun 117/2.maddesinde yer alan borcun ifa edileceği gün (vade tarihi) sözleşmede yer almamıştır. Bu durumda, borçlunun temerrüdünün ne zaman gerçekleştiğinin saptanmasında Borçlar Kanunu'nun 117/2.maddesinin(818 Sayılı BK'nun 101/1.maddesi); “muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla mütemerrit olur” hükmü dikkate alınmalıdır.
Somut olayda, borçlunun kendi borcu sebebiyle yine kendisine ait taşınmazını, alacaklıya kesin borç ipoteği şeklinde ipotek ettirdiği, anılan ipoteğin süresiz olarak kurulduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda, alacaklının, borçluya takip öncesi ihbarda bulunması zorunluyken, ihbar olmaksızın, borçlu aleyhine ipoteğe dayalı ilamlı takip başlatılmış olması usul ve yasaya aykırıdır.
O halde, mahkemece; şikayetin kabulü gerekirken şikayetin reddi şeklinde hüküm tesisi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ :Borçlunun temyiz isteminin kabulü ile yukarıda yazılı nedenlerle 5311 sayılı Kanun ile değişik İİK'nun 364/2. maddesinin göndermesiyle uygulanması gereken 6100 sayılı HMK'nun 373/1. maddesi uyarınca, ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi’nin istinaf talebinin esastan reddine ilişkin 18.10.2019 tarih ve 2019/863 E. - 2019/2598 K. sayılı kararının KALDIRILMASINA ve ... 3. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 13.02.2019 tarih, 2018/852 E. - 2019/119 K. sayılı kararının BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, dosyanın İlk Derece Mahkemesi'ne, kararın bir örneğinin de, Bölge Adliye Mahkemesi’ne gönderilmesine, 01/07/2020 gününde oy birliğiyle karar verildi.