Bedelli Askerlik - İş Akdinin Feshi - Kıdem Tazminatı

Konya Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi

Esas No : 2019/2257

Karar No : 2020/167

Karar Tarihi : 2020-01-24

Özet:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:

Davacı vekili dava dilekçesinde; 16.08.2015 tarihinden 30.09.2018 tarihine kadar aralıksız olarak hizmet sözleşmesi ile çalıştığını, 30.09.2018 tarihinde muvazzaf askerlik hizmeti sebebi ile hizmet akdini sonlandırdığını, 4857 Sayılı Yasa'nın 1475 Sayılı Yasa'nın 14.maddesine yapmış olduğu atıf sebebi ile kıdem tazminatına hak kazandığını belirterek, davacı lehine 3000,00TL. Kıdem tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; 7146 sayılı yasa ile bedelli askerlik hizmetinden yararlananları bu süre zarfında ücretsiz izinli sayılacaklarını hükme bağladığını, davacının da bu sebeple ücretsiz izin hakkından yararlanabileceğini ve bedelli askerlik hizmetinin sona ermesinden sonra da işine geri dönebileceğini, dolayısı ile feshi zorunlu kılan bir durumun mevcut olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:

İlk derece mahkemesince: ''....Davacı vekilinin istinaf talebi üzerine dosya istinaf mahkemesine gönderilmiş, Konya Bölge Adliye Mahkemesi 8. HD.nin 07/05/2019 tarih, 2019/1061 esas, 2019/797 karar sayılı ilamı ile "Davacının davalı işyerinde 16/08/2015 tarihinde satış danışmanı olarak işe başladığını ve 30/09/2018 tarihinde muvazzaf askerlik hizmetini yerine getirme amacı ile iş akdini sonlandırdığı bildirilmiştir. Davacı vekili arabuluculuk son tutanağının fotokopisini dosyaya sunmuş, tutanağın aslını yada arabulucu tarafından onaylanmış suretini sunmamıştır.1136 Sayılı Avukatlık Kanunu’nun 56/2. Maddesi; ''Asıllarının verilmesi kanunda açıkça gösterilmeyen hallerde avukatlar, takibettikleri işlerde, aslı kendilerinde bulunan her türlü kağıt ve belgelerin örneklerini kendileri onaylıyarak yargı mercileri ile diğer adalet dairelerine verebilirler. '' hükmünü içermektedir.Ancak 7036 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 38. ve geçici 1. maddeleri gereğince 01.01.2018 tarihinden sonra açılan davalarda uygulanan 3. maddesi; ''Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir." şeklinde düzenlenmiştir.6325 sayılı Yasanın 18/A maddesinde de, ''(1) İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır.(2) Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir." düzenlemesi getirilmiştir. Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir” düzenlemesini içermektedir. Davacı tarafından işçilik alacaklarına ilişkin dava 07/11/2018 tarihinde açılmıştır. Dava açılmadan önce arabulucuya başvurulduğuna ve anlaşma sağlanamadığına ilişkin son tutanağın davacı vekili tarafından fotokopisi dosyaya sunulmuştur. Yukarıda açıklanan kanuni düzenlemeler gereğince, anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslı veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğinin dava dilekçesine eklenmesi zorunludur. Davacıya, anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslı veya arabulucu tarafından onaylanan örneğini bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunması gerektiği, aksi halde davanın usulden reddedileceği ihtaratını içeren davetiye gönderilmeli ve sonucuna göre karar verilmelidir. Buyöndeki eksiklik giderilmeden tutanağın davacı vekili tarafından sunulan sureti ile yetinilerek hüküm kurulması isabetli olmamıştır. " gerekçesi ile Mahkememiz hükmü kaldırılarak, dosya Mahkememize gönderilmiştir.

Mahkememizin 11/06/2019 tarihli celsesinde, davacı vekili tarafından arabuluculuk anlaşmazlık tutanağının dosyaya sunulduğu, davalı tarafın arabuluculuk görüşmelerine katılmadığı, bu nedenle aleyhine vekalet ücretine hükmedilmemesini talep ettiği görülmüştür.

Toplanan deliller ışığında; Davacı taraf 16.8.2015- 30.9.201 tarihleri arasında aralıksız olarak davalı şirkette çalıştığını iddia etmiştir. Davalı tarafça çalışma suresine dair açık bir itirazda bulunulmamıştır. Dosya kapsamında yer alan işe giriş ve işten ayrılış bildirgeleri ve SGK hizmet cetvelinin incelenmesinde davacının iddiası ile uyumlu olduğu tespit edilmiştir. Davacının 16.8.2015-30.9.2018 tarihleri arasında 3 Yıl 1 Av 14 gün süre ile çalıştığı tespit edilmiştir. Dosya kapsamında yer alan SGK kayıtlarının ve maaş bordrolarının incelenmesinde davacının işten ayrılmadan önceki brüt maaşının, 2.029,50 TL olduğu tespit edilmiştir. Maaşa ek giyim, yol, yemek vs giydirilmiş ücrete esas alınacak bir ödeme hususunda iddia olmadığı gibi, dosya kapsamında da bu hususta bir kayıt yer almamaktadır. Sonuç olarak davacının tazminata esas brüt ücretinin 2.029.50TL. Olduğu tespit edilmiştir. Davacı taraf, hizmet akdinin muvazzaf askerlik hizmeti sebebi ile haklı nedenle kendileri tarafından feshedildiğini iddia ederken, davalı taraf ise 7146 Sayılı yasa ile bedelli askerlik hizmetinden yararlanan kişilerin hizmet sözleşmelerinin askıya alınması hususunda imkan tanındığını, kendileri tarafından, 21 günlük süre bakımından hizmet sözleşmesinin askıya alınacağının davacıya bildirildiğini, dolayısı ile hizmet sözleşmesinin feshini zorunlu kılan bir durum olmadığını savunmuştur.Davacının hizmet akdinin, bizzat davacı tarafça muvazzaf askerlik hizmeti sebebi ile feshedildiği hususunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık noktası 7146 sayılı yasanın getirmiş olduğu düzenleme çerçevesinde feshin kıdem tazminatına hak kazandırıp, kazandırmayacağı noktasındadır.7146 Sayılı Kanun'nun 2.maddesinin 4. Fıkrası İş Kanunu'na göre özel bir düzenleme olması ve işçinin bedelli askerlik yaptığı süre boyunca ücretsiz izinli sayılması nedeniyle işçinin iş sözleşmesini feshetmesi halinde kıdem tazminatına hak kazanamayacağı açıkça belirtilmiştir.Davacının askerlik süresince ücretsiz izinli sayılacağı, askerde olduğu 21 gün boyunca iş sözleşmesinin askıda kalacağı ve askerlik sonrasında görevine tekrar başlatılacağı, davacının 21 günlük temel askerlik eğitimi sonrasında işsiz kalma riski bulunmadığı dolayısıyla da feshi zorunlu kılan bir durum bulunmadığı anlaşılmakla, davacının davasının reddine karar vermek gerekmiştir.

Yine Medeni Kanunu'nun 2. maddesi gereğince "Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. "Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz. TMK’nun 2/I hükmü herkesin haklarını, toplumda geçerli doğruluk dürüstlük ve iş ilişkilerinin gerektirdiği karşılıklı güven anlayışına uygun olarak kullanmasını emreder. Önemli olan başkasına zarar vermek kastı değil; hakkın dürüstlük kurallarına aykırı olarak kullanılması sonucunda başkasının zarar görmüş olmasıdır. Aynı Kanun’un “İyiniyet” başlıklı 3.maddesinde ise “Kanunun iyiniyete hukuki bir sonuç bağladığı durumlarda, asıl olan iyiniyetin varlığıdır. Ancak, durumun gereklerine göre kendisinden beklenen özeni göstermeyen kimse iyiniyet iddiasında bulunamaz.” denilmektedir. Objektif iyiniyet olarak da tanımlanan ve dürüstlük kuralını düzenleyen TMK.’nun 2. maddesi, bütün hakların kullanılmasında dürüstlük kuralı çerçevesinde hareket edileceğini ve bir kimsenin başkasını zararlandırmak ya da güç duruma sokmak amacıyla haklarını kötüye kullanmasını yasanın korumayacağını belirtmiştir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen, hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralının amacı, hakime özel ve istisnai hallerde (adalete uygun düşecek şekilde) hüküm verme olanağını sağlamaktadır.

7036 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunun'nun Madde-3, 12.fıkra uyarınca "Taraflardan birinin geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaması sebebiyle arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi durumunda toplantıya katılmayan taraf, son tutanakta belirtilir ve bu taraf davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile yargılama giderinin tamamından sorumlu tutulur. Ayrıca bu taraf lehine vekalet ücretine hükmedilmez. Her iki tarafın da ilk toplantıya katılmaması sebebiyle sona eren arabuluculuk faaliyeti üzerine açılacak davalarda tarafların yaptıkları yargılama giderleri kendi üzerlerinde bırakılır."denildiğinden geçerli bir mazeret göstermeksizin arabulucuk görüşmelerine katılmayan davalı taraf yargılama giderlerinin tamamından sorumlu tutularak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur."

Gerekçesi ile;

'' Davanın REDDİNE '' şeklinde karar vermiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :

Davalı vekili istinaf dilekçesi ile; avacının askerlik sebebiyle iş sözleşmesini haklı olarak feshettiğini ve kıdem tazminatına hak kazandığını, mahkemece kıdem tazminatının reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, ayrıca müvekkil aleyhine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğunu, davalı tarafın arabuluculuk ilk oturumuna davet edilmesine rağmen gelmediği için arabuluculuğun ilk oturumda sona erdiğini ve iş bu davanın açıldığını, bu nedenle davalı lehine yargılama giderleri ve vekalet ücretine hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, yerel mahkemece verilen kararın kaldırılmasını, arabuluculuk görüşmelerine katılmayan davalı lehine hükmedilen vekalet ücretinin kaldırılmasını, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılmasını talep etmiştir.

DELİLLER:

Sgk kayıtları, İşyeri Sicil Dosyası, Davacıya ait iş sözleşmesi, Davacıya ödenen Ücret Bordroları, bilirkişi raporu

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ:

Dava, iş sözleşmesinin haklı feshine bağlı kıdem tazminatı alacağının tahsili talebine ilişkindir.

Mahkemece davanın reddine dair verilen karara karşı davacı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

Dairemizce istinaf incelemesi HMK 355 ve 357. maddesi gereğince istinaf sebepleri ile bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususları da gözetilerek yapılmıştır.

İncelenen dosya kapsamına göre: Davacı davalı iş yerinde 16/08/2015 tarihinde satış danışmanı olarak çalışmaya başladığını, 30/09/2018 tarihinde muazzaf askerlik hizmetini yerine getirmek amacıyla iş akdini sonlandırırken 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14. maddesi gereğince kıdem tazminatını ve diğer tüm alacaklarının tarafına ödenmesini talep ettiğini iddia etmiştir.

Davalı davacının bedelli askerlik kapsamında işten ayrıldığını, 21 günlük bedelli temel askerlik eğitimi sonrasında işsiz kalma riski bulunmadığını, bu süreçte ücretli izinli sayılacağından feshi zorunlu kılan bir durum bulunmadığını, kıdem tazminatının talebinin reddi gerektiğini savunmuştur.

Taraflar arasında iş akdinin bedelli askerlik nedeniyle feshi halinde kıdem tazminatına hak kazanılıp kazanılmadığı konusunda uyuşmazlık söz konusudur.

İşçi muazzaf askerlik hizmetini yapmak için işinden ayrılmak zorundadır. Bedelli askerlikle ilgili düzenlemede işçinin ücretsiz izinli sayılacağı belirtilmiştir. Ancak 7146 sayılı Kanunun 2/4 maddesi kıdem tazminatını düzenleyen 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14. maddesinde herhangi bir değişiklik yapmamıştır. Aynı maddenin 4. fıkrasında ''bu madde hükümlerinden yararlananlar temel askerlik eğitim süresince çalıştıkları işyeri, kurum ve kuruluşlar tarafından aylıksız ve ücretsiz izinli sayılırlar" düzenlemesine yer verilmiştir. 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14/3. maddesinde muazzaf askerlik hizmeti dolayısıyla iş sözleşmesini fesheden işçinin kıdem tazminatına hak kazanacağı düzenlenmiştir. Bu durumda işçi belirtilen bu hükümden yararlanarak bedelli için dahi olsa iş sözleşmesini feshettiğinde kıdem tazminatı talep hakkına sahiptir.

7146 sayılı Kanunla 01/01/1994 tarihinden (bu tarih dahil) önce doğmuş olup, henüz askerliğini yapmamış ve 03/08/2018 tarihi itibariyle fiili askerlik hizmetine başlamamış olanlara askerliğini bedelli olarak yapma imkanı getirilmiştir. 4857 sayılı Kanuna tabi olarak çalışanlardan zorunlu (muazzaf) askerliğini yapanların askerlikten kaynaklanan kıdem tazminatı ve askerlik dönüşü işe başlama şeklinde iki önemli hakkı vardır. Askerlik nedeniyle işten ayrılan işçinin kıdem tazminatı alabileceğine dair düzenleme 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14. maddesine yer almakta olup, bu maddede herhangi bir değişiklik yapılmamıştır.

7146 sayılı Kanunda, temel askerlik süresince çalışanın işyeri tarafından ücretsiz izinli olarak sayılacağına yer verildiğinden, bedelli askerlik nedeniyle işine ara verecek işçinin askere gideceğini belirterek iş akdini feshetmemişse dönüşünde aynı yerde çalışma hakkına da sahiptir. Ancak bunun yerine ücretsiz izin talep edebilir. Bu durumda ise ortada bir fesih olmadığından feshe bağlı alacak olan kıdem tazminatı talebinden söz edilemez. Yani işçinin seçimlik hakkı vardır.

Davacı 1475 Kanun'a göre fesih hakkını kullanarak kıdem tazminatı talep etmiştir. Davalı işveren 30/09/2018 tarihli işten ayrılış bildirgesini 03 (işçi istifası) koduyla vermiştir.

Dava ve 18/02/2019 tarihli ıslah dilekçesinde talep edilen miktarlar dikkate alınarak bilirkişi raporunda hesaplanan 6.288,48 TL kıdem tazminatı alacağı için kabulü yerine reddi doğru olmamıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın kıdem tazminatının kabulüne karar verilmesi yönünden düzeltilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden istinaf eden davacının başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmasına dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

I-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile hakkında istinaf başvurusunda bulunulan yukarıda esas ve karar yazılı ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nun 353/1-b-2 maddesi uyarınca yeniden esas hakkında hüküm kurulmak üzere ORTADAN KALDIRILMASINA,

II-Davanın KABULÜ ile;

1-Davacının kıdem tazminatına ilişkin talebinin kabulü ile bilirkişi raporunda hesaplanan 6.288,48 TL/net kıdem tazminatının 3.000,00 TL'sinin dava tarihinden bakiyesinin ıslah tarihi olan 18/02/2019 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, yasal kesintilerin icra aşamasında dikkate alınmasına,

2-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 429,56 TL karar ve ilam harcından davacı tarafından dava ve ıslah sırasında peşin yatırılan 107,36 TL harcın mahsubu ile bakiye 322,20 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,

3-Davacı için karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. uyarınca takdir edilen 2.725,00 TL maktu vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

4-Davacı tarafından peşin yatırılan 35,90 TL başvurma harcı ve 56,12 TL ıslah harcı olmak üzere toplam 92,02 TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

5-Davacı tarafından yapılan 468,90 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

6-Davalı tarafça yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,

7-Taraflarca yatırılan gider avansından artan kısmın yatıran taraflara iadesine,

III-İstinaf incelemesi bakımından;

a-Davacının yatırdığı istinaf karar ilam harcının isteği halinde kendisine iadesine,

b-Davacının istinaf aşamasında yaptığı yargılama giderleri 121,30 TL istinaf başvuru harcı ile 13,50 TL tebligat gideri olmak üzere toplam 134,80 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

c-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından, davacı yararına istinaf vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

d-İstinaf gider avansından arta kalanın yatıran tarafa iadesine,

e-Kararın taraflara tebliği işlemlerinin İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılmasına,

Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 9. maddesi yollamasıyla HMK'nın 362/1 (a) maddesi uyarınca miktar itibariyle KESİN olmak üzere 24/01/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.